C-381-2004

22 de diciembre de 2004

 

 

Licenciado

Jeremías Vargas Chavarría

Ministro de Trabajo y Seguridad Social a.i.

S. D.

Estimado Señor:

            Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio Nº DVM-496, de fecha 17 de setiembre del 2004, por el que solicita adicionar, o bien aclarar el dictamen C-368-2003 de 20 de noviembre del 2003, de este Órgano Superior Consultivo.

            De previo a referirnos sobre el particular, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado por motivos de fuerza mayor.

I.- Consideraciones previas.

            Ya en otras oportunidades hemos advertido que, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas- y doctrina que le informa, nuestros pronunciamientos  sólo pueden ser objeto de “reconsideración” por parte del “órgano consultante” dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen. Nada indica la citada normativa respecto de otros remedios procesales, como la aclaración  y la adición; útiles de por sí para complementar –en caso de omisión- o explicar los alcances –por falta de claridad- de los criterios jurídicos vertidos en el ejercicio de nuestra labor consultiva.

            No obstante, por costumbre administrativa hemos admitido la aplicación de esos otros remedios procesales aludidos, porque como nuestra función asesora se circunscribe a la clarificación de aspectos generales que puedan despertar dudas a la Administración, es nuestro deber rectificar errores u omisiones contenidos en nuestros pronunciamientos.

            Así las cosas, este Despacho estima conveniente dar curso a su gestión, todo en aras de examinar y ponderar el mérito de una posible adición o aclaración del referido dictamen C-368-2003.

II.- Antecedentes.

            Por oficio número DNP-214-2002 de 18 de febrero del 2002, la Dirección Nacional de Pensiones sometió a nuestro conocimiento una serie de inquietudes concernientes al plazo de prescripción aplicable en materia de diferencias de pensiones y jubilaciones de los diversos regímenes especiales con cargo al Presupuesto Nacional.

            Mediante dictamen C-156-2002 de 17 de junio del 2002, la Procuraduría General, luego de un amplio y exhaustivo análisis doctrinal y jurisprudencial sobre el tema, concluyó que “en materia de diferencias de pensiones y jubilaciones, el plazo de prescripción aplicable, en el tanto no haya norma especial que lo regule, es el establecido en el numeral 607 del Código de Trabajo, que es de tres meses”.

            Posteriormente, por oficio número DNP-1480-2002 de 15 de noviembre del 2002, se solicita adicionar el citado dictamen C-156-2002, en una serie de puntos que si bien se encontraban ligados al tema de la prescripción de las diferencias y mensualidades de pensión no pagadas, no habían sido objeto de la consulta original, y por ende, fueron atendidas como una nueva gestión.

            A través del pronunciamiento C-368-2003 de 20 de noviembre del 2003, este Órgano Consultivo se abocó a atender las nuevas interrogantes formuladas, y concluyó al respecto lo siguiente:

“1.- Reafirmamos que es la prescripción trimestral plasmada por el numeral 607 del Código de Trabajo, la aplicable en materia de diferencias y mensualidades de pensión no pagadas; esto es así por la naturaleza misma de las pensiones, cuyo disfrute surge no del contrato de trabajo, sino de la aplicación efectiva de leyes de seguridad social.

2.- No podríamos admitir de ningún modo la aplicación en la materia del principio de imprescriptibilidad de derechos de quienes se encuentren aún ligados a una relación de empleo, y que es la norma lógica que se infiere del numeral 602 del Código de Trabajo, porque como claramente explicamos, las pensiones derivan de la aplicación de normas de previsión social, no del contrato de trabajo.

3.- En tesis de principio, tanto la solicitud de pensión original como cualquier otro trámite posterior concerniente a ese derecho -como podría ser aquel dirigido a obtener ya sea la revisión o el reajuste del monto asignado-, son un típico ejemplo de procedimiento declarativo, para el cual se requiere la instancia o gestión de parte interesada. Esta es la máxima que se expresa en el artículo 3º de la Ley General de Pensiones –Nº 14 de 2 de diciembre de 1935 y sus reformas-. Incluso, como dicha norma obliga a que tales gestiones deban documentarse, indiscutiblemente ello recae también en el interesado; carga procesal que ha sido abiertamente reconocida por la jurisprudencia de la Sala Segunda.

