C-061-2005

14 de febrero de 2005.

Licenciada

Hilda Valverde Ávalos

Presidenta

Junta Directiva Nacional

Banco Popular y de Desarrollo Comunal

S. O.

Estimada señora:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número PJDN-628-04, de fecha 13 de octubre de 2004, por medio del cual, pone en conocimiento de este Despacho el acuerdo adoptado por la Junta Directiva Nacional en sesión ordinaria Nº 4249, celebrada el 7 de octubre de 2004, por el que se le autoriza consultarnos varias inquietudes sobre la aplicabilidad de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Nº 8422 de 6 de octubre de 2004, al caso en concreto del citado banco, dada su especial naturaleza jurídica como ente público no estatal. Más concretamente consulta:

1.      ¿A qué entidades públicas les es aplicable dicha ley en sus diferentes supuestos?

2.      ¿Es aplicable esa ley solamente as quienes ocupen los cargos indicados en la misma luego de su publicación, o afecta también la situación de las personas que antes de esa publicación ya ocupan tales cargos?

3.      El artículo 17 de la (sic) esa ley, ¿es aplicable únicamente cuando se perciba más de un salario por parte de la Administración Pública y ello implique superposición horaria, posibilidad de violentar el sistema de control externo o interno, o sobrepasar los límites indicados en los artículos 58 y 59 de la Constitución (cualquiera de las tres posibilidades), o para su aplicación basta que se perciba más de un salario por parte de la Administración Pública, aunque no se den ninguna de las anteriores circunstancias?

 En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica -Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión del asesor legal (Oficio Nº AJD-208-05 de 9 de octubre de 2004, complementado por el Nº AJD-265-04 de 3 de diciembre del mismo año), según la cual: “(...) cabe desprender que si bien la ley 8422 no es muy precisa (...) la idea del legislador es que le sea aplicable a todas las entidades públicas, sin perjuicio de que en casos concretos definidos en la misma, su aplicación sea únicamente para determinadas entidades públicas (...) la aplicación de la ley 8422 a quienes antes de su publicación estuviesen en una situación de las determinadas en la misma, puede implicar la violación de derechos adquiridos, o bien, de situaciones jurídicas consolidadas, siendo que en ambos casos se violentaría el numeral 34 de la Constitución; y su aplicación a quienes accedan a tal situación luego de la publicación dicha, y en cuanto a lo indicado en el artículo 17 de esa ley, es posible, si ello implicare superposición horaria, violación o posibilidad de violación al sistema de control interno o externo, o sobrepasar los límites de los artículos 58 y 59 de la Constitución por parte de un patrono público”.

De previo a referirnos sobre el particular, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado por motivos de fuerza mayor.

I.                   Sobre lo consultado.

A.-Ámbito de aplicación de la Ley Nº 8422.

Según hemos afirmado en otras ocasiones, el vasto complejo organizativo que hoy componen las instituciones públicas es animado por un conjunto muy numeroso de personas físicas que en ellas trabajan, y dentro de este colectivo se pueden distinguir varios grupos.

Sin pretender agotar en forma exhaustiva sus categorías, podemos afirmar que algunas de estas personas han sido elegidas por elecciones populares o que tienen el carácter de servidores públicos "gobernantes", por estar investidos en funciones de índole esencialmente política con respecto al órgano que los nombra, precisamente en el ejercicio también de potestades políticas; no son considerados trabajadores, puesto que su relación jurídica con el Estado no es de naturaleza laboral, ni estatutaria; se rigen principalmente por el derecho constitucional otros son designados con base en una relación ideológica de confianza; hay también empleados públicos que están vinculados a la Administración mediante contratos de trabajo o bien de otro tipo (de servicios o de consultoría), como podrían estarlo en la empresa privada, y por ende, sus relaciones -ya sean laborales o profesionales- se rigen por el derecho privado (de trabajo o civil). Pero la mayor parte del personal que trabaja al servicio de las instituciones públicas lo hacen dentro de lo que se denomina el “régimen de empleo público”, al cual ingresan mediante nombramiento de autoridad competente (acto administrativo), y por lo general después de superar tanto un proceso selectivo de mérito y capacidad, en virtud de criterios objetivos, como un período de prueba, y sus relaciones con la Administración se someten a un régimen regulado especialmente por el Derecho Administrativo, distinto al que corresponde a los demás trabajadores, y regido por principios esenciales y característicos del Derecho Público -legalidad, igualdad, imparcialidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.-.

Pese a que todas las categorías anteriormente enunciadas caben en la amplia acepción de “servidores públicos” que contiene el numeral 111 de la Ley General de la Administración Pública, son aquellos últimos empleados los que reciben el nombre de “funcionarios” y el conjunto de que forman parte puede denominarse, en sentido subjetivo, la “función pública”, cuyo régimen jurídico tradicionalmente se ha caracterizado porque las condiciones de empleo no se establecen en un contrato o por convenio colectivo sino que se determinan por normas objetivas, leyes y reglamentos, que los poderes públicos pueden modificar unilateralmente dentro de ciertos límites constitucionales. De ahí que se afirme con propiedad que el funcionario no tiene con la Administración una relación contractual, sino “estatutaria”.

