OJ-029-2004

04 de marzo de 2004

 

 

Señor

Mario Redondo Poveda

Presidente

Comisión Especial Mixta para la búsqueda de soluciones estructurales al desequilibrio de las finanzas públicas

Asamblea Legislativa

Estimado señor Diputado:

Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, Licdo. Farid Beirute Brenes, nos es grato responder a su atenta solicitud  mediante la cual se pide a esta Procuraduría General que vierta su criterio técnico-jurídico con relación a los tipos penales contemplados en el proyecto denominado: “Ley de Pacto Fiscal y reforma fiscal estructural”, expediente legislativo número 15.516, publicado en Gaceta No. 26, Alcance No. 8 del 6 de febrero del 2004.

I. Alcances del presente pronunciamiento.

Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada por la Comisión consultante no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante, ni constituyen jurisprudencia administrativa de acatamiento obligatorio, sino que deviene de una colaboración a los señores Diputados en sus labores legislativas.

Finalmente, conviene advertir que dado que esta Institución no se encuentra dentro de los supuestos que informan lo preceptuado en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, no le es aplicable el plazo de 8 días hábiles ahí dispuesto.

II. Pretensión del proyecto bajo estudio.

Pretenden los legisladores costarricenses con esta iniciativa de ley, sustituir parcialmente el Título Tercero del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, Ley No. 4755 de 3 de mayo de 1971 y sus reformas, relativo a la modificación de los ilícitos tributarios.

En esa tesitura, los señores Diputados desean modificar y ampliar los hechos ilícitos tributarios y las correspondientes sanciones administrativas y penales, en garantía de la eficiencia y fortalecimiento de la Administración Tributaria, incluyendo consideraciones generales de las normas penales y el procedimiento de sanción, para cuyos efectos se ha contado con valiosos estudios jurídicos y financieros que sin duda han servido a la comisión de sustento para establecer los alcances y efectos de las normas bajo examen, entre los cuales se encuentran el "Resumen de la reforma que se introduce a varios artículos del Código de Normas y Procedimientos Tributarios", el "Informe Técnico Económico" que contempla un Cuadro Comparativo de los montos correspondientes a las infracciones y sanciones administrativas, el "Cuadro Comparativo de las reformas al Código de Normas y Procedimientos Tributarios", y el "Informe Técnico Económico  de Reforma al Código de Normas y Procedimientos Tributarios y Código de Comercio, No. S.T.  844-09-2002."

III. Criterio de la Procuraduría General de la República sobre el proyecto de ley número 15.516.

a.   Justificación de las normas represivas en materia de hechos ilícitos tributarios.

Las normas establecidas en la sección tercera del capítulo cuarto del proyecto, bajo el título "En relación con la eficiencia y fortalecimiento de la Administración Tributaria", dejan ver el ánimo del legislador de reprimir bajo varias modalidades las violaciones a la legislación tributaria, como una fórmula de garantizarle al Estado el sano y natural ingreso económico a sus arcas, derivado de las obligaciones de pago a cargo de los administrados.

Esta imposición de medidas en contra de los administrados, regirá bajo los criterios de necesidad, oportunidad, idoneidad y proporcionalidad, respecto del bien  que tutela dicha represión, como elementos justificantes de la creación del tipo penal en plena armonía con el Debido Proceso Penal, que en moderna doctrina comprende el legal procedimiento, el proceso de formación de la ley,  - carácter formal -, y  la necesidad de que la norma procesal o de fondo sea justa y razonable, acorde con los derechos fundamentales y naturales del ser humano.(1) Bajo esta inteligencia, la modificación y creación del delito en general no se deriva exclusivamente de la necesidad de resolver mediante castigo, las afectaciones a las disposiciones legales de los ciudadanos y del Estado, sino a aspectos causales sociales que impliquen de previo el agotamiento de todos los medios ajenos al derecho penal para prevenir y subsanar el daño, y a la vez, que la naturaleza de la infracción a la norma con relación al bien jurídico tutelado de la generalidad de los ciudadanos en el caso específico sea tal, que justifique y amerite una respuesta estatal de castigo punitivo que pretenda afectar la libertad individual de las personas, precisamente para evitar lo que el jurista CÉSARE BECCARIA(2) advertía acertadamente hace mucho tiempo, sobre el hecho de que proceder a prohibir múltiples acciones humanas implica, lejos de prevenir los delitos, crear otros nuevos.