En todo caso, debe considerarse que si algunas normas de los regímenes originales de pensiones con cargo al Presupuesto Nacional establecían, de manera excepcional, que el monto de las pensiones asignadas se reajustarían "oficiosamente", como es el caso del artículo 1º, inciso ch) de la Ley Nº 148 de 23 de agosto de 1943 –adicionado por la norma general 49 del artículo 9º de la Ley 6542 de 22 de diciembre de 1980, y posteriormente anulado por resolución Nº 2136-91 de las 14:00 horas del 23 de octubre de 1993, de la Sala Constitucional-, no queda más que concluir que la Administración debió actuar conforme a esa obligación positiva y concreta, impuesta por el ordenamiento. Por consiguiente, este Órgano Superior Consultivo estima que si la Administración no desplegó la debida actividad fáctica o jurídica, impuesta por el ordenamiento, que llevaría a buen término ese reajuste oficioso de las pensiones, jamás podría alegar válida y legítimamente la prescripción de las diferencias de pensión no pagadas por dicho concepto, pues admitir lo contrario conllevaría indiscutiblemente más que un abuso del derecho, un ejercicio antisocial de éste.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que la normativa que imponía aquella obligación de revisión oficiosa de las pensiones de Hacienda, por parte de la Administración, fue declarada inconstitucional, y por ende, anulada del ordenamiento (resolución Nº 2136-91 de las 14:00 horas del 23 de octubre de 1993, de la Sala Constitucional), y si a ello le sumamos que las regulaciones vigentes en la materia, esto es, la Ley Marco de Pensiones –Nº 7302-, limita la aplicación oficiosa de las revisiones de pensión a la modalidad "por costo de vida", y no así "al puesto", como lo preveían otras normas afectadas, considerados que respecto de éstas últimas (revalorizaciones de pensiones "al puesto"), como es del caso del régimen originario de Hacienda, dichos trámites deben gestionarse desde entonces, conforme a lo dispuesto por el ordinal 3º de la Ley General de Pensiones; esto es, a gestión de parte interesada, y ya no de manera oficiosa; tal y como lo ha reconocido la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. De modo que respecto de esos reajustes bien podría operar la prescripción extintiva, en caso de no haber sido solicitados oportunamente, tanto en sede administrativa como en la judicial.

4.- En el caso concreto del numeral 607 del Código de Trabajo, éste nos da expresamente el "dies a quo" a partir del cual comenzará a correr el plazo extintivo de los tres (3) meses, y esto es desde el momento en que los interesados estén en posibilidad efectiva de reclamar sus derechos o de ejercitar las acciones correspondientes.

En todo caso, consideramos que es resorte exclusivo de la Administración activa, y en especial del órgano consultante, el determinar y decidir sobre la correcta determinación del "dies a quo" en cada una de las situaciones en las que la solución pareciera no ser del todo clara. Y será en última instancia, nuestros Tribunales de Justicia quienes tendrán la última palabra al respecto.”

            Por oficio número DNP-0345 de 1º de marzo de 2004, la Dirección Nacional de Pensiones pidió aclarar, o bien adicionar el citado dictamen C-368-2003, a efecto de determinar si dicha Dirección podía continuar con la aplicación automática –en forma oficiosa- de las revalorizaciones por el sistema de “costo de vida” al monto a los pensionados o jubilados a cargo de esa dependencia o si debía exigir solicitud formal a los interesados.

            En el dictamen C-128-2004 de 28 de abril de 2004, la Procuraduría General aclaró que “cuando en el dictamen C-368-2003 se afirma que en el caso de las pensiones y jubilaciones el procedimiento es eminentemente declarativo, y que por consiguiente, tanto  la solicitud de pensión como cualquier otro trámite posterior concerniente a ese derecho, requieren para su inicio la instancia o gestión de parte interesada, nos estamos refiriendo a aquellos trámites de “revisión” del monto de pensión asignado, ya sea por la inclusión de tiempo servido no contemplado al momento de declararse administrativamente el derecho a la jubilación, o bien gestiones tendentes  a incrementar el monto asignado respecto al último salario disfrutado o su promedio, así como por la inclusión de algún plus adicional, etc; situaciones en las que ineludiblemente el interesado debe acreditar, mediante prueba idónea, que reúne los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para acoger su gestión (...) Ese es el caso de aquellos jubilados y pensionados de Hacienda que en su momento (antes del 4 de diciembre de 1991) se beneficiaron, según su régimen originario, por la modalidad de revalorización oficiosa de pensión bajo la modalidad “al puesto”, pues a partir de la declaratoria de inconstitucionalidad contenida en el Voto Nº 2136-91, según lo ha estimado la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia (Ver entre otras, la resolución Nº 241-96), dichos trámites deben incoarse a gestión de parte interesada, de lo contrario podrían declararse prescritos dichos reajustes al tenor de lo dispuesto en el ordinal 607 del Código de Trabajo. Considérese además, que desde 1995 –aproximadamente- la Dirección Nacional de Pensiones ha venido aplicándoles, en la mayoría de los casos, a esos mismos beneficiarios, el reajuste automático del monto de sus pensiones “por costo de vida”; situación que genera una eventual diferencia del citado incremento a su favor, y que indudablemente debe ser tramitado administrativamente a instancia de parte.”

