OJ-037-2005

18 de marzo del 2005

Licenciado

Róger J. Pérez Gamboa

Auditor Interno de CORBANA

S. O.

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio AU-094-2004, del 7 de julio del 2004, por medio del cual nos plantea una consulta relacionada con el pago de la compensación económica prevista en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno, n.° 8292 de 31 de julio del 2002. 

            I.- RESPECTO AL PUNTO CONCRETO EN CONSULTA:

            El artículo 34 de la Ley General de Control Interno prohíbe al personal de las auditorías internas ejercer profesiones liberales en forma privada, y como consecuencia de esa prohibición, acuerda el pago de una compensación económica consistente en un 65% adicional sobre el salario base de los afectados.

            En el caso de CORBANA, se nos indica que su personal no es remunerado mediante el sistema de “salario base” más sobresueldos, sino utilizando el sistema de “salario total” o “salario único”, el cual fue implementado desde el mes de enero de 1999, por lo que han tenido problemas para aplicar la compensación económica porcentual a la que se hizo referencia.

            Agrega que para hacer el cálculo del monto de la compensación, han intentado actualizar el último salario base que devengó el interesado antes de que se pusiera en práctica el sistema de salario total.  Para ello tomaron el salario base al 31 de diciembre de 1998 y le agregaron los incrementos semestrales que ha acordado CORBANA hasta la fecha en que empezó a regir la Ley General de Control Interno (lo cual ocurrió el 4 de setiembre del 2002) y a la suma resultante le aplicaron el 65% de compensación. 

            La consulta concreta que se nos plantea es “… si al establecer o definir el salario base actualizado mencionado anteriormente y adicionarle el 65% establecido por ley o la diferencia con respecto al porcentaje que disfrutaba por concepto de dedicación exclusiva al momento de adoptar el sistema de salario único, esa suma así obtenida resultara menor que el salario total actual del funcionario, resultaría procedente desde el punto de vista legal, interpretar o deducir que dicho plus de hecho se encontraría incluido dentro del salario total que recibe actualmente el funcionario, por lo que no procedería reconocimiento alguno por concepto de la prohibición en comentario”.

II.- SOBRE LA NATURALEZA DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO:

            De conformidad con el artículo 1° de nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico- jurídico, de la Administración Pública.   Específicamente, en lo que a la evacuación de consultas se refiere, el artículo 4° de dicha ley dispone lo siguiente:

“Artículo 4.-Consultas. Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente."

La norma transcrita fue reformada por la Ley General de Control Interno, n.° 8292 de 31 de julio del 2002, con la finalidad de permitir a las auditorías internas del sector público realizar consultas a esta Procuraduría sin necesidad de aportar su criterio legal; sin embargo, tales consultas deben cumplir con otros requisitos, entre los que se encuentran: que se relacionen directamente con el ejercicio de las funciones de la auditoría interna y que no versen sobre  casos concretos.

Analizada la gestión que nos ocupa, es claro que el consultante no está indagando sobre un asunto directamente relacionado con el ejercicio de sus funciones institucionales, sino sobre aspectos salariales propios, o del personal a su cargo.  Además, ese tema, aunque se plantee en términos generales, constituye un caso concreto sobre el cual la Administración activa deberá emitir criterio en su momento.   Evidentemente, si la Procuraduría emite un dictamen vinculante en este tipo de asuntos, ello inhibiría la competencia legalmente conferida a la Administración para resolver un eventual reclamo salarial de los funcionarios de su auditoría interna.

A pesar de lo anterior, y en un afán de colaborar con el consultante, nos referiremos al tema de su interés, con la observación de que nuestro pronunciamiento constituye una simple opinión jurídica, carente de efectos vinculantes.

            III.- ANTECEDENTES RESPECTO AL CÁLCULO DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA EN LOS CASOS DE SALARIO ÚNICO O TOTAL:

            La situación en la que se encuentra CORBANA respecto a la necesidad de definir el procedimiento para aplicar la compensación económica a la cual se refiere la consulta, no es exclusiva de esa Corporación.  Ya esta Procuraduría ha atendido otras consultas relacionadas con el pago de ese sobresueldo en instituciones que utilizan el sistema de salario único o total.

Así, en nuestra OJ-119-2003, del 23 de junio del 2003, analizamos la situación de INS-BANCRÉDITO, Operadora de Pensiones S.A.  En esa ocasión indicamos que lo procedente en estos casos es “… establecer, para los funcionarios remunerados con el sistema ‘salario único’, un ‘salario base de referencia’ al cual se aplicaría el 65% de compensación económica.  Ese salario base de referencia podría ser, por ejemplo, el del puesto de un servidor ubicado en la misma línea jerárquica del interesado, que realice funciones similares y cuya retribución sí contemple un salario base”.   Advertimos además, en ese pronunciamiento, que tal solución sería viable “… en caso de que el ‘salario único’ del interesado no contemple el pago de compensaciones por el no ejercicio liberal de la profesión, por dedicación exclusiva u otras similares, pues, si los contempla, se estaría realizando un doble pago por el mismo concepto, lo cual resulta improcedente.  En la hipótesis de que el salario total contemple el pago de compensaciones como las citadas, pero en porcentajes inferiores al previsto en la Ley General de Control Interno -como en el caso de la dedicación exclusiva, por ejemplo- el servidor podría solicitar el ajuste que corresponda”.

            También en nuestra OJ-018-2004, del 12 de febrero del 2004, estudiamos el caso del personal de la auditoría Interna de PROCOMER.  En esa oportunidad reiteramos lo expuesto en la opinión jurídica citada en el párrafo anterior, y agregamos que “… en los casos en los cuales el régimen jurídico que rige las relaciones entre el auditor y la institución ha permitido que las partes fijen el salario de mutuo acuerdo, no procedería el pago de la compensación si antes de la entrada en vigencia de la Ley General de Control Interno existía ya alguna prohibición dirigida al auditor respecto al ejercicio liberal de su profesión, porque en tal supuesto, la remuneración del servidor tendría incluida la compensación por ese concepto”.

   Por otra parte, revisada que ha sido la base de datos de la Contraloría General de la República, hemos podido constatar que ese Órgano se pronunció sobre la situación específica del personal de auditoría interna de CORBANA indicando que “… la compensación que estipula el mencionado numeral, sea el 65% como compensación por las prohibiciones, se debe calcular sobre el salario base y no sobre el salario total, único o global (…) En consecuencia corresponde a la Administración demostrar los parámetros que se utilizaron en la determinación del salario de los funcionarios de CORBANA. Ahora bien, si dentro de dichos parámetros se incluyó el monto correspondiente al pago de la prohibición, no corresponde reconocer nuevamente este beneficio.  Si por el contrario no se valoró en su oportunidad,  la Administración debe determinar de conformidad con la fórmula o el método utilizado en su oportunidad, un salario base de referencia sobre el cual se debe calcular el porcentaje del 65% por concepto de prohibición estipulado en el artículo 34 de la Ley Nro. 8292.” (Oficio DI-CR-529, del 2 de diciembre del 2003, emitido por la División de Desarrollo Institucional del Centro de Relaciones para el Fortalecimiento del Control y Fiscalización Superiores de la Contraloría General de la República).

IV.- SOBRE EL OBJETIVO DE LA COMPENSACION ECONÓMICA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 34 DE LA LEY GENERAL DE CONTROL INTERNO:

A juicio de este Órgano Asesor, la respuesta a la consulta que se nos plantea está directamente relacionada con el propósito que tuvo el legislador al aprobar el pago de la compensación que se analiza.

Aunque resulte obvio, cabe indicar que esa compensación se aprobó con la intención de indemnizar, con el pago de un sobresueldo, el perjuicio económico que experimentarían aquellos funcionarios que antes de la entrada en vigencia de la ley no tenían impedimento alguno para ejercer liberalmente su profesión y que luego de ello si lo tienen; o bien a aquellos que ya tenían algún tipo de impedimento, pero que recibían una compensación menor al 65% de su salario base.    Por esa razón, no es posible admitir que el salario de quienes no estaban sujetos a prohibición, ni recibían compensación alguna antes de la entrada en vigencia de la Ley General de Control Interno, sea igual o inferior al que resulte después de aplicársele esa compensación.

El pago de la compensación bajo análisis debe redundar en un incremento salarial a favor de la persona que lo recibe, pues de lo contrario no se cumpliría con el propósito de la ley.  Ese incremento salarial debe consistir en un 65% sobre el salario base o sobre el salario base de referencia que se haya decidido utilizar.  Lo anterior salvo que antes de la entrada en vigencia de la Ley General de Control Interno, el interesado estuviese recibiendo ya alguna compensación similar (por prohibición, por dedicación exclusiva, etc.), en cuyo caso, lo que procede es reconocer la diferencia que pudiere existir entre el porcentaje que ya se venía devengando, y el previsto en el último párrafo del artículo 34 de la Ley General de Control Interno.

A pesar de que la consulta que se nos plantea no es clara respecto al procedimiento que utilizaron para el cálculo de la compensación que corresponde cancelar a los funcionarios de la auditoría interna de CORBANA, entendemos que para obtener el salario base de referencia que hemos venido mencionando, utilizaron el último salario base que devengó el interesado antes de pasar al sistema de salario total, y que ese monto lo actualizaron, aplicándole los incrementos salariales decretados por CORBANA hasta la fecha en que entró en vigencia la Ley General de Control Interno.  A esa cantidad, que sería ya el salario base de referencia, le aplicaron el 65% de compensación (o el porcentaje menor que procediera) y la sumaron al salario del interesado.

Si lo anterior es correcto, no existiría posibilidad alguna de que el salario del interesado, luego de realizado ese proceso, fuese inferior al salario total que venía devengando, pues precisamente a este último se le estaría sumando otro rubro: el resultante de aplicar un porcentaje determinado al salario base de referencia.  A manera de ejemplo, si el salario total de una persona es de ¢500.000,00; y mediante el procedimiento descrito se obtiene un salario base de referencia de ¢300.000,00 al cual se le aplica el 65% de compensación (que equivaldría a ¢195.000,00), el nuevo salario del interesado sería de ¢695.000,00. 

En realidad, desconocemos de qué manera se realizó el cálculo de la compensación para que luego de aplicarla al salario total del interesado, su remuneración fuese inferior a la que ya venía percibiendo; sin embargo, lo que sí resulta claro es que el objetivo de la compensación es incrementar el salario, no disminuirlo ni dejarlo en el mismo monto, por lo que de presentarse esto último, no se estaría cumpliendo con lo dispuesto en la ley.

V.- CONCLUSIÓN:

Con fundamento en lo expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que en los casos en los cuales el procedimiento para el cálculo de la compensación económica prevista en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno arroje un resultado que implique una disminución en el salario del interesado, tal procedimiento no cumpliría con el objetivo de la norma de cita.

Cordialmente;

MSc. Julio César Mesén Montoya

PROCURADOR II

JMM/Sylvia A.