En la materia que nos ocupa, la naturaleza especial de las infracciones tributarias y su valoración en el impacto social que produce por su gravedad, indudablemente justifica la posibilidad que los delitos que castigan su violación, se contemplen legislativamente fuera del derecho penal general, como lo es el caso de la Ley General de Aduanas, ya sea en el aspecto de fondo o en la normativa procesal, como una especialidad más de aquel.

La afectación de los ingresos se traduce en la actualidad en una delincuencia económica que atenta contra la totalidad del aparato estatal moderno, pues toca el aspecto medular que da sostén al presupuesto que se encarga del gasto público, traduciéndose en un problema de grandes proporciones que amerita la represión penal de aquellos quienes evaden al fisco. Por ello, la legislación penal que tutela los ingresos del Estado no ha sido considerada nunca como preventiva, sino más bien represiva, precisamente para no dejar abierta la posibilidad de que quien pretenda dañar los ingresos del Estado se atreva a delinquir, quedando en un plano inmediato posterior la recuperación económica del daño.

            Por lo antes expuesto, resulta procedente la incorporación al sistema legal costarricense, de normas de carácter sancionatorio que castiguen la evasión del pago de los derechos fiscales como el medio idóneo para tutelar los ingresos del Estado, que es precisamente lo que se pretende en el proyecto en estudio.

b. Sobre la normativa relativa a las disposiciones comunes a todos los ilícitos tributarios. Especialidad tributaria del principio de non bis in idem.

            Los artículos propuestos números 65, 67, 68, 70 y 71 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios reiteran y ratifican las disposiciones generales que en doctrina, legislación y jurisprudencia penal se han establecido para las relaciones jurídicas objeto de sanción penal, tales como la irretroactividad de la ley, (3) non bis in idem, (4) y el concepto de salario base, que es una modalidad adoptada por el Código Penal para establecer un criterio económico en la tipicidad penal.

            Sin embargo, es prudente detenerse en el texto propuesto del principio jurídico del non bis in idem, pues en él se establecen regulaciones especiales que generalmente el derecho positivo no hace. Veamos.

            De conformidad con la jurisprudencia de la Sala Constitucional,(5) no es prohibido imponer dos o más sanciones a una misma persona por un mismo hecho, sino tener dos o más enjuiciamientos diferentes por esa actividad, siendo también procedente la sanción a un mismo sujeto cuando provenga de autoridades de diferente naturaleza, como es la sanción penal respecto de la sanción laboral y administrativa,(6) pues como lo indica el voto 95-97 de la citada Sala, es posible imponer una sanción a nivel administrativo y resolver otra pena en sede jurisdiccional cuando aquí haya sido encontrado culpable,(7) lo cual está en plena armonía al texto del artículo 70 del proyecto. Hay que recordar que ambas facetas van a depender de lo que se resuelva en sede penal, pues si el particular resulta absuelto ahí, no podría ser sancionado administrativamente por idéntica situación fáctica, y si se determina en vía penal la comisión del hecho pero sin dolo (absolutoria), entonces es viable ser acreedor de una pena a nivel administrativo.

En todo caso, debe quedar claro que en sede penal, puede el tipo penal decretar una o varias penas por un mismo hecho, como sería multa, inhabilitación, comiso y prisión a la vez, ya que se ha entendido que no hay roce con la Constitución Política cuando ello ocurre al no haber ni doble juzgamiento ni doble sanción, sino una regulación sobre la gravedad con que se castiga determinado acto. Como lo ha indicado la Sala Constitucional, no hay ninguna norma o principio que prohiba un doble castigo por un único hecho ilícito. (8)

c.   Sobre las infracciones administrativas.

c.1 Consideraciones generales.

Si bien el Estado tiene la potestad de imponer en sede administrativa sanciones pecuniarias y materiales, tales como multas y cierre de negocios, las mismas deben ajustarse a criterios de razonabilidad, oportunidad y proporcionalidad con la finalidad de que no implique un menoscabo de los derechos de los particulares y no impliquen medidas confiscatorias ineludibles para éstos.

Además, se requiere cumplir con el Principio de Tipicidad de las infracciones que se castigan, como garantía previa para el administrado de conocer qué actividad es objeto de castigo. Bajo este esquema, podrá también El Estado definir bajo especiales condiciones, la tipicidad de las mismas, el sujeto activo del ilícito, la modalidad de la culpabilidad y la participación de terceros en el hecho objeto de castigo.

            Como puede observarse de los artículos 75 y siguientes del proyecto del reforma del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, se determina la autoría directa en el sujeto activo de la infracción, la modalidad de la culpabilidad en dolo y culpa, y la participación bajo la modalidad de cómplices, instigadores y terceros con poder de disposición.

            Si bien los elementos antes citados son contemplados a cabalidad por el proyecto en estudio, es prudente valorar lo dispuesto en cuanto a las modalidades de participación, responsabilidad y descripción del tipo administrativo.

c.2 En cuanto a la participación en las infracciones administrativas.

            Debe considerarse que el numeral propuesto número 76 para el Código de Normas y Procedimientos Tributarios, contempla sin distinción quién es considerado "cómplice" e "instigador", así como el "tercero", que tendrá poder y conocimiento de que se está cometiendo una infracción.

Sin embargo, en otra esfera de competencia, nuestra legislación penal general determina la participación en las modalidades de autoría, coautoría, instigación y complicidad mediante cualquier forma de participación dolosa, los cuales están plenamente diferenciados tanto en doctrina y jurisprudencia, al grado que son objeto de una regulación distinta en la penalidad de cada uno.(9) Inclusive, podría valorarse si  una determinada conducta, lo que se describe se ajusta más al contenido del tipo penal del artículo 320 del Código Penal (favorecimiento personal).

            Así, "cómplice" e "instigador" no necesariamente coinciden siempre, pues el primero coopera y el segundo determina a otro a la comisión de un ilícito, (10) pudiendo variar sus responsabilidades incluso a nivel administrativo.     

De ahí la recomendación de valorar la posibilidad de conciliar criterios con la materia penal, o bien, definir con exactitud el comportamiento de cada uno.

c.3 Sobre el castigo al reincidente.

            Encontramos en el proyecto de reformas (artículo 82 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios), una sanción al reincidente, que por principio general, debe ajustarse a lo establecido por el voto de la Sala Constitucional de las 11 horas del 17 de enero de 1992, No. 88-92, en concordancia con el voto 796-92 de las 14:30 horas del 24 de marzo de 1992, en el tanto no se puede agravar la pena al reincidente por ostentar tal condición, lo cual a nuestro juicio podría tener problemas de constitucionalidad.(11).

c.4 Contenido de los tipos administrativos.

            Desde un punto de vista formal, las infracciones administrativas presentan una idónea descripción de la actividad objeto de represión, el verbo y la respectiva sanción, tratándose de normas estructuradas con precisión y claridad suficiente para que el ciudadano común las comprenda.

d.   Consideraciones sobre los ilícitos tributarios propuestos.

d.1 El tipo penal de "Defraudación Tributaria".

            Antes de entrar a considerar la estructura específica del tipo penal citado, es necesario recordar que la Sala Constitucional ha vertido en reiteradas ocasiones las reglas mínimas sobre tipicidad de toda norma penal, (12) en cuanto a la necesidad de velar por varios aspectos medulares de su contenido, entre los cuales están  la proposición condicional (presupuesto de la conducta), el sujeto activo, el verbo activo, y la penalidad (proporcional y razonable). Bajo la Teoría del Delito, el tipo penal que comprenda la acción deberá describir claramente la conducta prohibida por la norma en los elementos objetivos y subjetivos del tipo, máxime tratándose de los delitos especiales - propios o impropios (13) -  para que las normas penales se estructuren con precisión y claridad suficiente para que el ciudadano común comprenda el contenido del delito. (14)

Teniendo en cuenta lo anterior, se nota que en la estructura de la norma, primero se remite a otra para determinar el elemento subjetivo del tipo en cuanto las especiales condiciones que requiere la persona para poder ser objeto de la antijuricidad, luego se describe la actividad ilícita, seguido de una condición por monto de la infracción y dos penas, una de prisión y otra de pérdida de beneficios.

Esta técnica de redacción ha sido ampliamente ya tratada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que para cumplirse con el Debido Proceso Penal, en la especie del Principio de Tipicidad, se requiere que el tipo penal a perseguir contenga como mínimo el presupuesto de hecho, su verbo y concomitantemente la pena a sufrir por la acción desplegada; determinando la ilegalidad de las normas penales abiertas pero sí la validez de las normas penales en blanco. Precisamente, al ordenar el Tribunal Constitucional la exigencia de que los tipos penales sean redactados con la mayor claridad posible, lleva a la inconveniencia de tener que recurrir a la doctrina relativa a las normas penales en blanco para justificar los casos en que, para obtener la tipificación completa de la conducta delictiva se debe recurrir a otra norma para integrar el tipo en su totalidad, ya sea en cuanto a la acción o a las penas.

Si bien esa técnica legislativa ha sido amparada por la Sala Constitucional, no resulta conveniente establecerla como regla sino como excepción, ante un cúmulo de acciones que por su misma naturaleza y ubicación dentro de un cuerpo legal, hacen necesario evitar la repetición constante de los efectos derivados del incumplimiento de las normas; situación ajena a la presente objeto de estudio, por tratarse de un único delito específico dentro de una ley especial; aunque, reitero, es una práctica amparada a nivel constitucional.(15)

            En este caso, podría incluirse en el texto primero las condiciones del sujeto activo, la proposición condicional o presupuesto de la conducta, el verbo activo, y la penalidad, inclusive, determinando contundentemente que incurrirá en delito al que realice determinada conducta cuando la cuantía de la cuota defraudada exceda los doscientos salarios base, pues la actual redacción le incluye una condición con la frase "siempre que".

d.2 Consideraciones sobre la tentativa del delito de defraudación.

En atención de la especialidad de la materia, el proyecto define cuándo hay tentativa en la comisión del tipo penal de defraudación tributaria, en siete presupuestos diferentes.

Referente a la tentativa, nuestra legislación penal general, en el artículo 24 del Código Penal, establece lo siguiente:

"Hay tentativa cuando se inicia la ejecución de un delito, por actos directamente encaminados a su consumación y ésta no se produce por causas independientes del agente. No se aplicará la pena correspondiente a la tentativa cuando fuere absolutamente imposible la consumación del delito; en tal caso se impondrá una medida de seguridad."

Si bien mediante una ley especial podría variarse el concepto de una de las formas de ejecución del hecho punible, ello debe hacerse dentro de los parámetros del Debido Proceso Penal, atendiendo el "Principio de la norma más favorable" y las normas de razonabilidad y proporcionalidad, pues no todo hecho que pueda llevar a un delito implica de por sí tentativa, en vista que lo exigido en doctrina y jurisprudencia es el inicio de la ejecución de la actividad, pero con la finalidad o intención de la consumación del hecho típico, porque de no ser así no sería antijurídico y no habría delito.

Por ello, debe considerarse detenidamente si la gran variedad de presupuestos de tentativa del artículo 112 del proyecto de reformas del Código de Normas y Procedimientos Tributarios cumplen con esas dos especiales condiciones, aun cuando conozcamos que en todo caso deberán de ser valoradas por la Autoridad que juzgue el procedimiento, pues a manera de ejemplo, véase que el inciso primero del artículo 112 del proyecto de reforma del código citado coincide o podría confundirse con la infracción administrativa del inciso a) del artículo 97, que precisamente es no llevar libros. En este caso, si se determinara un concurso aparente de normas, prevalecería la norma más beneficiosa, lo cual abriría la posibilidad de discutir si esa actividad en realidad se trata de una tentativa.

Resumiendo, efectivamente puede delimitar una norma especial la tentativa de un hecho ilícito penal, pero en el entendido que, primero, esa descripción no coincida con otra norma ya tipificada, y luego, que consista en actos preparatorios de la ejecución de los presupuestos de hecho que contempla el numeral 108 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, porque de lo contrario podría haber problemas de tipicidad que harían inaplicable la norma.

Por último, tal y como se indica en el proyecto, la penalidad de la tentativa estará regida por el párrafo segundo del artículo 73 del Código Penal, pudiendo ser disminuida a criterio del juez.

e.   Recomendación para regular la responsabilidad penal y civil de las personas físicas y responsabilidad civil de las personas jurídicas que no figuren como sujetos de la relación tributaria.

Respecto a la posibilidad de sancionar administrativa, penal, y civilmente, a aquellos sujetos de derecho nacional e internacional que materialmente no forman parte como sujetos de la relación tributaria, y que actúan bajo el ocultamiento utilizando personas físicas o jurídicas que actúan a su nombre, en la actualidad, bajo el Principio Jurídico del Levantamiento del Velo Corporativo(16) y las figuras doctrinarias del Grupo Económico Empresarial y Holding Financiero, es posible responsabilizar en sede judicial a aquellas personas jurídicas - y físicas si es del caso - que en fraude esconden la realidad de los negocios bajo otras personas relacionadas directa o indirectamente con ellas.

En el caso que nos ocupa, al igual que ocurre en materia tributaria, familiar, laboral y penal, en una relación tributaria puede establecerse, mediante las pruebas respectivas, la relación y responsabilidad de sujetos nacionales e internacionales que utilizan a otras personas físicas y jurídicas, sirviéndose de ellas, para cometer actos ilícitos en los que comúnmente no figuran de forma clara. En doctrina, esta modalidad se acomoda en la tesis del abuso de la personalidad jurídica, que consiste en el abuso de la inmunidad de responsabilidad que la ley otorga a socios o propietarios ocultos del patrimonio social, para cometer actos ilícitos por medio de la sociedad que controlan; escudo o impunidad que se materializa cuando la persona es utilizada de forma dolosa para lograr una irresponsabilidad económica y penal, mediante el fraude y el ocultamiento de la realidad.

Precisamente la doctrina ha creado presupuestos para su aplicación; como lo son el ocultamiento de la nacionalidad, el fraude fiscal, la unipersonalidad social, carteles o filiales y la quiebra. Bajo estos elementos, el levantamiento del velo social surge con la utilización de la sociedad mercantil para aprovechar las ventajas o privilegios de la limitación de su responsabilidad, bajo modalidades de fraude, ocultamiento y mala fe, figuras que exigirán siempre la relación del sujeto activo con la sociedad utilizada indebidamente, el fraude, y la subsidiariedad respecto a otras figuras como la simulación y la acción pauliana. A tal grado doctrinario y jurisprudencial ha llegado el avance y aceptación de la citada figura a nivel mundial, que en Estados Unidos y Europa es amplio el número de obras didácticas y sentencias judiciales dictadas en ese sentido, máxime en materia de narcotráfico y Derechos Humanos, donde el trasiego y afectación de bienes, animales y personas por parte del Crimen Organizado, como sujeto reconocido, ha alcanzado un notable grado de negociación ilícita entre grupos organizados poderosos cuya identidad pocas veces es de fácil descubrimiento, situación real que inclusive ha llevado a la Comunidad Internacional al dictado de acuerdos entre los Estados tendentes a la defensa de sus intereses, como lo es, a manera de vivo ejemplo, la Convención de Naciones Unidas sobre el Crimen Organizado, pronta a ser ratificada por nuestro país.

El problema primario radica en que la legislación costarricense y foránea no regulan positivamente el tema en estudio, por lo que lo procedente es proponer una norma general que ilustre y anime al juzgador, para intentar el quebranto del principio de la personalidad jurídica de las personas jurídicas e ir más allá de las aparentes relaciones jurídicas, ingresando en el negocio real que está detrás de los fraudes cometidos en contra del Estado.

Un texto inicial a considerar, puede ser el siguiente:

“En cualquiera de los delitos e infracciones que contempla este Título, para establecer la verdad real de la relación tributaria, La Dirección General de Tributación Directa, el Ministerio de Hacienda o la autoridad jurisdiccional competente, ante la presencia de fraude tributario, podrán prescindir de las formas jurídicas que adopte un determinado agente económico nacional o transnacional, individual o bajo el Crimen Organizado, cuando no corresponda a la realidad de los hechos investigados, debiendo responder administrativa, civil y penalmente cuando así proceda, el sujeto físico y jurídico que en realidad sea el promovente de la falta tributaria. “(17)

Es nuestro criterio, prima facie, que esta iniciativa de ley se ajusta a los principios de proporcionalidad y legalidad en el ejercicio de la acción penal vigentes en un Estado de Derecho, sin olvidar las observaciones y consideraciones antes expuestas sometidas a valoración de esta Honorable Comisión Legislativa.  

De Usted con el debido respeto, se suscribe atento,

Licdo. Rodrigo Herrera Fonseca

Procurador Adjunto

RHF 

1)         Ver en ese sentido votos de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, No. 15-90, 1739-92,  2762-92, 2757-92, 1059-90, y 3495-92.

2)         BECCARIA, Césare. “De los Delitos y de las Penas, Ediciones Orbis S.A., Barcelona, 1969, p. 111, 115 páginas.

3)         Artículo 11 del Código Penal y votos de la Sala Constitucional No. 6992-97, 2460-95, 3686-93, 5744-96, 4397-99.

4)         Artículo 11 del Código Procesal Penal, y votos de la Sala Constitucional No. 2000-7064, 4410-97, 559-97, 183-92, 95-97, 1841-91, 1696-91, 3722-96, 6695-94, 7497-98.

5)         Voto 7007-94. Ver también votos 6695-94, 6379-94, 6699-94, 4819-98 y 1606-96.

6)         HERRERA FONSECA, Rodrigo. Jurisprudencia constitucional sobre principios del debido proceso penal, primera edición, San José, Investigaciones Jurídicas S.A., 1991, p. 241. En igual sentido HERNÁNDEZ VALLE, Rubén, El Derecho de la Constitución II, primera edición, Juricentro, 1994, p. 435.

7)         "… Es decir, es posible imponer una sanción disciplinaria cuando el hecho fue penalizado en la jurisdicción común …" (Voto 95-97 de la Sala Constitucional)

8)         Ver voto 7007-94 de la Sala Constitucional: “En virtud del principio de non bis in ídem, se prohibe el juzgar y sancionar dos veces a una persona, por una misma falta. Al establecer el artículo 321 cuestionado la imposición conjunta de pena de prisión y pena de multa por la comisión de un mismo delito, no está violentando el principio de prohibición del doble juzgamiento. El legislador está facultado para regular la potestad sancionatoria del Estado, disponiendo, dentro del marco de la legalidad, racionalidad y el respeto a los derechos fundamentales, la clase y gravedad de las penas que se impondrán por la comisión de un determinado delito. La doctrina penal ha aceptado como válido la imposición, para un mismo hecho,  de dos o más sanciones de manera conjunta y ambas como penas principales. Esto no implica, ni un doble juzgamiento por un mismo hecho ni una doble sanción, sino que es una regulación legislativa que determina la gravedad de la pena a imponer. El deliberar sobre la conveniencia o inconveniencia de sancionar con prisión y multa el delito de receptación, no es un problema de constitucionalidad sino  de política criminal que debe ser definido por el legislador. De conformidad con todo lo expuesto, se debe declarar sin lugar esta acción.” Ver también votos 6695-94, 6379-94, 6699-94, 4819-98 y 1606-96.

9)         Véase por ejemplo, que en cuanto al "cómplice", el Código Penal en sus artículos 47 y 74, establece la posibilidad de que la pena a imponer sea rebajada inclusive en un monto menor del cincuenta por ciento que ordena la norma 213 ter del proyecto, pudiéndose violentar lo relativo al principio de la norma más beneficiosa para el acusado.

10)       Artículos 46 y 47 del Código Penal.

11)       Ver también votos de la Sala Constitucional No. 775-93, 2668-94, 3462-93,  y 796-92.

12)       Por ejemplo el Voto 2000-11524, que en lo que interesa dice: “II.- DEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD Y SUS POSIBLES VARIANTES. En variadas ocasiones esta Sala se ha manifestado acerca del contenido del principio constitucional de tipicidad de las leyes en materia penal, así como a dos formas estructuradas de una manera diversa, que son los tipos penales abiertos y los tipos penales en blanco. De esta suerte, en sentencia número 1877-90 de las dieciséis horas y dos minutos del diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa indicó: "III.- Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia (pena), en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinadas condiciones (carácter de nacional, de empleado público, etc.) y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en la descripción típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal. IV.-... La necesaria utilización del idioma y sus restricciones obliga a que en algunos casos no pueda lograrse el mismo nivel de precisión, no por ello puede estimarse que la descripción presente problemas constitucionales en relación con la tipicidad, el establecer el límite de generalización o concreción que exige el principio de legalidad, debe hacerse en cada caso particular. V.- Problemas de técnica legislativa hacen que en algunas oportunidades el legislador se vea obligado además de utilizar términos no del todo precisos (tranquilidad pública en el artículo 271 del Código Penal), o con gran capacidad de absorción (artificios o engaños en el artículo 216 del Código Penal), a relacionar las normas con otras, tema este que ya fue tratado por la Sala en el voto 1876-90 antes citado. Ambas prácticas pueden conllevar oscuridad a la norma y dificultar su comprensión, causando en algunos casos roces con las exigencias que conlleva la tipicidad como garantía. Aunque no necesariamente con la constitución." Como lo evidencian las transcripciones anteriores, para este Tribunal, la tipicidad exige que las conductas delictivas sean acuñadas en tipos que tengan una estructura básica conformada con el sujeto activo y el verbo activo. Se ha indicado también, que la norma puede hacer alusión a conceptos amplios o con una gran capacidad de absorción, de manera tal que mediante una valoración pueda concretarse y definirse el tipo penal, es decir, se determine el sujeto activo y la acción que se sanciona. Sin embargo, ésta práctica puede presentar problemas de comprensión de la norma, pero en ningún caso tales conceptos pueden significar tal vaguedad que no pueda delimitarse el contenido a que se refiere, haciendo ilusorio el principio de tipicidad. Debe tenerse en cuenta que esta Sala se pronunció además, sobre la constitucionalidad de las normas que requieren de otra norma para su complemento y que la doctrina denomina "norma penal en blanco" (ver voto número 1876-90 de las dieciséis horas del diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa), admitiendo su conformidad con el orden constitucional, y no admitió la utilización de los denominados "tipos penales abiertos", que la doctrina más autorizada del derecho penal define como aquellos tipos penales en los que la materia de prohibición no se encuentra establecida por el legislador y la misma es dejada a la determinación judicial. Estos tipos -ha dicho la Sala- en tanto entrañan un grave peligro de arbitrariedad, lesionan abiertamente el principio de legalidad de los delitos (ver sentencia número 0490-94 de las dieciséis horas quince minutos del veinticinco de enero de mil novecientos noventa y cuatro).”

13)       El delito propio implica la necesidad de la participación de una persona que ostenta una determinada condición, y el impropio lleva a que esa especial condición que se tiene agrave la situación. Sobre la Teoría del Delito y Tipicidad, véase: BACIGALUPO, Enrique. “Manual de Derecho Penal, Parte General, reimpresión, Editorial Temis, Bogotá, 1989, p. 67-116, 261 páginas.

14)       Así, voto número 5060-94 de la Sala Constitucional...