III.- Fundamento y procedencia de la solicitud de aclaración o adición.

            En síntesis, la nueva gestión formulada por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social a.i., busca que se amplíe, o bien se aclare el citado dictamen C-368-2003, en los siguientes puntos:

a)      “En relación con la conclusión número 3 específicamente en lo relativo a la aplicación oficiosa o no de la revalorización de los regímenes de pensiones, se hace referencia únicamente al caso del Régimen de Hacienda, inciso ch) de la Ley 148 de 23 de agosto de 1943. En ese sentido nos nace la duda, con respecto a este punto específico, con respecto a las consideraciones que la Sala Constitucional ha emitido sobre el tema de los derechos adquiridos (resolución Nº 5817-93) y la posición de considerar incluso el mismo procedimiento de aplicación (metodología de aplicación) como un derecho para las personas que al amparo de la resolución Nº 2136-91, señalada en el mismo dictamen, posean derechos adquiridos. Solicitamos se adicione bajo los elementos señalados y se amplíe el mismo a los demás regímenes a cargo del Presupuesto Nacional y sus sistemas de revalorización.

b)      En relación con la conclusión número 3 y respecto de la inactividad de la Dirección Nacional de Pensiones y la frase que en dichas circunstancias la administración “... jamás podría alegar válida y legímitamente la prescripción de las diferencias de pensión no pagadas por dicho concepto...”. Respetuosamente solicitamos se adicione el mismo en cuanto a: ¿Debe en los casos que existe inactividad de la administración, en este caso de la Dirección Nacional de Pensiones, renunciarse al instituto de la prescripción?, y como consecuencia de lo anterior, b: ¿Debe la Dirección Nacional de Pensiones cancelar las diferencias de pensión solicitadas, en los casos en que existe inactividad, independientemente de cuando haya sido presentado el reclamo por el solicitante?

c)      Con respecto a la conclusión Nº 4, en la misma se establece el “dies a quo” de conformidad con lo establecido por el artículo 607 del Código de Trabajo. Si bien es cierto la Administración debe determinar el “diez a quo” (sic), nace la duda del plazo del mismo verus a los plazos de prescripción de tres meses que se establece dentro del dictamen. A pesar de que la pensión o jubilación se cancela mensualmente, lo cierto es que para efectos de revalorización la misma se aplica semestralmente realizándose un aumento del monto de la pensión o jubilación desde el mes de enero o julio de cada año (o cuando lo determine la Institución de aquellas que se encuentran fuera del Servicio Civil). Esto implica a nuestro criterio que la solicitud del interesado dentro de los tres meses del diez a quo (sic) que se determine (fecha del decreto de revalorización o su aplicación) implica el aumento general de la pensión o jubilación hacia el futuro. En sentido contrario, y aplicando una posición civilista en cuanto a las mesadas y su implicación dentro del plazo prescriptivo, el pensionado estaría obligado de SOLICITAR SU REVALORIZACIÓN MENSUALMENTE y de no hacerlo la misma Dirección tendría que rebajar el monto de la pensión en caso de dejarlo de hacer, lo que nos llevaría a una imposibilidad par (sic) la Administración, nos referimos a rebajar los montos de pensión o jubilación?”

Así las cosas, este Despacho estima conveniente dar curso a su gestión en los siguientes términos:

IV.- Lo consultado.

