OJ-040-2005

30 de marzo del 2005

Licenciada

Laura Chinchilla Miranda

Presidenta

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio n.° CPAJ-39-02-05 del 21 de febrero del 2005, recibido el  9 de marzo, a través del cual solicita el criterio del Órgano Superior consultivo técnico-jurídico sobre el proyecto de ley denominado “Reforma a los artículos 88, 89, 90 y 94 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 15.197.

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeñan los diputados.

I.-        RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY.

Según se indica en la exposición de motivos y así se desprende de su articulado, con la presente iniciativa se modifica la potestad anulatoria de los efectos de las sentencias estimatorias de la Sala Constitucional. Así las cosas, cuando se declara la inconstitucionalidad de una norma legal la resolución debe remitirse a la Asamblea Legislativa para que esta, por medio de un procedimiento abreviado, adecue, reforme o derogue el precepto legal en cuestión. En los supuestos de los otros actos dictados por los demás órganos y entes de la Administración Pública declarados inconstitucionales, se debe hacer la comunicación respectiva para que se haga la corrección o conversión.

II.-       SOBRE EL FONDO.

Antes de analizar puntualmente algunos de los artículos que se pretenden modificar, vamos a realizar algunas reflexiones de carácter general, las cuales nos servirán de marco teórico en este estudio, por lo que vamos a seguir lo que expresamos sobre el tema en nuestra tesis doctoral intitulada “Reflexiones sobre el Control de Constitucionalidad en Costa Rica. Las Cuestiones de Constitucionalidad”.

Como es bien sabido, en el modelo difuso de constitucionalidad las sentencias que declaran inconstitucional una norma tienen efectos declarativos. Consecuentemente, los efectos del fallo son individuales, limitados al caso concreto. “En realidad, no existe la declaratoria de inconstitucionalidad; más bien lo que se produce es la decisión de no aplicar una ley a un caso concreto, por parte de un órgano judicial. Pero la norma sigue vigente, mientras no sea derogada por el órgano competente y hasta puede ocurrir que el mismo juez aplique esa norma, si en otro juicio ante sus estrados no se plantea la inconstitucionalidad o si el magistrado cambia de criterio. Por esa razón, en el sistema difuso, la doctrina califica las sentencias que acogen una inconstitucionalidad de ‘declarativas’. Se reitera, aquí, que eso sucede porque el juez ‘que ejercita el poder de control, no anula, sino meramente declara una preexistente nulidad de la ley inconstitucional’; pero solo para el caso concreto. Por ende, se concluye que cuando una ley se califica como contraria a la Constitución, el juez que así lo decida la considerará como si nunca hubiera tenido validez o como si siempre hubiese sido nula y sin valor. Por ello, se dice: ‘ (…) que la decisión del juez en virtud de ser de carácter declarativo, tiene efecto ex tunc, pro pretaerito o de carácter retroactivo, en el sentido de que dichos efectos se retrotraen al momento en que la norma considerada inconstitucional fue dictada, evitando que pueda tener efectos’”^(1).

Por el contrario, en el modelo concentrado -el cual sigue nuestro país-, el efecto de la sentencia estimatoria es constitutivo. Una consecuencia lógica de este sistema, es que las resoluciones del Tribunal Constitucional tienen efectos erga omnes, es decir, de carácter general. Además, en teoría, los efectos son ex nunc o hacia el futuro. Empero, SOLÍS FALLAS nos recuerda que algunos países donde opera este modelo, el rigor teórico de la doctrina de la no retroactividad ha sido mitigada, permitiendo también los efectos retroactivos (eficacia ex tunc), “respecto de las resoluciones que dicta el Tribunal Constitucional” ⁽²⁾.

No obstante ello, la Sala Constitucional, en el punto de análisis, ha señalado que nuestro sistema es híbrido, por lo que continuación se explicará. Nuestra Ley de la Jurisdicción Constitucional prevé cuatro efectos para la sentencia que declara con lugar una acción. El primero, produce la anulación de la norma o actos impugnados; el segundo, provoca cosa juzgada; el tercero, elimina la norma y acto del ordenamiento jurídico, rigiendo esta eliminación a partir de la primera vez que se publique el aviso de la declaratoria de inconstitucionalidad en La Gaceta (artículos 88 y 90) y; el último, es de acatamiento obligatorio erga omnes, excepto para el Tribunal Constitucional (artículo 13 Ley de la Jurisdicción Constitucional).

En lo referente a la nulidad de la norma o actos impugnados, el numeral 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional aclara que el efecto de tal sentencia es declarativo ⁽³⁾ y retroactivo a la fecha de vigencia del acto o de la norma, todo sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. Además, el Tribunal Constitucional está autorizado, por ese mismo artículo, en la sentencia anulatoria a graduar y dimensionar en el espacio, el tiempo o la materia, su efecto retroactivo, así como para dictar reglas necesarias que eviten que tal declaratoria produzca graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz social. Al respeto, el Tribunal Constitucional ha señalado que nuestro sistema jurisdiccional constitucional sigue una tesis mixta entre el llamado ‘norteamericano’, que simplemente declara la inexistencia o nulidad absoluta de las normas dictadas en contra de la Constitución, y el denominado ‘austríaco’, que admite la vigencia y la eficacia de la norma hasta su anulación, para evitar que situaciones jurídicas consolidas o derechos adquiridos de buena fe sean afectados ⁽⁴⁾. Diferimos del criterio de la Sala, en el sentido de que en el sistema norteamericano se esté en presencia de una nulidad absoluta. Más bien, estamos frente a otra hipótesis, concretamente ante la inaplicabilidad de la norma a un caso concreto, lo cual supone no una eliminación radical del ordenamiento jurídico, toda vez que, fuera del caso concreto, la norma sigue surtiendo todos sus efectos.