Si bien con base en las consideraciones expuestas podría llegarse a pensar que el ámbito de aplicación de la citada Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, como alude su nombre, y según lo reafirma su artículo 1º, se circunscribe únicamente a aquél grupo cuyo conjunto denominamos “función pública”, lo cierto es que el artículo 2º de ese mismo cuerpo normativo amplía su cobertura bajo la acepción de “servidor público”, contenida por el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, según el cual: “1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. 2 A este efecto considéranse equivalentes los términos “funcionario público”, “servidor público”, “empleado público”, “encargado de servicio público” y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario (...)”. Llegando incluso a incluir tanto a los denominados funcionarios de hecho como a las personas que laboran para empresas públicas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común, que la citada Ley General excluye de aquél concepto (Art. 111. 3 op. cit.); igualmente somete a los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión. Amplitud que se reafirma al constatar que con base en la conjunción armónica de los artículos 1º de la comentada Ley General y 1º inciso 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la Administración  Pública está constituida por el Estado (Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, en cuanto estos últimos realizan, excepcionalmente, función administrativa) y los demás entes públicos (municipalidades, instituciones autónomas y todas las demás entidades de Derecho Público).

De la relación de las disposiciones legales apuntadas, cabe concluir que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, si bien es una institución “no estatal”, por disposición expresa de su Ley Orgánica  es sin duda una institución de derecho público, y por ende,  uno de los entes que estructuralmente conforman la “Administración Pública” en los términos referidos. Por consiguiente, los miembros de su Junta Directiva, son sin duda alguna “funcionarios públicos”, conforme al concepto descrito. Y por ende, la ley Nº 8422 les deviene indefectiblemente aplicable.

            B.- Jurisprudencia administrativa sobre  los alcances del último párrafo del artículo 17 de la Ley Nº 8422, el principio de irretroactividad frente a derechos adquiridos.

En diversas oportunidades este Órgano Superior Consultivo se ha referido a temas afines al que ahora se nos consulta. A nuestro juicio, el pronunciamiento más representativo sobre la materia y que tiene plena aplicación en el presente caso, es el Nº C-336-2004 de 17 de noviembre de 2004. En este sentido, resulta de enorme provecho transcribir, en lo que interesa, el referido pronunciamiento, en el que se indicó lo siguiente:

“(...) Como introducción al tema, debemos reseñar lo que indicamos en el dictamen C-311-2004 de 1° de noviembre del año en curso, cuando señalamos lo siguiente:

"Por último, el párrafo final del numeral 17 de la Ley n.° 8422 también confirma nuestra tesis, al señalar que quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública no pueden devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública. Con base en ello, se puede afirmar que un ministro puede formar parte de esos órganos colegiados. Empero, contra nuestro punto de vista se podría contra argumentar, en el sentido de que el precepto legal se refiere a los otros funcionarios, y no a los que se señalan en el numeral 18 de la Ley n.° 8422. Si bien esta postura tiene alguna lógica, a la luz de lo que hemos expuesto en este estudio, queda claro que también en el último párrafo del artículo 17 hay que incluir a los funcionarios del numeral 18. Inclusive, en artículo 19 de la citada ley, que regula el levantamiento de la incompatibilidad, encontramos de que se está hablando de entidades privadas, ya que el conflicto de intereses que se pretende evitar con esta legislación está en función de separar el ámbito de lo público de lo privado, toda vez que, entrándose del primero, es muy poco probable que se dé el conflicto dentro de sí mismo, por la elemental razón de que la actividad o la función administrativa siempre está regida por el interés público. En pocas palabras, un funcionario público, que a su vez es miembro de una junta directiva de un órgano, ente o empresa pública, tanto en un cargo como en el otro, deberá siempre perseguir el interés público."

Al respecto, es importante aclarar que los conflictos que se dan, por lo general, en el ámbito de lo público son de competencias, aunque también pueden darse conflictos de naturaleza económica o de otro tipo, tal y como lo prescribe el numeral 78 de la Ley General de la Administración Pública. Empero, aun en estos supuestos, el interés público deberá ser siempre el derrotero a seguir en la actividad o en la función administrativa.

En otro orden de ideas, la norma que usted nos consulta indica que quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública no pueden devengar dieta alguna como miembros de junta directiva o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública.

Con el fin de precisar los alcances del precepto legal que estamos glosando, debemos mencionar que no se encontraba en el texto originalmente presentado por el diputado Vargas Pagán y otros, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el cual se tramitó bajo el expediente legislativo n.° 13.715, (véase el folio 22 del expediente legislativo n.° 13.715). Tampoco estaba presente en el texto sustitutivo que se aprobó en la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos de Gobierno y Administración, ni en los dos dictámenes afirmativos de mayoría que emitió este órgano parlamentario al Plenario (véanse los folios 880 al 884, 949 y 1679). El precepto legal fue introducido mediante una moción que presentó el diputado Arce Salas por la vía del artículo 137, la cual, primeramente, fue desechada por la comisión y, posteriormente, gracias a una moción de revisión que él presentó junto con el diputado Pattersson Bent, fue aprobada por la comisión, en la sesión celebrada el 18 de setiembre del 2002 (véanse los folios 2178 y 2387). Sobre el particular, el Licenciado Ronald Hidalgo Cuadra, funcionario de la Contraloría General de la República, explicó los alcances de la moción en el siguiente sentido:

"El párrafo que se agrega tiene la intención de comprender a los funcionarios que ejercen cargos en juntas directivas ex oficio; sin embargo, la moción no dice lo que debe decir: que los funcionarios que deban ejercer estos cargos sean porque el cargo que ostentan, de pleno derecho, los incorpora en una junta directiva. Es decir, el cargo del Ministro de Agricultura o de Justicia les acarrea, por ese solo hecho, ostentar un cargo en otros órganos colegiados.

En materia de proyecciones e incompatibilidades, la redacción debe tener una gran claridad, porque el artículo se puede tornar excesivo y puede estar queriendo cercenar posibilidades que la intención de la moción no tiene." (Véase el folio n.° 2599).

Ante esta intervención, el diputado Arce Salas aclaró y adicionó lo siguiente:

"La moción, en efecto, pretende cerrar portillos. No a ministros. No es eso. En la Administración Pública hay una serie de órganos colegiados dentro de instituciones: ministerios y autónomas, que a veces en razón de ley y otros por actos discrecionales de los cuerpos directivos, que designan, en esas directivas, a funcionarios o personal de las mismas instituciones. Eso se da en el Registro de la Propiedad y en varias juntas directivas.

El principio de este proyecto de ley, que es muy sano: evitar la doble remuneración, se está extendiendo [debe entendiendo] por doble remuneración, vía dietas. Esta es una práctica mucho más extendida de lo que se puede imaginar. Con el mismo propósito se hizo la adición para que se evitara la práctica esta de gestionar u obtener permisos sin goce salarial para convertirse en consultor y asesor.

En torno a la verdad, les quiero decir que esto es una idea de un ministro del Gobierno, a quien le consulté este proyecto de ley y me dijo que quedaban muchos portillos. Entre ellos este, porque son muchos los órganos que a veces por ley o por reglamento o por decisión, asisten funcionarios del propio ente. ¿Por qué van? Porque tienen dominio de la materia, la conocen, tienen la experiencia y, como tal, devengan salarios. La dieta se convierte, sin duda, en una doble remuneración, que es lo que el artículo pretende.

Comprendo que, en efecto, podría ser más preciso; sin embargo, si leemos el párrafo completo, partimos de que el artículo 18 lo que dice es: ‘El desempeño simultáneo de cargos públicos. En tal eventualidad se impide la doble remuneración…’, me parece que sí es queda comprensible y de fácil aplicación." (Véanse los folios 2569 y 2560).

Vistas así las cosas, y antes de continuar, debemos hacer otra aclaración de rigor. En otros pronunciamientos, hemos sostenido la tesis de que la "ratio legis" debe ser demostrada con elementos objetivos, los cuales consten en el expediente legislativo respectivo en forma clara y precisa y cuya derivación no conlleve un forzamiento del razonamiento jurídico Lo anterior significa, ni más ni menos, que la intención del legislador debe emerger en forma diáfana y lógica de los antecedentes legislativos. Incluso, ante la duda, la Procuraduría General de la República se ha visto en la necesidad de recurrir a otras técnicas de interpretación jurídica, para dar una interpretación adecuada al texto legal. Para tal fin, se hace necesario recurrir a los métodos de interpretación de las normas jurídicas. Como es bien sabido, existen diversos métodos, dentro de los cuales se encuentran la interpretación gramatical o literal, la sistemática,  la histórica, la teleológica y la analógica . Más todavía, somos de la tesis de que un método por sí solo no resulta suficiente, sino que la mejor interpretación es aquella que, una vez aplicado todos los métodos posibles, se inclina, no por la solución que da un método aislado, sino por la que presentan varios de ellos. En pocas palabras, ninguno de los métodos de interpretación de las normas en sí mismo es suficiente, sino que ha de seguirse la solución que aportan el mayor número de ellos (Véanse las opiniones jurídicas O.J.-116-2004 de 27 de setiembre del 2004 y O.J.-134-2004 de 27 de octubre del 2004). Además, hemos señalado que las opiniones que emite un solo diputado en el debate parlamentario no constituye un elemento de juicio suficiente para concluir que lo que él expresó es la voluntad del legislador. Empero, en el caso que nos ocupa, la situación se torna diferente, toda vez que pareciera que la intervención del diputado Arce Salas, no solo tiene la virtud de revisar la votación recaída sobre la moción desechada, sino de revertir, por unanimidad, el criterio de los miembros de la comisión al aprobarla. Ante ello, resulta de gran relevancia la intervención del diputado Arce Salas en este análisis.