En cuanto al primer punto del aparte a) de su consulta, con base en lo expuesto sobre el tema en el propio dictamen C-368-2003, éste Órgano Asesor no encuentra que esté en la necesidad de ejercer su competencia de adicionar o aclarar lo dicho, porque el pronunciamiento es claro y no es omiso al respecto. En efecto, véase que sobre el particular, en su oportunidad manifestamos lo siguiente:

“Conviene aclarar que lo anterior no contradice en nada la tesis arraigada en nuestro medio a nivel constitucional, según la cual, conjuntamente con el derecho fundamental a la pensión, existe un derecho accesorio a que el monto de la prestación económica aumente periódicamente, y que ese aumento lo sea conforme al mecanismo de reajuste –en este caso: al puesto- que estaba previsto en la ley al momento en que se cumplieron los requisitos para el retiro (...) Véase que el mecanismo de reajuste se mantiene incólume, y lo que cambia es el procedimiento administrativo a través del cual opera; esto es, ya no de oficio, sino a instancia de parte, conforme lo establece, como regla general, la Ley Nº 14 de 2 de diciembre de 1935 y sus reformas”.

            Y en lo atinente al segundo punto del aparte a), sobre los sistemas de revalorización de otros regímenes especiales con cargo del Presupuesto Nacional, diferentes al de Hacienda, debemos remitirlo a lo externado en el dictamen C-147-2003 de 26 de mayo de 2003, que fuera dirigido a Usted en su entonces calidad de Director Nacional de Pensiones, en el sentido de que las pensiones de los regímenes de Obras Públicas y de Comunicaciones, aprobadas antes de la vigencia de la Ley Marco de Pensiones, se deben seguir revalorizando en los términos previstos en el artículo 13 de la Ley Nº 19 de 4 de noviembre de 1944 y en el artículo 16 de la Ley Nº 4 de 23 de setiembre de 1940; esto es: que la revalorización al monto de la pensión sólo procede cuando se acuerden aumentos por costo de vida –y no por otras causas- a favor de los servidores activos, y que para el cálculo debe utilizarse la base actualizada de la pensión de cada uno de los interesados y no la base de los servidores activos que ocupen un puesto similar al que ocupó el pensionado cuando laboraba.

      Con respecto a las inquietudes externadas en el parte b), referidas a la eventual existencia de inactividad material, no consideramos tampoco que estemos en la necesidad de ejercer nuestra competencia de adicionar o aclarar lo dicho, porque el pronunciamiento es claro y no es omiso al respecto. Según indicamos: “Si algunas normas de los regímenes originales de pensiones con cargo al Presupuesto Nacional establecían, de manera excepcional, que el monto de las pensiones asignadas se reajustarían “oficiosamente” (...), no queda más que concluir que la Administración debió actuar conforme a esa obligación positiva y concreta, impuesta por el ordenamiento; de lo contrario habría incurrido, por omisión, en flagrante inactividad material, con lesión directa de derechos subjetivos; disfunción administrativa hartamente reprochable (...) Por consiguiente, este Órgano Superior Consultivo estima que si la Administración no desplegó la debida actividad fáctica o jurídica, impuesta por el ordenamiento, que llevaría a buen término el reajuste oficioso de las pensiones, jamás podría alegar válida y legítimamente la prescripción de las diferencias de pensión no pagadas por dicho concepto, pues admitir lo contrario conllevaría indiscutiblemente más que un abuso del derecho, un ejercicio antisocial de éste (...)” Y al pie de página indicamos que: “Recientemente, la Procuraduría General ha externado que la prescripción extintiva no puede declararse cuando la inercia es debida a la Administración (Dictamen C-218-2002 de 23 de agosto del 2002) (Dictamen C-368-2003 op. cit. Págs. 16 y 17).

            Queda claro que la propia Administración consultante está en posibilidad de evaluar, por sus propios medios, las implicaciones materiales y jurídicas de las manifestaciones vertidas al respecto en el dictamen transcrito.

            Y por último, en lo que respecta al aparte c), sobre la determinación del “dies a quo” del plazo prescriptivo del 607 del Código de Trabajo, debemos indicar que este Despacho se encuentra imposibilitado para realizar tal análisis, no sólo porque según se afirmó en el propio dictamen C-368-2003, esa labor le corresponde realizarla a la Administración activa y no a este Órgano Asesor, sino también porque es a la Contraloría General de la República a la que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de fondos públicos, así como la materia presupuestaria. Y como estamos ante un caso típico de uso de fondos públicos en el que los plazos de la ejecución presupuestaria inciden, concretamente sobre el reconocimiento y pago de diferencias o mensualidades de pensión no pagadas en años anteriores, de subsistir dudas en torno a los asuntos en cuestión, las mismas deben dirigirse a aquél órgano que ostenta una competencia prevalente en la materia.

            Dejamos así debidamente atendida su gestión.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv