C-088-2005

01 de marzo del 2005.

Licenciado

Hugo E. Ramos Gutiérrez

Auditor General

Poder Judicial

S. O.

Estimado señor:

Con la anuencia del Señor Procurador General Adjunto a.i. de la República, Licenciado Ricardo Vargas Vásquez, según artículo 12 párrafo segundo de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República -Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, nos permitimos dar respuesta a su oficio número 71-AUD-2004 de 28 de enero de 2004, por medio del cual nos consulta lo siguiente:

1.-¿Es correcta la aplicación de la Ley 7302 denominada “Ley Marco de Pensiones” (año 1992) en el otorgamiento de las jubilaciones y pensiones judiciales, con el objeto de conferir los beneficios de la Ley anterior del Poder Judicial, a aquellos servidores que al 15 de julio del año 1992 hubiesen tenido al menos 10 años de tiempo reconocido o laborado en la institución, a pesar de que la Ley Marco en mención excluye al Poder Judicial de dicha normativa, ya que se cuenta con un Régimen de jubilaciones propio y además, tomando en cuenta que para el año 1992 todavía la Ley Orgánica del Poder Judicial ni siquiera se había modificado?

2.-En caso de que no fuese aplicable dicha normativa a la Institución, tal como lo han señalado varios criterios, ¿qué tipo de derechos acarrea este acuerdo a los servidores judiciales que se verían beneficiados, pero que aún no han cumplido uno de los dos requisitos para acogerse al beneficio de jubilación? (servidores que al mes de julio del año 1992 tenían 10 años reconocidos o de laborar para el Poder Judicial).

3.-Por otra parte, y en caso de que la aplicación de la Ley 7302 no fuera la correcta, ¿qué consecuencias jurídicas pueden darse respecto de las jubilaciones que se han otorgado amparadas en la aplicación de dicha normativa y cuyos efectos ya surgieron?

Con base en la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia.

De previo a referirnos sobre el particular, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado por motivos de fuerza mayor.

Ahora bien, con la finalidad de tener un panorama más claro acerca de los puntos objeto de consulta, interesa referirnos, en general, a los objetivos que se pretendieron cumplir con la emisión de la Ley n.° 7302, así como a los alcances de esa normativa. Al respecto, hemos indicado lo siguiente:

“(...) como consecuencia de la proliferación de regímenes especiales de pensiones con marcadas insuficiencias financieras, las cuales debían ser subsanadas mediante cargos al presupuesto nacional, el Poder Ejecutivo decidió enviar a la Asamblea Legislativa, en febrero de 1991, un proyecto de ley tendiente a unificar aspectos claves de todos esos regímenes, para amortiguar el impacto económico que se estaba presentando en las finanzas públicas. Al explicar ante la Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios de la Asamblea Legislativa las bases del proyecto de ley, el entonces Ministro de Planificación, Dr. Carlos Vargas Pagán, indicó: "El cuerpo vertebral de la ley marco se fundamenta en tres principios básicos; el primero de ellos es el incremento de la edad de salida como un mecanismo para lograr un equilibrio actuarial de cada uno de los regímenes a los que se aplica. El segundo principio es una modificación sustancial de las bases de cálculo de los diferentes regímenes a los que se aplica, y el tercer principio es el techo, establecer un techo a las pensiones" (Asamblea Legislativa. Expediente legislativo n.° 11168, folio 338). Luego, durante el trámite legislativo, el Diputado Soto Zúñiga se refirió a las ventajas de aprobar una legislación que viniese a unificar - en todo el sector público- tanto los requisitos para tener acceso a una jubilación, como los beneficios derivados de ésta. En esa oportunidad manifestó lo siguiente: "Esta decisión política de establecerle normas de carácter general a todos los regímenes, permitirá que el país pueda encontrar a lo largo de los próximos años, los recursos suficientes, no solo para que los que se pensionen tengan certeza de que van a recibir una pensión, sino que además con esto se produce un reordenamiento significativo en el capítulo de gastos del Gobierno, que va a permitir que se reduzcan las transferencias que para estos regímenes se han venido dando". (Asamblea Legislativa. Expediente legislativo n.° 11168, folio 538). Otro objetivo que se pretendió lograr con la Ley n.° 7302, consistía en que todas las personas que ingresaran a trabajar para el sector público a partir de la entrada en vigencia de esa ley, se acogieran al sistema de pensiones que administra la Caja Costarricense de Seguro Social. Al referirse al asunto, el Diputado Rojas Hidalgo indicaba: "… para mí una de las cosas más importantes que se da en este proyecto es establecer que a partir de la vigencia de esta ley, todas las personas que se incorporen a trabajar por primera vez en los tres Poderes de la República, el Tribunal Supremo de Elecciones, las municipalidades, las instituciones autónomas, las demás instituciones descentralizadas y en las sociedades anónimas, propiedad del Estado, deberán acogerse al sistema de pensiones que administra la Caja Costarricense del Seguro Social, sin perjuicio de que puedan acogerse a sistemas de pensiones complementarias. ¿Qué es esto? Que dentro de veinte o treinta años estaremos de verdad unificando y todo funcionario que ingrese a partir de que rija esta ley, que se va a pensionar dentro de veinte o treinta años, deberá acogerse al régimen de la Caja Costarricense del Seguro Social. Si este artículo se hubiera creado hace diez quince o veinte años, no tuviéramos los problemas de pensiones que tenemos hoy y que sabemos que son muy serios y muy graves" (Asamblea Legislativa. Expediente legislativo n.° 11168, folio 637). A pesar de lo anterior, ese propósito, como muchos otros que se pretendieron durante la tramitación de la ley, no se cumplió, pues, en última instancia, se permitió la posibilidad de que los nuevos servidores del Poder Judicial y del Magisterio Nacional siguieran adscribiéndose a regímenes especiales. En definitiva, el ámbito de aplicación del marco regulador de la Ley n.° 7302 se circunscribió a los regímenes especiales de pensiones y jubilaciones que contaran con las siguientes tres características: 1) que se tratara de regímenes contributivos; 2) que tuviesen como base la prestación de servicios al Estado, y, finalmente; 3) que el pago de los beneficios económicos del régimen estuviese a cargo del presupuesto nacional”. (Pronunciamiento C-305-2000 de 11 de diciembre de 2000).

Como podrá imaginarse, luego de largas e interesantes discusiones en el seno del Congreso, se promulgó entonces la ya conocida Ley Nº 7302 de 8 de julio de 1992, publicada el 15 de julio de ese año, mediante la cual se creó el Régimen General de Pensiones con cargo al Presupuesto Nacional y de otros Regímenes Especiales, denominada Ley Marco de Pensiones. Dicha legislación, fundamentalmente, vino a absorber y a someter a sus disposiciones el otorgamiento de todas las jubilaciones y pensiones de los regímenes especiales contributivos que tuvieran como base la prestación de servicio al Estado,  excepto el del Poder Judicial y Magisterio Nacional.

No obstante, si revisamos el texto original con que se aprobó el artículo 2º de la citada Ley Marco de Pensiones, podemos afirmar que dicha normativa, desde un inicio, y pese a la exclusión que hace de su aplicación a los regímenes de pensiones del Magisterio Nacional y Poder Judicial, vino a imponer respecto de ellos ciertos correctivos unificadores en relación con la edad de retiro, tal y como lo había advertido la propia Sala Constitucional en su resolución Nº 846-92 de las 13:30 horas del 27 de marzo de 1992, en respuesta a consulta facultativa del proyecto que luego llegaría a ser la Ley Nº 7302, en donde incluso se indica que en tratándose de la Corte, ésta, con motivo de la consulta evacuada sobre el Proyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial -lo que luego sería la Ley Nº 7333 de 5 de mayo de 1993, vigente a partir del 1 de enero de 1994-, acogió la modificación de la edad de jubilación ordinaria de sus servidores a los sesenta años de edad. Consideramos que esto es así, porque si bien el artículo 2 de la citada Ley declara que no es aplicable al régimen del Poder Judicial, dicha exclusión lo es en cuanto a la totalidad del nuevo marco jurídico integrador de los sistemas de pensiones, pero no así en lo que atañe a las reformas introducidas concretamente a esos otros sistemas jubilatorios especiales en  materia de la edad de retiro ordinario. Véase que dicha normativa originaria establecía lo siguiente:

“ARTICULO 2.- Esta Ley no será aplicable a las personas cubiertas por el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte que administra la Caja Costarricense de Seguro Social ni a los regímenes de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional ni al del Poder Judicial. Sin embargo, los servidores de este Poder deberán haber cumplido al menos sesenta años de edad para jubilarse en forma ordinaria. No obstante lo dispuesto anteriormente, las personas acogidas al Régimen de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional no podrán jubilarse ordinariamente antes de cumplir los cincuenta años de edad.” (Lo destacado es nuestro).

            Posteriormente, dicho precepto fue objeto de una reforma introducida por la Ley Nº 7359 de 20 de setiembre de 1993, quedando su tenor literal de la siguiente manera:

“ARTICULO 2.- Este régimen no será aplicable a las personas cubiertas por el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte que administra la Caja Costarricense de Seguro Social, ni a los Regímenes de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional ni al del Poder Judicial. Sin embargo, en lo que se refiere a la edad, los servidores acogidos a este último régimen estarán afectos a lo establecido en el artículo 4 de esta Ley”. (Así reformado por el artículo 1 de la ley No.7359 op. cit.).

            Pese al cambio introducido por la reforma transcrita, resulta obvio que en el caso del Poder Judicial la edad de retiro quedó siempre establecida a los sesenta años de edad, ya que esa es la edad prevista  para la prestación económica ordinaria, según el numeral 4 de la citada Ley Marco.

            Así las cosas, al quedar establecida la edad de retiro ordinario en sesenta años de edad, y mientras ésta se mantuvo, por así disponer el numeral 2 de la Ley Marco o bien la reforma introducida  por la Ley 7333, en el caso del régimen de jubilaciones y  pensiones judiciales, resulta lógica e irremediablemente necesaria la aplicación del Transitorio III de aquel cuerpo normativo, que permitía descontar de la edad de retiro un año por cada dos servidos y cotizados, con la condición de que la edad no podría ser inferior a los cincuenta y cinco.

La disposición mencionada, en lo que interesa, indica:

"TRANSITORIO III.- Aquellas personas, cuya edad para pensionarse o jubilarse quede establecida a los sesenta años y que, a la entrada en vigencia de esta Ley, sean o hayan sido servidores de los regímenes contemplados en esta norma, podrán descontar de la edad de retiro un año por cada dos de los años servidos y cotizados para la Administración Pública.

En todo caso, para poder pensionarse o jubilarse, se requerirá tener un mínimo de cincuenta y cinco años de edad y los años servidos que determine su régimen."

            La norma es clara, y no cabe distinguir donde la ley no lo hace; esto es, que todas aquellas personas -sin distingo de régimen-, cuya edad de retiro quedó establecida en sesenta años -esto por así disponerlo la Ley Marco-, podrían descontar de la edad de retiro un año por cada dos servidos y cotizados para la Administración. En tal supuesto, por disposición también expresa de la ley, para jubilarse o pensionarse requerirá tener un mínimo de cincuenta y cinco años de edad y el período de calificación, es decir, los años servidos que determine su régimen. (Véase al respecto, entre otros pronunciamiento, el C-303-2002 de 12 de noviembre de 2002).

  A efectos de comprender mejor el alcance de la disposición transitoria de comentario, nos permitimos transcribir, en lo que interesa, el pronunciamiento C-305-2000 op. cit., en el que se indicó lo siguiente:

“(...) resulta imprescindible analizar el alcance de las disposiciones transitorias previstas en la Ley n.° 7302, con la finalidad de incluir dentro de la respuesta, tanto los requisitos que deben cumplir las personas cuya situación se regula en las disposiciones generales de la ley, como los que deben cumplir aquellas cuya situación se encuentre comprendida dentro de esos transitorios. Al respecto, conviene indicar que originalmente, el proyecto que sirvió de base para la aprobación de la Ley n.° 7302 contemplaba, como requisitos para poder optar a la jubilación, contar con treinta años de servicio y, al menos, con sesenta años de edad en el caso de las mujeres y sesenta y dos en el caso de los hombres. También podrían jubilarse extraordinariamente quienes contasen con 65 años de edad y 20 de servicio. En cuanto a las disposiciones transitorias, el proyecto establecía que podrían jubilarse - aún después de la entrada en vigencia de esa ley- aquellas personas que hubiesen cumplido todos los requisitos previstos en los regímenes especiales a los que pertenecían (Transitorio I); así como quienes hubiesen acumulado 30 años de servicio y hubiesen llegado a la edad prevista en una tabla adjunta (Transitorio II). En dicha tabla, se disminuía progresivamente la edad de retiro conforme mayor fuera la edad de la persona al momento de la entrada en vigencia de la ley. Así, en el caso de los hombres, quienes tuvieran de 45 a 47 años de edad en el momento en que entrara en vigencia la ley, se retirarían a los sesenta y dos años; quienes tuvieran cuarenta y ocho, se retirarían a los sesenta y un años y seis meses; quienes tuvieran cuarenta y nueve, se retirarían a los sesenta y uno; y así sucesivamente hasta llegar a las personas que tuvieren cincuenta y siete o más años de edad, los cuales podrían retirarse en el momento en que cumplieran los treinta años de servicio que exigiría la ley. Una situación similar ocurría con la tabla para las mujeres (Expediente legislativo, folios 12, 13 y 14). Como parte del trámite legislativo, el proyecto - que originalmente fue conocido en la comisión de Asuntos Sociales - fue trasladado a la Comisión de Asuntos Hacendarios. Esta última creó una subcomisión en cuyo informe final (visible a folios 510 y siguientes del expediente legislativo) se disminuyó la edad de retiro a sesenta años, sin hacer distinción alguna entre hombres y mujeres. Del mismo modo, se aprobó la creación de tres artículos transitorios. En el primero de ellos se dispuso que quienes habían ocupado el cargo de Diputados, podían solicitar dentro de los tres meses posteriores a la entrada en vigencia de esa ley, su inclusión en el régimen establecido en el Capítulo IV de esa misma ley. En el segundo se indicó que quienes hubiesen cumplido los requisitos para jubilarse al amparo de los regímenes especiales de pensiones a que pertenecían antes de la entrada en vigencia de la ley, conservarían el derecho a jubilarse bajo las reglas de esos regímenes. Y, en el tercero, se regulaba lo relativo a la tabla a que ya hemos hecho mención. Dicha tabla establecía que las personas que contaran con cuarenta y cinco años al momento en que entrara en vigencia la ley, se jubilarían a los sesenta años; quienes tuvieran cuarenta y seis, se jubilarían a los cincuenta y nueve años y seis meses; quienes tuvieran cuarenta y siete, se jubilarían a los cincuenta y nueve; y así sucesivamente, hasta llegar a las personas que tuviesen cincuenta y cinco o más años a la fecha de entrada en vigencia de la ley, quienes se jubilarían al momento de cumplir los años de servicio regulados en el régimen especial al que pertenecían. Sin realizar modificación alguna al proyecto presentado por la Subcomisión nombrada al efecto, la Comisión de Asuntos Hacendarios rindió dictamen afirmativo unánime en relación con el proyecto (folios 541 y siguientes del expediente legislativo). Con posterioridad a ello, se hicieron varios intentos por modificar la tabla a que nos hemos venido refiriendo, con la finalidad de hacerla más flexible. Por ejemplo, los Diputados Soto Zúñiga y Oreamuno Blanco, plantearon una moción en ese sentido, la cual fue desechada, según consta al folio 740, en relación con el 1272 y el 1274 del expediente legislativo. Lo mismo ocurrió con una moción planteada por el Diputado Rodríguez Hernández, moción que, incluso, fue reiterada ante el plenario con resultados igualmente negativos, según pude comprobarse de la lectura del folio 740, en relación con el 1274, 1275, 1421, 1441 y 1445 del expediente legislativo. Luego de desechada la moción anterior, el Diputado Soto Zúñiga se refirió a la necesidad de flexibilizar la tabla, en los siguientes términos: "Quiero respetuosamente solicitarle a los señores Diputados que en este tema de la tabla que va a regir el período de pensión para los costarricenses que se adscriban a estos regímenes, meditemos con la mayor seriedad. He escuchado de parte de los Diputados Pacheco Salazar, Tovar Faja, Villalobos Villalobos, Rojas Hidalgo y otros más, críticas fuertes hacia la tabla que se aprobó en la Comisión de Asuntos Hacendarios, porque esta tabla la hemos considerado todos y en especial también el señor Presidente de la Comisión de Hacendarios, don Carlos Castro, la hemos considerado una tabla severa, una tabla que sencillamente lo que hace es condenar a los costarricenses, aún en las situaciones más difíciles desde el punto de vista de trabajo versus años de cotización, de trabajo o años de cotización versus edad, y lo que tenemos que hacer es buscar el justo medio" (Asamblea Legislativa, Expediente Legislativo n.° 11.168, folio 1445). Aparte de los intentos por modificar la tabla, se pretendió además introducir disposiciones transitorias tendientes a reconocer en el futuro algunos derechos a cierto grupo de servidores. En ese sentido, la Diputada Rodríguez Quesada y la Diputada Sancho Barquero plantearon las mociones que de seguido se transcriben, respectivamente: "Moción de la señora Diputada Rodríguez Quesada: Para que se agregue un transitorio más que se leerá así: Transitorio IV.- Los servidores que al entrar en vigencia la presente ley, tuvieren más de veinte años de servicio o cincuenta años de edad, tendrán derecho a jubilarse conforme a las reglas que actualmente les rige y que la presente deroga, siempre que reúnan los requisitos establecidos en esa ley." (Asamblea Legislativa, Expediente Legislativo n.° 11.168, folio 697, en relación con el 830, 900, y el 1139). "De la Diputada Sancho Barquero: ‘Para que se incluya un transitorio más que dirá así: ‘Transitorio 4º: Al entrar en vigencia la presente ley, los servidores con un mínimo de veinte años de laborar en la Administración Pública y que estén cotizando legalmente para cualquier régimen de pensión especial, conservarán los derechos de ese régimen’." (Asamblea Legislativa, Expediente Legislativo n.° 11.168, folio 730, en relación con el 1176, 1210 y el 1341). Evidentemente, las mociones transcritas tenían como objetivo propiciar que algunos servidores que habían completado un determinado período de servicios, o que habían alcanzado una edad predeterminada, se jubilaran con sujeción a las reglas que regían los regímenes especiales de pensiones a que pertenecían; sin embargo, como ya indicábamos, ambas iniciativas fueron desechadas. Concomitantemente con las anteriores mociones, se conoció una iniciativa del Diputado Rojas Hidalgo que pretendía dar al servidor la opción de acogerse a la tabla a la cual nos hemos referido, o bien, de jubilarse con los requisitos originales del régimen especial al que pertenecía, pero cotizando, en tal supuesto, con el 14% de su salario y luego con el 14% de su pensión, hasta completar sesenta años. El texto de esa moción indicaba: "Diputado Rojas Hidalgo: ‘Para que se agregue un nuevo párrafo al Transitorio III después de la tabla que se lea así: Las personas indicadas en el párrafo I de este Transitorio y en el Capítulo IV de esta ley, podrán optar para ante el Departamento de Pensiones del Ministerio de Trabajo, dentro de los treinta días siguientes a la publicación de esta ley, entre acogerse a la tabla anterior y jubilarse al cumplir los requisitos de la legislación que se deroga, pero en este último caso deberán cotizar con el 14% sobre el monto de su salario hasta el momento en que se acojan a la pensión y después de acogerse a ésta con un 14% sobre la misma hasta cumplir los sesenta años de edad, después de la cual continuarán cotizando conforme les corresponda según la presente ley. Las plazas que quedaren vacantes respecto a las personas comprendidas en el Capítulo I de la presente ley, no podrán ser llenadas y se suprimirá el código respectivo, salvo que la Autoridad Presupuestaria por resolución razonada las declare imprescindibles.’ " (Asamblea Legislativa, Expediente Legislativo n.° 11.168, folio 736 en relación con el 1102 y el 1265). Al expresar las razones que lo motivaron a presentar esa moción, el Diputado Rojas Hidalgo indicó: "En realidad lo que se pretende es dar alguna otra opción de la tabla. Algunas personas nos han manifestado que es muy dura, que les faltan dos meses, que les falta un año. En principio no pretendía presentar la moción, pero lo hice para que se discutiera; tampoco es un asunto de Estado, pero como pienso que es opcional, no es obligatorio para ningún funcionario y allá el funcionario que quiera acogerse, un 14 y un 14% es bastante duro. También pensando que el funcionario que se pensione, normalmente no se va a casa a descansar, se va a la empresa privada, y que el cotizar con un 14% sobre el monto de su salario, permitiría que algunas personas se puedan pensionar. Simplemente la dejo a criterio de los compañeros Diputados" (Asamblea Legislativa, Expediente Legislativo n.° 11.168, folio 1266). La moción anterior fue aprobada por la Comisión de Asuntos Hacendarios, según consta a folio 1266 del expediente legislativo. A pesar de lo anterior, nuevamente se presentó ante el Plenario Legislativo una moción tendiente a modificar, de manera integral, el transitorio tercero del proyecto de ley. Dicha moción - que surgió de un acuerdo de los jefes de fracción- fue la que sirvió de base para la aprobación posterior del transitorio tercero de la Ley n.° 7302 vigente. La moción de referencia originalmente indicaba: "MOCION DE VARIOS DIPUTADOS Para que el Transitorio III, se lea así: ‘Aquellas personas que de acuerdo con esta ley su edad para pensionarse o jubilarse ordinariamente queda establecida a los sesenta años y que al entrar en vigencia esta ley tengan al menos diez años de servicio, podrán descontar de la edad de retiro un año de edad por cada dos años servidos y cotizados para la administración pública. En todo caso, para poder pensionarse o jubilarse se requerirá tener un mínimo de cincuenta y cinco años de edad y treinta años de servicio, así como haber cumplido con los requisitos del régimen respectivo. No obstante, quienes al entrar en vigencia esta ley les reste menos de dieciocho meses para poder pensionarse o jubilarse según los requisitos originales de la legislación que se deroga, podrán pensionarse o jubilarse al cumplir aquellos requisitos, pero en este caso deberán cotizar con el 14% del monto de su pensión hasta cumplir los sesenta años de edad, después de la cual continuarán cotizando conforme les corresponda según la presente ley. Las plazas que quedaren vacantes respecto a las personas comprendidas en el Capítulo I de la presente ley no podrán ser llenadas y se suprimirá el código respectivo, salvo que la autoridad presupuestaria por resolución razonada las declare imprescindibles’ " (Asamblea Legislativa, Expediente Legislativo n.° 11.168, folio 1499). Por acuerdo del Plenario Legislativo, la moción recién transcrita fue remitida - conjuntamente con otras - a la Comisión de Asuntos Hacendarios para su trámite. Una vez ahí, varios Diputados hicieron uso de la palabra para referirse a ella. Por ejemplo, el Diputado Rudín Arias indicó: "Estas mociones son producto de una negociación entre los jefes de fracción y las fracciones presentes en la Asamblea Legislativa, debo decirles que no todas me gustan, que me parece que desmejoran el proyecto a como estaba antes, sin embargo, según tengo entendido se nos ha dicho, es la forma de darle viabilidad a este proyecto, de permitirle que pueda ser ley de la República. De las que menos me gustan es la que modifica la tabla, en el sentido de que pasa la edad para pensionarse a los 55 años y prácticamente se elimina en su mayoría la edad de los 60 años. Pero con todo, en aras de que este proyecto sea Ley de la República, por lo menos en los aspectos que se conservan, voy a darle el voto a estas mociones para que podamos por lo menos saber de que cuando las personas que están bajo los regímenes que se enumeran dentro de esta ley se vayan pensionando y ya no queden activos de los que están ahora, llegará un régimen mayoritario para casi toda la Administración Pública, el de la Caja Costarricense del Seguro Social, me parece que es uno de los logros más importantes del proyecto, aunque para los empleados públicos que están activos en este momento y que se encuentran acogidos a algún régimen de éstos, seguirá vigente prácticamente para ellos tal y como está el proyecto en estos momentos" (Asamblea Legislativa, Expediente Legislativo n.° 11.168, folio 1520). Por su parte, uno de los proponentes de la moción, el Diputado Tovar Faja, se hizo presente a la Comisión de Asuntos Hacendarios para explicar los alcances de la iniciativa. Específicamente, en cuanto al párrafo segundo del transitorio III propuesto, indicó: "El segundo párrafo del Transitorio III que actualmente estaba en el dictamen, decía que todos aquellos que tuviesen más de 45 años podían pensionarse incluso a los 50 años de edad, siempre y cuando evidentemente contaran con los 30 años de servicio, salvo que desde el momento en que definieran su decisión de jubilarse porque tenían que notificarlo así al Departamento del Ministerio de Trabajo y hasta los sesenta años iban a pagar el 14% de cotización, pero en efecto, a todos aquellos que tenían 45 años se les permitía pensionarse a los 50 años. Este segundo párrafo lo que hace es que solamente aquellos que les falte 18 meses para pensionarse, podrían pensionarse con los requisitos originales de la legislación que se deroga, pero en ese caso tendrían que pagar, si fuere antes de los 60 años que se pensionan, el 14% del momento en que se pensionan hasta que cumplan los 60 años, es decir, en esto si se quiere utilizar el término, se endurece la propuesta original, de 45 a 48 y medio" (Asamblea Legislativa, Expediente Legislativo n.° 11.168, folio 1532). En lo concerniente al párrafo primero del Transitorio III, el mismo Diputado explicó lo siguiente: "En cuanto al primer párrafo, ustedes saben y consta en el expediente, que tirios y troyanos llegaron a determinar que la tabla que se había propuesto era sumamente injusta, porque la tabla que estaba en el dictamen, solamente tenía en cuenta los años de edad y no los años de servicio, entonces, si ustedes toman como ejemplo el caso de una persona que tuviese en el momento en que la ley se publicase 49 años y 11 meses, es decir, que le faltara un mes para los 50 años, resulta que si esa persona tenía 20 años de servicio, tendría que esperar diez años más. Pero si tenía 29 años y 11 meses de trabajo, es decir, que le faltaba solo un mes, resulta que lo tiraban a 57 años y 6 meses, no hacía ninguna diferenciación entres años servidos, sino años de edad y lógicamente eso llevaba a conclusiones sumamente duras e injustas. De ahí que la Comisión que se formó conoció de varias alternativas, yo mismo presenté algunas y de todas las iniciativas la que más gusto fue esta que se propone aquí como primer párrafo por ser más justa, en virtud de que en primer lugar se tiene en cuenta los años servidos y en segundo lugar, que a pesar de eso no se permite que nadie se pensione a los 50 años mínimo sería 55, en este caso. Esto porque lo que se propone en lugar de tablas tan difíciles y francamente yo dudo mucho en que lo haya hecho un actuario, lo que se propone es esto, que partiendo de los 60 años que la ley fija, cualquier funcionario rebaje de esos 60 años un año por cada dos servidos en el momento en que entra la ley en vigencia y lo baje los 60 años. Por ejemplo, una persona que tenga 28 años servidos en el momento en que entra la ley, puede rebajar de esos 60, 14 años, es decir, 28 dividido entre 2 y 60 menos 14 años son 46 años, no podría hacerlo con menos de 55 años. Una persona que tenga 10 años de servicio, que es el mínimo que se pone, porque de ahí en adelante todos deben pensionarse con los 60 años, podría bajarle 5 años a los 60 años, entonces se pensionaría a los 55. Lo que se busca con esto son los principios básicos de la ley que es la posposición de la pensión, pero no en los términos en que estaba la tabla; esa es la idea de este planteamiento que me parece que es más justa y que el que tenga menos de diez años de servicio va para los 60 de una vez y se está logrando uno de los pasos importantes de esta ley, que es el de la posposición de la pensión" (Asamblea Legislativa, Expediente Legislativo n.° 11.168, folio 1532- 1533). Después de que se produjo la explicación anterior, el Diputado Rudín Arias preguntó al Diputado Tovar Faja porqué, siendo necesario un período mínimo de servicios de 10 años para optar al transitorio, se utilizaba la fórmula de descontar de la edad de retiro un año por cada dos laborados, en vez de indicar expresamente que quienes tuviesen 10 años o más de servicio se retirarían a los 55 años. La respuesta fue la siguiente: "Le voy a decir porqué ocurrió eso, porque antes los 10 años no existían, cuando se redactó por primera vez ese primer párrafo, lo de los diez años no existía, entonces jugaba para toda la gama de edades, por ejemplo, Jorge Eduardo Sánchez, que tuviese dos años de servicio público, se ganaba uno y podía pensionarse a los 59 años, y así por el estilo, pero a final de cuentas se pensó y con una propuesta de don Miguel Angel Rodríguez, que se pusiera piso a eso, y se le puso diez años y a la larga al hacer los números resulta exactamente decir lo mismo que lo que propone el Diputado Rudín. En este sentido sería una cuestión de forma que bien podría perfectamente arreglarse" (Asamblea Legislativa, Expediente Legislativo n.° 11.168, folio 1534). Finalmente, la moción a la cual nos hemos venido refiriendo, fue aprobada por la Comisión de Asuntos Hacendarios, según consta a folio 1536 del expediente legislativo. Con posterioridad a ello, varios Diputados intentaron modificar el transitorio. Entre esos legisladores estaba la Diputada Sancho Barquero, cuya propuesta fue la siguiente: "Modifíquese el Transitorio III el cual deberá leerse así: Aquellas personas que queden cubiertas por los regímenes establecidos en el Capítulo I y en el Capítulo IV de esta Ley y que a la promulgación de la misma están cotizando legalmente para ello, podrán descontar de la edad de retiro dispuesta por el artículo 4º de la presente ley, un año de edad por cada dos años servidos y cotizados para la Administración Pública, también al momento de entrar en vigencia la presente ley. En este caso, para poder pensionarse o jubilarse, se requerirá tener un mínimo de 30 años de servicios para la Administración Pública, así como haber cumplido con los requisitos originales del régimen o regímenes que se deroguen. Sin embargo, quienes así se jubilen o pensionen, deberán cotizar con el 14% del monto de su pensión, hasta cumplir los 60 años de edad, después de lo cual continuarán cotizando conforme les corresponda según la presente ley. Las plazas que quedaren vacantes respecto a las personas comprendidas en el Capítulo I de esta Ley, no podrán ser llenadas y se suprimirá el código respectivo, salvo que la autoridad presupuestaria por resolución razonada las declare imprescindibles." (Asamblea Legislativa, Expediente Legislativo n.° 11.168, folio 1588). Esta moción, que pretendía básicamente eliminar el requisito de contar con diez años de servicio para ser beneficiario del transitorio, fue desechada según consta a folios 1588- 1677- 1682 y 1695 del expediente legislativo. Luego fue presentada otra moción por varios Diputados en los siguientes términos: "Para que el texto del párrafo primero del Transitorio III se lea así: aquellas personas que de acuerdo con esta ley su edad para pensionarse o jubilarse ordinariamente queda establecida a los 60 años, y que a la entrada en vigencia de esta ley son o han sido servidores de los regímenes contemplados en esta norma, podrán descontar de la edad de retiro un año por cada dos años servidos y cotizados, en su caso para la Administración Pública. En todo caso, para poder pensionarse o jubilarse se requerirá tener un mínimo de 55 años de edad y los años servidos que determine su respectivo régimen." (Asamblea Legislativa, Expediente Legislativo n.° 11.168, folio 1589). Mediante esta moción - cuyo texto es muy similar al que luego llegó a aprobarse definitivamente- se pretendía eliminar no solo el requisito de contar con diez años de servicio para ser beneficiario del transitorio, sino, además, los 30 años de servicio que se exigían genéricamente para optar por la jubilación, estableciéndose, en su lugar, que el tiempo servido para poder jubilarse sería el que determinara el régimen al cual estaba sujeto cada persona. Esta moción no fue aprobada, según puede comprobarse de la lectura de los folios 1589- 1729- 1732 y 1735 del expediente legislativo. Fue desechada además, una moción similar a la anterior, presentada por el Diputado Aguilar González (folio 1664, en relación con el 1757-1775 y 1794 del expediente legislativo) y otras tres planteadas por la Diputada Rodríguez González (la primera de ellas, según consta a folios 1754-1774- y 1792 del expediente legislativo; la segunda, según consta a folios 1755, 1775 y 1793 del expediente legislativo; y, la tercera, según consta a folios 1756, 1775 y 1793 del expediente legislativo). Posteriormente, la moción a que se hizo referencia en el párrafo trasanterior, presentada por varios Legisladores, entre ellos el Diputado Aguilar González, fue reiterada por este último, en los siguientes términos: "Moción de reiteración del Diputado Aguilar González: ‘Para que la Asamblea se constituya en Comisión General y conozca la moción adjunta’. La moción adjunta dice: ‘Para que el texto del párrafo primero del transitorio tercero se lea así: Aquellas personas que de acuerdo con esta ley su edad para pensionarse o jubilarse quede establecida a los sesenta años y que a la entrada en vigencia de esa ley, son o han sido servidores de los regímenes contemplados en esa norma, podrán descontar de la edad de retiro un año por cada dos de los años servidos y cotizados para la Administración Pública, a la entrada en vigencia de esta ley. En todo caso, para poder pensionarse o jubilarse se requerirá tener un mínimo de cincuenta y cinco años de edad y los años servidos que determine su régimen’ "(Asamblea Legislativa, Expediente Legislativo n.° 11.168, folio 1852). La moción para constituir al Plenario Legislativo en Comisión General, fue aprobada según consta a folio 1855 del expediente legislativo, por lo que se inició la discusión de la moción de fondo, tendiente a modificar el texto del párrafo primero del transitorio tercero. En esa discusión, la Diputada Sancho Barquero indicaba lo siguiente: "Indudablemente que el asunto que está en discusión merece un comentario importante de parte de los miembros de esta Asamblea y particularmente, a mí me interesa sobremanera el tema que se refiere a reconocer derechos adquiridos de los trabajadores. Ya en otras oportunidades había venido trabajando y exponiendo mis argumentos para defender la situación de los trabajadores que se encontraban incluidos en determinados regímenes especiales y para que ellos puedan continuar con lo que establecían esos regímenes y obtener así su pensión. Se dejó claro en varias oportunidades que era importante reconocer que los trabajadores, que los funcionarios cuando estaban en un régimen ya ellos tenían un expectativa para pensionarse con ese régimen y que por lo tanto no era conveniente, desde ningún punto de vista, obligarlos a introducirse, violenta y abruptamente en otra situación. Es decir, en todo momento he abogado por la transitoriedad, con el propósito fundamental de que el paso de una situación a otra, no se dé en forma violenta, en forma brusca, sino, como su término lo dice, en forma transitoria. La moción que se está discutiendo acá está sustentada en otras que he presentado y que no han tenido éxito y en alguna oportunidad, en la misma Comisión de Hacendarios, estuve defendiendo este tipo de transitoriedad y el problema que se estaba creando al extender el período para pensionarse, afectando a algunos trabajadores." (Asamblea Legislativa, Expediente Legislativo n.° 11.168, folio 1858 y 1859). Por su parte, el legislador Pacheco Salazar, quien estaba en contra de aprobar la moción, manifestó: "Me parece que algunos compañeros no ha entendido qué es lo que quiere decir verdaderamente esta moción. El transitorio tercero de la ley establece que aquellas personas que de acuerdo con esta ley su edad para pensionarse o jubilarse ordinariamente queda establecida a los 60 años y que al entrar en vigencia esta ley tengan al menos diez años de servicio, podrán descontar de la edad de retiro un año de edad por cada dos años servidos y cotizados para la administración pública. En todo caso, para poder pensionarse o jubilarse se requerirá un mínimo de 55 años. Lo que la moción del Diputado Aguilar González pretende, es bajar el piso del descuento. El texto de la ley actualmente le rebaja únicamente a aquellos que tengan diez años o mas de servicio y diez años o más de cotización. La moción lo que hace es empezarle a descontar a todos aquellos que tengan de dos años para arriba, o sea, favorece a los que tengan menos de diez años de cotizar para determinado régimen. Eso equivale, ni más ni menos, a borrar ese número mágico de los 60 años y permitir que aquellas personas que tengan menos de diez años de trabajar, puedan pensionarse descontando un año por cada dos años de servicio. Quiero decir que personalmente no puedo aprobar esa moción, no la puedo aprobar porque definitivamente estamos convirtiendo este proyecto de ley, cada vez, en menos ley, cada vez en menos se ha rectificado, cada vez más se ha ido desnaturalizando el proyecto, cada día queda menos marco, como decía la señora Diputada Rojas Prado: "de este proyecto ya ni el marco queda". Mal empezamos esta tarde si empezamos a aprobar mociones de este tipo. Por mal camino empieza el Plenario esta tarde si cogemos por ese camino de ir disminuyendo edades y de ir manteniendo privilegios. Anuncio que le daré mi voto negativo a esta moción, porque considero que no debe aprobarse porque esto desmejora sustancialmente el proyecto." (Asamblea Legislativa, Expediente Legislativo n.° 11.168, folio 1868). Luego de la intervención del Diputado Pacheco Salazar, la moción de fondo fue sometida a votación y resultó aprobada, según consta a folio 1869 del expediente legislativo. Posteriormente, el Diputado Oreamuno Blanco y otros, plantearon una solicitud para que se revisara esa votación, según consta a folio 1889 del expediente legislativo. En la discusión de esa iniciativa, el proponente indicó: "… en esta moción que se aprobó, inocentemente se dice que es el mismo texto que ya existía; incluso un estimable compañero de la Fracción mía y cuando me resistí a votarlo, me dijo: es exactamente el mismo texto. Ese mismo compañero de Fracción no se había percatado de lo que existía y es que se está eliminando el piso de los diez años. Es decir, esto que está contenido en este transitorio, que es un beneficio, es una ventaja adicional, por lo menos decimos: ‘que gocen de él aquellas personas que tengan diez años de trabajar’. Pero ya aquí se elimina, entonces puede suceder que una persona que tenga dos años de trabajar, ya tiene este beneficio donde se le descuenta de la edad de retiro, un año por cada dos años servidos. Fíjense, que ya entonces bastaría que una persona estuviera recién ingresado para que ya pudiera estar pensando en la moción y tener ese beneficio eventualmente. Lo otro que también es un cambio, aparentemente muy inocente, es que el texto original decía: ‘En todo caso para poder pensionarse o jubilarse se requerirá tener un mínimo de cincuenta y cinco años de edad y treinta años de servicio’. Esto es un mínimo en una sociedad tan pobre como la nuestra, es un mínimo absoluto, fijar cincuenta y cinco años de edad y treinta años de servicio, pero hay compañeros que no lo entienden así y que creen que debe cambiarse para que se diga que deben tener un mínimo de cincuenta y cinco años de edad y los años servidos que determine su régimen. Ese régimen puede determinar que son menos de cincuenta y cinco años" (Asamblea Legislativa, Expediente Legislativo n.° 11.168, folio 1890 y 1891). Después de la intervención del Diputado Oreamuno Blanco, hizo uso de la palabra el Diputado Aguilar González en los siguientes términos: "Esta moción no es para beneficiar a unos cuantos, es para beneficiar a cien mil costarricenses que entraron a un régimen de pensiones y tienen derecho a permanecer en él y que no van a ser sujetos de un trato desigual a la ley. Porque ya la Sala Constitucional nos lo ha dicho muchas veces. Así es que compañeros, con todo respeto, les pido mantenerse en el voto de ayer. Esto no perjudica a nadie, sino que hace una ley más humana, más aceptable socialmente, evitando que nos castigue a los que estamos ganando aquí doscientos cincuenta mil colones, de draconianos, de rígidos, de inflexibles, frente a todos aquellos costarricenses que por muchas razones, apenas ganarán un diez por ciento de eso y no les queremos reconocer en nada el que pertenezcan a un sistema de pensiones del Estado" (Asamblea Legislativa, Expediente Legislativo n.° 11.168, folio 1896). Finalmente, la moción planteada con el objetivo de revisar la votación recaída respecto a la reforma al párrafo primero del transitorio III del proyecto de ley fue rechazada, según consta a folio 1901 del expediente legislativo. Como consecuencia de ello, quedó firme el texto propuesto por el Diputado Aguilar González. Ese mismo texto, con las modificaciones de forma realizadas por la Comisión Permanente de Redacción (cuyo informe consta a folios 2237 y siguientes del expediente legislativo) fue el que en definitiva se aprobó como Ley de la República, siendo el que se encuentra en la actualidad vigente. La anterior reseña del trámite legislativo del transitorio III de la Ley n.° 7302 es útil para tener claros los alcances de esa norma y sus implicaciones respecto al tema en consulta. Al respecto, obsérvese que la versión definitiva del transitorio no exige, como sí lo hacía la propuesta original, 10 años de servicio para poder reducir proporcionalmente los sesenta años de la edad de retiro en un año por cada dos servidos y cotizados. De esa forma, todos aquellos servidores que a la entrada en vigencia de la Ley n.° 7302 (15 de julio de 1992) tuviesen dos o más años servidos y cotizados para un régimen especial de pensiones, podrán reducir, en los términos ya indicados, su edad de retiro, siempre que al momento de jubilarse cuenten, al menos, con cincuenta y cinco años de edad. Aunado a lo anterior, se desechó también, de la propuesta original del transitorio, el requisito de contar con treinta años de servicio para poder optar a la jubilación, estableciéndose, más bien, que para poder pensionarse o jubilarse, se requerirá tener un mínimo de cincuenta y cinco años de edad "y los años servidos que determine su régimen". Con ello, aun cuando se asegura que nadie podrá jubilarse antes de cumplir cincuenta y cinco años de edad, se deja abierta la posibilidad de que las personas que se encuentren dentro de los presupuestos del párrafo primero del transitorio III, se jubilen con menos de treinta años de servicio, en los casos en que el régimen especial al que pertenecen así lo permita. En definitiva, el párrafo primero del transitorio III de la Ley n.° 7302 hizo dos concesiones a los servidores que tuviesen dos años o más de servir a la Administración Pública y de cotizar para un régimen especial de pensiones al momento de entrar en vigencia esa ley. La primera de ellas consistió en reducir la edad de retiro conforme mayor fuera - en ese momento - la cantidad de años servidos y cotizados para un régimen especial. La segunda radicó en no variar a esas personas los años de servicio requeridos en su régimen especial para poder jubilarse”. (Lo destacado es nuestro).

Finalmente, cabe señalar que en el dictamen C-136-2004 de 5 de mayo de 2004, apegándose a lo que el propio transitorio III establece, se rectificó en lo conducente el citado pronunciamiento C-305-2000, de la siguiente manera: “(...) en el Transitorio III de esa normativa, se establece el derecho para aquellas personas cuya edad para pensionarse quedaba fijada en sesenta años (según lo indicado en el artículo 4º), de descontar el requisito de la edad de retiro hasta un mínimo de cincuenta y cinco años. Así, por cada dos años servidos y cotizados para la Administración Pública se puede descontar uno de edad, hasta llegar a ese límite de cincuenta y cinco años. Y en tales casos, la jubilación o la pensión se concederá siempre y cuando se contara con los años servidos que determinara el régimen especial originario al cual se pertenezca”.

En virtud de lo expuesto, y especialmente porque según indicamos: en su momento devino aplicable el comentado Transitorio III de la Ley Nº 7302 al régimen de pensiones del Poder Judicial, estimamos que resulta innecesario evacuar las otras dos interrogantes que se someten a nuestro conocimiento, ya que las mismas se formulan hipotéticamente en el caso de que aquella normativa no resultase aplicable.

Conclusiones:

Si bien el artículo 2 de la Ley Marco de Pensiones establece que no es aplicable al régimen del Poder Judicial, dicha exclusión lo es en cuanto a la totalidad del nuevo marco jurídico integrador de los sistemas de pensiones, pero no así en lo que atañe a las reformas introducidas a ese sistema, concretamente en  materia de la edad de retiro ordinario, que con base en esa normativa para los servidores judiciales quedó fijada en sesenta años de edad.

Así las cosas, al quedar establecida la edad de retiro ordinario en sesenta años de edad, y mientras ésta se mantuvo, por así disponerlo el numeral 2 de la Ley Marco o bien la reforma introducida  por la Ley 7333, en el caso del régimen de jubilaciones y  pensiones judiciales, resulta lógica e irremediablemente necesaria la aplicación del Transitorio III de aquel cuerpo normativo, que permitía descontar de la edad de retiro un año por cada dos servidos y cotizados, con la condición de que la edad no podría ser inferior a los cincuenta y cinco.

Sin otro particular, se despide de usted muy atentamente,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv

C.c: Consejo Superior del Poder Judicial

_________________

1)         Si bien dicho instrumento internacional no ha sido ratificado  por Costa Rica, y por ende, no viene a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico al tenor de los artículos 7, 48 de la Constitución Política, 5º del Código Civil y 6º, inciso b) de la Ley General de la Administración Pública, es innegable que sus disposiciones sirven como un importante marco de referencia interpretativo, y por ello lo aludimos.

2)         Ibídem.

3)         BOLAÑOS, Céspedes, Fernando. “Estado Social de Derecho y Negociación Colectiva en el Sector Público”. Editorial CEFOC, San José, 1987, págs. 79 y 78. Así como su Tesis sobre “Alcances de la Libertad Sindical en Costa Rica”, para optar al Grado de Doctor en Derecho. Universidad Escuela Libre de Derecho, San José, 2001, pág. 222 y ss.

4)         Con base en esa tesitura, en 1980 el Consejo de Gobierno prohibió, vía directriz, la celebración de convenciones colectivas en el Sector Público.

5)         Tal y como lo hemos afirmado en reiteradas ocasiones, la modalidad de negociación en el Sector Público difiere claramente de la establecida en el numeral 54 y siguientes del Código de Trabajo; normativa que sólo es posible utilizarla en el Sector Privado (Pronunciamientos C100-2002 de 17 de abril de 2002, C-021-2002 de 15 de mayo de 2002 y C-349-2003 de 7 de noviembre de 2003).

6)         Según lo dispuesto por el artículo 5º del citado decreto Nº 29576, mientras se promulgue la legislación correspondiente, dicha regulación establecerá un régimen provisional de solución de conflictos y de negociación colectiva de los servidores que no ejercen gestión pública.

7)         Concepto que dentro del vasto complejo organizativo que hoy componen las Administraciones Públicas, engloba, según la relación armónica de los artículos 1º de la Ley General de la Administración Pública y 4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al Estado (Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, en cuanto realizan excepcionalmente función administrativa) y demás entes públicos como las municipalidades, instituciones autónomas y todas las demás entidades de Derecho Público.

8)         Interesa advertir que la norma aludida, en lo que atañe a los diputados, es de dudosa constitucionalidad, por cuanto quebrante el numeral 110 constitucional (Véase al respecto nuestra O.J.-151-2004 de 11 de noviembre de 2004, así como la resolución Nº2004-07242 de las 17:03 horas del 30 de junio de 2004, de la Sala Constitucional).

9)         Que en su construcción moderna apunta a la denominada “vinculación positiva”, según la cual, no se admite ningún poder jurídico a favor de la Administración Pública, que no sea desarrollado de una atribución normativa expresa precedente; en razón de lo cual, la Administración únicamente está habilitada a hacer únicamente lo que encuentre fundamento expreso en el ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de sus fuentes.