Señala el legislador Arce Salas, al final de su intervención, que con el precepto legal que estamos comentado, se busca impedir la doble remuneración, tesis que se deriva sin forzamiento alguno del texto de la norma, al indicar este que, quien desempeñe un cargo dentro de la función pública, no puede devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública. Así las cosas, basta con que una persona esté desempeñando cualquier cargo remunerado dentro de la Administración Pública para que esté imposibilitado de recibir la dieta por su participación como miembro en una junta directiva del mismo órgano o ente, o de otros órganos colegidos de órganos, entes y empresas de la Administración Pública. En este sentido, el texto legal es claro y no amerita mayores elucubraciones. En esta dirección, conviene recordar el aforismo jurídico "de que no debemos distinguir donde la ley no distingue" o de aquel que "cuando la ley está concebida claramente hay que estar a su letra, y no desnaturalizarla, pretextando penetrar a su espíritu". (CABANELLAS, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968, pág. 234, citado también en el dictamen de la Procuraduría General de la República n.° C-019-2000 de 4 de febrero del 2000).

En vista de la amplitud y la contundencia del texto legal que estamos glosando, queda claro que los miembros de una junta directiva de una institución pública, que a su vez son miembros de juntas directivas de empresas que pertenecen a esa entidad, no pueden devengar dietas a causa de su participación en el órgano colegiado de las segundas, ya que, en este caso, estamos en presencia de una doble remuneración (primer supuesto de la norma) y ante una empresa que pertenece a la Administración Pública o, más técnicamente hablando, a un ente de la Administración Pública (segundo supuesto del precepto legal). Desde la óptica del legislador, en el caso de las empresas, basta con que a la empresa se le catalogue de pública para que se deba aplicar el párrafo final del artículo 17 de la Ley n.° 8422. Al respecto, en el dictamen C-070-2001 de 13 de marzo del 2001, expresamos lo siguiente:

"En orden a la relación entre ente público creador y sociedad constituida, cabe recalcar que la constitución como sociedad anónima permite a los entes públicos darse un instrumento de participación en un mercado en condiciones competitivas; en principio, en igualdad de condiciones con entidades privadas constituidas para la misma actividad. Continúa siendo válido lo indicado en el dictamen N. 246-97 de 18 de diciembre de 1997, para los departamentos encargados de operar las pensiones complementarias voluntarias de los bancos:

‘Toda esta separación funcional y orgánica de las Operadoras de Pensiones respecto de los entes públicos a los cuales pertenecen, tiende a lograr la transparencia en su funcionamiento, necesaria para crear confianza en los posibles afiliados y cotizantes, pero también a someterlas al mismo régimen jurídico que las Operadoras privadas de Pensiones Complementarias. Esa identidad de régimen entraña no sólo la posibilidad de funcionar bajo el mismo marco que las operadoras privadas, lo que contribuye a flexibilizar su operación, sino también la inaplicabilidad del régimen de favor que tenga la entidad. En efecto, la aplicación de estos privilegios afectaría el equilibrio en el funcionamiento de conjunto de los sistemas de pensión complementaria y la igualdad entre las diversas operadoras, afectándose los fines de la Ley’.

No obstante, la titularidad de una personalidad jurídica no debe conducir a un deslinde completo entre el ente público propietario y la sociedad constituida por él, ya que como dijimos en la Opinión Jurídica N. OJ-126-99 de 5 de noviembre de 1999, en la realidad quien interviene en el mercado realizando las operaciones correspondientes es el propio ente público, que lo hace a través de la sociedad anónima. Lo que remarca el carácter instrumental de esta figura, respecto del cual se ha afirmado que es un bien del ente público, uno más de sus activos. Permítasenos al efecto la siguiente cita:

‘Los entes instrumentales en forma jurídico-privada cuya titularidad se encuentra únicamente en manos de la Administración se caracterizan, como veremos, porque su creación, organización y dirección se encuentran exclusivamente determinadas por la misma Administración…

(…)

Por último, la dirección del ente constituye el elemento de mayor relieve para determinar las posibilidades de influencia de la Administración sobre la gestión y administración del Ente. La asunción de las funciones del órgano supremo de dirección de la sociedad por un órgano administrativo ofrece un primer elemento de juicio en la valoración de a quién corresponde realmente la gestión de la empresa. Igualmente, la potestad que corresponde a la Administración de nombramiento y de destitución de todos los miembros del Consejo de Administración pone en sus manos el timón que orientará la política empresarial a seguir…’. R, RIVERO ORTEGA: Administraciones Públicas y Derecho Privado, Marcial Pons, Madrid, 1998, pp. 105-106.

No puede haber duda de quién es el competente para fijar la política de la nueva entidad, porque por definición la asamblea de accionistas de la nueva sociedad es el propio ente propietario, por medio de su órgano superior. Pero, además, esa determinación se acrecienta si ya no solo la relación se produce a través de la asamblea de accionistas sino por medio de una identidad en la condición de directivo del ente público y directivo del ente instrumental.

Esta posibilidad no se encuentra prohibida por la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Los supuestos de incompatibilidad que el artículo 23 de dicha Ley establece no cubren a los entes cuyo objeto social sea la operación como puesto de bolsas, la de operadora de pensiones, aunque sí podría presentarse el problema con la gestión de fondos de inversión. Sin embargo, para que exista incompatibilidad de intereses se requiere que exista la posibilidad misma de conflicto entre dos ocupaciones o el ejercicio de dos puestos. En el dictamen N. 156-96 de 20 de setiembre de 1996 (criterio reafirmado en el dictamen N. C-067-98 de 14 de abril de 1998 relativo a los almacenes generales de depósito propiedad de un banco público), indicamos que no hay incompatibilidad cuando por definición debe haber identidad de intereses:

‘Si partimos de una interpretación literal del artículo 23 de cita, habría que concluir que los directores de los bancos estatales tienen prohibición de ejercer un cargo en BICSA BAHAMAS. Ello por cuanto BICSA CORPORATION es una entidad bancaria pública (dictamen N. C-063-96 de 3 de mayo del presente año) por lo que estaría comprendida dentro del término ‘cualquier otro banco’. Desde esa perspectiva, bastaría que se pretendiera desempeñar el puesto o cargo en un establecimiento de naturaleza bancaria, para que surgiera la incompatibilidad.

Dispone el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública que la norma jurídica debe ser interpretada en la forma en que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige. Con lo cual nos indica la necesidad de privilegiar una interpretación conforme los fines de la norma. En el supuesto que nos ocupa, el fin es, como se indicó, evitar la presencia de situaciones que pueden originar conflictos de intereses que afecten el desempeño de las funciones propias del directivo bancario. Por lo que más que partir del carácter bancario de BICSA, debe examinarse la posible existencia de intereses contrapuestos en la calidad de directivo del Banco estatal y un puesto en BICSA.

Es propio de la empresa pública el que el ente público propietario detente un control en los órganos directivos de la empresa, a fin de que exista la conformidad de intereses y actuación entre la empresa y su ente propietario. Ese control puede lograrse a través del nombramiento de los directores de la empresa, pero también podría suceder que se dé por la existencia de una identidad en las personas de los directivos de la empresa, en el tanto el ordenamiento así lo permita, expresa o implícitamente.

Los bancos estatales tienen un evidente interés en la gestión bancaria realizada por BICSA CORPORATION porque son sus propietarios. Mejor dicho, siendo un bien de propiedad de los bancos estatales, los directores de éstos no pueden desatenderse de la gestión bancaria y administrativa que realizan BICSA y sus subsidiarias. Una identidad de intereses más fuerte puede establecerse entre los propietarios y el banco exterior a través de la identidad en los puestos directivos, de representación o administrativos’.

Y esta identidad de intereses debe existir entre el ente público propietario de alguna de las sociedades creadas conforme el artículo 55 de mérito y estas sociedades. Por consiguiente, no podría considerarse que exista incompatibilidad entre el puesto de directivo del Banco y el de directivo de la sociedad anónima de su entera propiedad. Conclusión que conforme el artículo 39 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario es extensible al Gerente y subgerente. Debemos tomar en cuenta que las referidas entidades no están llamadas a ejercer operaciones bancarias, que es la razón de ser de los bancos. Por consiguiente, las nuevas entidades no participan en el mercado compitiendo con los bancos en la realización de dichas operaciones."

C.- Miembros de juntas directivas que ocupan otros cargos en la función pública.

Los miembros de la junta directiva o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes o empresas de la Administración Pública, por el hecho de haber sido nombrados antes de la Ley n.° 8422, no pueden seguir devengando la dieta. En primer término, porque no existe un derecho adquirido a percibir la dieta a causa de las sesiones en las cuales el miembro participará en el futuro. Al respecto, en la opinión jurídica O.J.-139-99 de 22 de noviembre de 1999, indicamos lo siguiente:

"Dada la dificultad del tema de los derechos adquiridos, los criterios del Tribunal Constitucional son insuficientes para dar una respuesta adecuada a los múltiples problemas que se le presentan al operador jurídico. Es decir, como sucede con mucha frecuencia en las ciencias jurídicas, los criterios legales y jurisprudenciales se ven desbordados por la realidad. Lo anterior no significa, de ninguna manera, que estemos desconociendo las resoluciones de la Sala Constitucional, las cuales, por imperativo legal, debemos observar. Simplemente lo que estamos afirmando, es que esos criterios no son un ‘molde’ perfecto para resolver las múltiples cuestiones que se le presentan al operador jurídico.

La construcción teórica del concepto de derechos adquiridos corresponde al Derecho común. Empero, a pesar de los años que han pasado, hoy en día los alcances sobre contenido de este concepto no se presentan, en la doctrina civil, como un tema pacífico. Sobre el particular, existen varias posiciones, que van desde la teoría clásica de los derechos adquiridos hasta las nuevas posiciones que tratan de superarla .

En Derecho Administrativo se ha planteado la viabilidad de si la teoría de los derechos adquiridos tiene cabida o no en una relación estatutaria, como es la que se da entre la Administración Pública y el funcionario público.

"Planteada la cuestión, la respuesta debía ser en principio sencilla: no son posibles los derechos adquiridos en el seno de la relación estatutaria. Sin embargo, la cuestión no puede ser resuelta con esta aparente simplicidad sino que exige algunas matizaciones.

La primera de ellas consistiría en analizar la naturaleza de la facultad de la Administración para variar sus servicios. Nos encontramos, en suma, con la determinación de los límites de la potestad organizatoria. Dichos límites han sido fijados jurisprudencialmente con toda claridad en cuatro:

a.   el que la reorganización burocrática tenga por finalidad una mejora del interés público.

b.   la jerarquía formal de las normas, que deben ser escrupulosamente observadas.

c.   los derechos adquiridos de los funcionarios.

d.   la técnica de la anulación o revocación de actos.

Es claro, por tanto, que los Tribunales aluden, sin posibilidad de confusión alguna, a los derechos adquiridos por los funcionarios públicos, luego si éstos son un límite jurisprudencial, la conclusión es por lo demás evidente: los derechos adquiridos existen. La cuestión que inmediatamente se plantea es la exégesis de que debe entenderse por tal en el seno de la relación estatutaria.

Para la delimitación del concepto derecho adquirido propone García Trevijano tres criterios. El primero de ellos, pone énfasis en el modo de adquisición de los derechos, considerando como tales los reconocidos, únicamente, en títulos particulares, pero no los que se derivan de una ley. Esta postura, señala el autor, no es convincente, ya que no ‘hay duda de que una ley singular pueden derivar derechos adquiridos como cualquier otro acto jurídico…’

El segundo criterio de distinción, plantea la diferenciación del derecho subjetivo y el derecho reflejo y, también, entre el derecho en sí mismo y la expectativa del derecho. De esta forma, sólo los citados en primer lugar en cada una de las dos alternativas podrían considerarse como derechos adquiridos. Esta tesis, de clara inspiración alemana, entiende que el núcleo central de los derechos adquiridos estaría constituido por los derechos patrimoniales y, fundamentalmente, por la propiedad.

La combinación de la anterior tesis con la que se propone a continuación aporta un método para la definición del concepto que se analiza. Este tercer criterio propone la investigación, en cada caso concreto, de si el derecho se ha ejercitado o, al menos, si se ha podido ejecutar. Sólo en el supuesto de que se pudiera contestarse afirmativamente a los interrogantes anteriores podría hablarse con corrección del derecho adquirido. “

Nuestro Tribunal Constitucional, por lo menos en la última resolución, voto número 2765-97, que ha abordado la cuestión, ha seguido una concepción patrimonialista del derecho adquirido, al señalar que éste denota

‘… aquella circunstancia consumada en la que una cosa -material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente- ha ingresado en (incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable’".

Por su parte, en el dictamen C-267-00 del 02 de noviembre del 2000, adicionamos sobre el tema lo siguiente:

"Mediante la resolución N° 1696-92, adicionada y aclarada por el voto 3285-92, se desautoriza los laudos arbitrales en el sector público. Además, entiende la Sala por derecho adquirido ‘… el que se ha obtenido en firme, por la vigencia del laudo, aún cuando aquél haya fenecido formalmente, de manera que se ha incorporado a la relación, en la medida que no haya necesidad de acudir nuevamente al texto, clausulado, mecanismo allí establecido (porque evidentemente ya no es posible) para que se produzca el Derecho o beneficio.’

Por su parte, en el voto N° 670-I-94, el Tribunal Constitucional sobre el tema de los derechos adquiridos dijo:

‘…son aquellos que ingresan definitivamente en el patrimonio de su titular (no entran en el concepto de meras expectativas) y las situaciones jurídicas consolidadas son aquellas que ya no pueden ser modificadas nunca jamás. En cuanto al punto a) del Considerando I, debe observarse que estamos ante la aplicación de un método para actualizar los salarios al costo de la vida, ello no es un derecho adquirido, ni una situación jurídica consolidada.’"

"En el dictamen 187-98 del 4 de setiembre de 1998, sobre los derechos adquiridos, indicamos:

‘ … el derecho adquirido debe tener una substantividad propia, encuentra su origen en la norma generadora pero su efectividad no depende de la vigencia de ésta, porque es parte del patrimonio del trabajador. En consecuencia, para establecer en qué consiste ese derecho, no es necesaria la vigencia de la norma generadora e incluso no hay que remitirse al texto que la establecía.’

Por su parte, en el dictamen C-074-99 del 15 de abril de 1999, expresamos, en lo referente al auxilio de cesantía, lo siguiente:

‘En consecuencia, la autoridad de ‘cosa juzgada material’ que se reconozca al laudo no provoca, per se, el carácter adquirido del derecho a la cesantía sin tope ni consolida la situación de los agentes."

‘... solamente es derecho adquirido aquella ventaja que el laudo concedió al servidor, pero solamente en la medida de que a la sentencia hubiera surtido efectos a plenitud y no cuando se trate de un mecanismo que surge cada cierto tiempo para producir esa ventaja". Magistrado Luis Fernando Solano Carrera: "Presentación" Boletín Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, N° 34, marzo de 1996, p. 2.

Con respecto a lo anterior, cabe argumentar que si no existe un derecho adquirido a mantener a futuro mecanismos de reajuste salarial que ya se venían disfrutando, con menos razón habría derechos adquiridos a percibir - en un momento futuro e incierto- un auxilio de cesantía que no se ha disfrutado en absoluto.’

El concepto de derecho adquirido acuñado por la Sala Constitucional, y respaldado por el órgano asesor, no da lugar a dudas. Ese concepto se siguió estrictamente en la O.J.-139-99. Lo anterior confirma que el órgano asesor no ha violentado el principio de cosa juzgada ni invadido las competencias constitucionales y legales que le asisten a la Sala Constitucional, como afirman los distinguidos colegas."

Como puede verse de lo anterior, no existe ningún derecho adquirido a continuar percibiendo la dieta en las futuras sesiones del órgano colegiado, por la elemental razón de que los recursos nunca han ingresado al patrimonio del funcionario público.

En segundo lugar, al no existir un derecho adquirido a las dietas futuras, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que no se está vulnerando el numeral 34 constitucional, que, como es bien sabido, recoge el principio de la irretroactividad de la ley.

D.- Plazo para que los funcionarios públicos que caen el supuesto de hecho de último párrafo del numeral 17 se ajusten a él.

No existe ningún plazo para que los servidores públicos se ajusten a lo que dispone el numeral 17 en su párrafo final. Más aún, estamos frente a un precepto legal que entró en vigencia el 29 de octubre del 2004, fecha en que se publicó la Ley n.° 8422 en el diario oficial La Gaceta.

Por otra parte, desde ninguna perspectiva, la aplicación de precepto que estamos comentado puede quedar sujeto a la reglamentación que realice el Poder Ejecutivo de la Ley n.° 8422, por la sencilla razón de que la potestad de legislar no puede ser condicionada o suspendida por el no ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Poder Ejecutivo. Ergo, el último párrafo del numeral 17 está vigente y debe ser acatado, de conformidad con el numeral 129 constitucional, a partir del 29 de octubre del 2004. Al respecto, en el dictamen C-290-02 de 23 de octubre del 2002, señalamos lo siguiente:

"(…) Siendo tan categórica la ley, el ejercicio de esta competencia, de ninguna manera, puede estar condicionada a que el órgano colegiado adopte o no su reglamento interno, ya que si se llegase a esa conclusión, se supeditaría la vigencia de una ley a la adopción de una norma de inferior rango, situación que es inadmisible en un Estado social y democrático de Derecho. Desde esta perspectiva, el hecho de que no se reglamente una ley no impide su aplicación, debido a que, si aceptáramos la tesis contraria, supondría que el Poder Ejecutivo podría dejar sin efecto la ley no ejerciendo la potestad reglamentaria. En esta dirección, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 3923-97, señaló ‘… que en el caso concreto de esa Ley la falta de reglamentación no impide su directa aplicación, el texto de la reforma es el que establece cuáles son los días feriados reconocidos y para dar aplicación a ese precepto no es necesario esperar a que sea reglamentada la Ley.’ En otra resolución, el voto n.° 850-02, expresó que cuando se trata de normas de acción automática, su sola vigencia produce efectos."

III.- CONCLUSIONES.