15)       Una relevante resolución de la Sala Constitucional delimita el tema, así:

“II. El principio de legalidad exige pues, que las normas penales estén estructuradas con precisión y claridad para que los ciudadanos entiendan cuáles acciones constituyen o no delito, lo cual se complica cuando el legislador no establece todos los elementos del tipo en la misma norma. Ese problema, conocido en doctrina como de legislación incompleta, o de normas penales en blanco, se utiliza cuando para la tipificación de la conducta constitutiva de delito se debe recurrir a otra norma de igual, superior o inferior rango, para integrar el tipo en su totalidad. Como se señaló con claridad en la sentencia 1876-90 de esta Sala, esa técnica, aceptada por la más moderna doctrina penal, es acorde con nuestra Constitución, siempre y cuando permita completar el tipo penal con todos sus elementos. En lo que interesa se señaló: “... la doctrina de leyes penales en blanco, denominación bajo la que se analiza el problema causado por la no plenitud del tipo; sea cuando se necesita recurrir a otra norma de igual, superior o inferior rango, para lograr el tipo totalmente integrado. IV.... en cuanto a delitos y penas se refiere, en nuestro marco constitucional existe reserva de ley, sea que en esa materia sólo está permitido el actuar de los Poderes Legislativo y Ejecutivo por medio de leyes formales, pero a su vez que la técnica legislativa ha aceptado como válida y necesaria la utilización de normas penales no completas, para fijar los tipos penales, las que logran su plena integración al relacionárselas con otras, aún de menor rango... Es criterio de la Sala que esa técnica no se aparta del marco constitucional de división de poderes, siempre que el Ejecutivo se mantenga dentro del marco propio de sus atribuciones constitucionales y que la ley que remite establezca con suficiente claridad los presupuestos de la punibilidad, así como la clase y extensión de la pena." III. El artículo 343 del Código Penal es precisamente un tipo penal en blanco, en cuanto remite a otras normas para determinar la sanción a imponer. La norma si define sin embargo, en forma clara y precisa, cuál es la acción humana que se considera delictiva, al señalar "al que diere o permitiere  al funcionario público una dádiva o la ventaja indebida". Contiene la norma las acciones entendidas y consideradas antijurídicas, pero en cuanto a su penalidad remite a las sanciones previstas en los artículos 338, 339, 340, 341 y 342 del Código Penal pues la conducta del sujeto activo está en relación directa con la atribuible al funcionario público a que refieren las señaladas normas. El legislador optó por separar la penalidad de cada acción típica para remitirla a los artículos que anteceden, normas del mismo rango y evitar así la repetición constante de las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento de las disposiciones y prohibiciones de la ley. Así por ejemplo, será sancionado con una pena de seis meses a dos años, quien, por sí o por medio de otro diere o permitiere al funcionario público una dádiva o ventaja indebida para que haga un acto propio de sus funciones (relación con el art. 338); con prisión de dos a seis años a quien diere o permitiere a un funcionario público, por si o por medio de otro una dádiva o cualquier otra ventaja para lograr que haga un acto contrario a sus deberes, o para que no lo haga o retarde un acto propio de sus funciones (relación con el art. 339), y así sucesivamente se relacionan los artículos siguientes, para extraer la conducta típica; en consecuencia, estima la Sala, por lo expuesto, que en este caso, la norma impugnada no presenta los defectos formales que se le reprochan, ya que de su lectura íntegra y relacionada con los artículos a que se refiere, se entiende fácilmente el alcance y sentido de las acciones que se consideran penalmente reprochables y antijurídicas y de sus consecuencias, siendo procedente la declaratoria de sin lugar de la acción.”

16)       Al respecto puede consultarse a HERRERA FONSECA,  Rodrigo. La Doctrina del Levantamiento del Velo de las personas jurídicas y su responsabilidad civil por hechos ilícitos penales, primera edición, San José, 2000, 109 p.

17)       Sirven de fundamento para la aplicación de esta normativa, el artículo 67 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, No. 7472, de la cual se toma parte del texto propuesto, así como los artículos 1, 4,  20, 22 y 468 del Código Civil, artículo 4 del Código de Comercio,  numerales 140, 289 y 468 del Código Procesal Penal, 242 y 282 del Código Procesal Civil,  así como resoluciones de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, No. 2000-00178 de las 9:42 horas del  de febrero del 2000, del Tribunal Superior Segundo Civil de San José,  Sección Primera, No. 249 de las  9:40 horas  del 20 de julio de 1998, y voto No. 639-97 de las 16:20 horas del 19 de mayo de 1997 del antiguo Tribunal Superior Cuarto Penal de San José, expediente No. 94-001127-202-PE.