1.- No existe ningún impedimento para que un funcionario público, que a su vez es miembro de una junta directiva de entes o empresas de la Administración Pública, no devengue dieta por la función que desempeña en el colegio.

2.- Los miembros de una junta directiva de una institución pública, que a su vez son miembros de juntas directivas de empresas que pertenecen a esa entidad, no pueden devengar dietas a causa de su participación en el órgano colegiado de la segunda.

3.- Los miembros de la junta directiva o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes o empresas de la Administración Pública, por el hecho de haber sido nombrados antes de la Ley n.° 8422, no les asiste el derecho a seguir devengando la dieta.

4.- No existe ningún plazo para que los servidores públicos se ajusten a lo que dispone el numeral 17 en su párrafo final. Desde el momento en que entró en vigencia la Ley n.° 8422, es de acatamiento obligatorio.” (En sentido similar, pueden consultarse los pronunciamientos C-348, 355, 360, 369, 375, de 2004, así como los C-006, 008, 020, 024, 029, 044 y 048, de 2005).

            “Mutatis mutandi”, las anteriores consideraciones jurídicas pueden aplicarse al caso en consulta.

            En todo caso, no está demás advertir que actualmente, contra el citado artículo 17 de la Ley de comentario, existen al menos siete acciones de inconstitucionalidad presentadas, y todas se encuentran pendientes de resolución a la fecha (Acciones 04-11314, 04-11609, 04-12657, 04-12792, 04-13077, 04-13111 y 05-000872).

Conclusiones:

1.- El Banco Popular y de Desarrollo Comunal, si bien es una institución “no estatal”, por disposición expresa de su Ley Orgánica, es sin duda una institución de derecho público, y por ende,  uno de los entes que estructuralmente conforman la “Administración Pública” en los términos referidos, y por consiguiente, los miembros de su Junta Directiva, son sin duda alguna “funcionarios públicos”, conforme al concepto descrito. Así las cosas, la ley Nº 8422 les deviene indefectiblemente aplicable.

2.- Los miembros de la junta directiva o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes o empresas de la Administración Pública, por el hecho de haber sido nombrados antes o después de la Ley n.° 8422, no les asiste el derecho a seguir devengando la dieta.

3.- Los miembros de una junta directiva de una institución pública, que a su vez son miembros de juntas directivas de empresas que pertenecen a esa entidad, no pueden devengar dietas a causa de su participación en el órgano colegiado de la segunda.

            Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv

___________________

1)         Véase el pronunciamiento C-197-2004 de 14 de junio de 2004.

2)         Véanse al respecto, los pronunciamientos C-037-90 del 12 de marzo de 1990, C-216-2001 de 6 de agosto de 2001 y C-011-2002 de 10 de enero de 2002.

3)         El concepto de “empleado público” es más amplio que el de “funcionario”, pues comprende también a profesionales vinculados a la Administración por un contrato laboral o excepcionalmente de otro tipo. Véase al respecto, SÁNCHEZ MORON, Miguel. “Derecho de la Función Pública”, Segunda Edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2000, pág. 75.

4)         Aunque hoy gana terreno la negociación colectiva entre la Administración y varios empleados, previa aprobación de las normas que regulan esas relaciones.

5)         “Artículo 2º-Servidor público. Para los efectos de esta Ley, se considerará servidor público toda persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, en virtud de un acto de investidura y con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. Los términos funcionario, servidor y empleado público serán equivalentes para los efectos de esta Ley.

Las disposiciones de la presente Ley serán aplicables a los funcionarios de hecho y a las personas que laboran para las empresas públicas en cualquiera de sus formas y para los entes públicos encargados de gestiones sometidas al derecho común; asimismo, a los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión. “

6)         Sobre funcionario de hecho, véase el pronunciamiento C-263-2003 de 4 de setiembre de 2003.

7)         Sobre l naturaleza jurídica del Banco Popular, pueden consultarse, entre otros, los pronunciamientos C-253-87 de 17 de diciembre de 1987, , C-040-94 de 14 de marzo de 1994, OJ-042-95 de 27 de noviembre de 1995,  C-183-95 de 22 de agosto de 1995, C-009-97 de 17 de enero de 1997C-107-99 de 28 de mayo de 1999, OJ-113-99 de 29 de setiembre de 1999, OJ-050-2000 de 17 de mayo de 2000, C-139-2001 de 21 de mayo de 2001 y la OJ-036-2004 de 17 de marzo de 2004.

8)         Dispone su Ley (Nº 4311 de 11 de julio de 1969 y sus reformas), en los artículos 2, 46, 48 y 49,   el Banco es una institución de Derecho Público no estatal, que forma parte del Sistema Bancario Nacional y tiene las mismas atribuciones, responsabilidades y obligaciones que le corresponden a los bancos, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Banco Central, la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional; lo cual ratifica aún más su condición de ente integrante de la Administración Pública en general.