El sistema de la Ley de la Jurisdicción Constitucional tiene la particularidad de que la declaratoria de inconstitucionalidad implica la nulidad absoluta de la norma o actos cuestionados del ordenamiento jurídico como si nunca hubieran existido ⁽⁵⁾, pero por razones de seguridad jurídica no puede afectar los derechos adquiridos de buena fe. Además, bien puede la Sala graduar sus efectos, por las razones que hemos indicado supra. Así las cosas, estamos en presencia de una nulidad sui generis, en la cual se atemperan sus efectos en aras de otros valores y principios del ordenamiento jurídico que también merecen la tutela y la protección constitucional, tales como el de buena fe, seguridad jurídica, etc.

El segundo efecto de la sentencia es que produce cosa juzgada material, es decir, no se puede reabrir de nuevo el asunto. Distinta es la situación que se da en los numerales 93 y 94 de esa misma ley, donde se prescribe que los efectos declarativos y retroactivos de la sentencia no pueden afectar aquellas relaciones jurídicas que se hubieren consolidado por prescripción o caducidad, en virtud de sentencia basada en autoridad de cosa juzgada material o por consumación en los hechos, cuando estos fueren material o técnicamente irreversibles, o cuando su revisión afecte seriamente derechos adquiridos de buena fe; todo lo anterior sin perjuicio de las potestades de la Sala. Como se indicó atrás, en un sentido similar (en lo referente a la cosa juzgada material),  se pronuncia el artículo 40, inciso 1, de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional Español, que prohíbe que las sentencias de la inconstitucionalidad de leyes, disposiciones  o actos con fuerza de ley,  revisen procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que  se haya hecho aplicación de las leyes, disposiciones  o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso administrativo referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de  la responsabilidad, precepto último que se encuentra en nuestro numeral 92 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional casi en forma idéntica. También en el proyecto de ley que presentó el Poder Ejecutivo a la Asamblea Legislativa, estaba una norma relativa a los efectos de la acción de inconstitucionalidad, que decía lo siguiente:

“Artículo 98.- Los procesos terminados y las situaciones jurídicas que hubieran surtido plenamente sus efectos entre las partes sin intervención de los tribunales, no podrán ser objeto de revisión o variación de ningún género a causa de una declaración posterior de inconstitucionalidad, salvo si se tratare de procesos penales o sancionadores  en que, a consecuencia de la inconstitucionalidad  de la norma aplicada, resulte una disminución de la pena o sanción impuesta, o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad.

Sin embargo, tratándose de obligaciones patrimoniales o de consecuencias patrimoniales, derivados de un fallo, que estén surtiendo efectos por ser de cumplimiento sucesivo, la declaración de inconstitucionalidad podrá invocarse mediante recurso de revisión, pero sólo para impugnar los efectos que se produzcan a partir de la presentación de ese recurso” ( Vid. el folio 96). 

Como es bien sabido, en nuestro medio, el artículo 42 de la Constitución Política prohíbe reabrir causas penales fenecidas y juicios fallados con autoridad de cosa juzgada, salvo cuando proceda el recurso de revisión.

Por último, tampoco podemos perder de vista lo que dispone el artículo 94 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en el sentido de que los efectos patrimoniales continuos de la cosa juzgada, se deben ajustar, sin retroacción, a la sentencia constitucional anulatoria, a partir de su eficacia. De acuerdo con esta norma, a la luz de los antecedentes legislativos (véase la discusión de las mociones 43, 44 y 45 presentadas por los diputados Corrales Bolaños, Borbón Arias y Solís Fallas por “la vía del artículo 41, hoy 137, del Reglamento de la Asamblea Legislativa”) ⁽⁶⁾, la sentencia constitucional anulatoria, a partir de su eficacia, puede afectar los efectos patrimoniales de una sentencia con carácter de cosa juzgada material.

El tercer efecto de la sentencia, es que elimina la norma y los actos impugnados del ordenamiento jurídico. Como puede observarse, este es una consecuencia lógica de la nulidad absoluta que provoca la declaratoria de inconstitucionalidad. En este sentido, no podemos confundir la anulabilidad con la derogatoria. La primera, elimina la norma del ordenamiento jurídico desde su origen, excepto para las situaciones jurídicas donde se han adquiridos derechos de buena fe o se han consolidado, es decir, desde su raíz. En cambio, la segunda, lo hace a partir de la vigencia de la norma derogante, por lo que, en virtud del numeral 34 constitucional (principio de irretroactividad de la norma), y con base en el principio de la supervivencia del Derecho abolido o hiperretroctividad de la ley, no se pueden afectar derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, independientemente de si fueron o no obtenidos de buena fe.

El último efecto, es el erga omnes, con lo cual la decisión del Tribunal Constitucional resulta vinculante para todos, incluso para él, en el caso de la declaratoria de inconstitucionalidad de normas y actos, toda vez que al tener el carácter de cosa juzgada material su sentencia y, por ende, al eliminarse la norma o acto del ordenamiento jurídico, mediante otro fallo el Tribunal Constitucional no podría revivir la norma o acto declarados inconstitucionales. Lo que sí no es vinculante para él, son los razonamientos por los cuales llegó a esa conclusión, por tanto, en otro fallo, podría variar el criterio, lo cual no significa, de ninguna manera, que reviva las normas y actos declarados inconstitucionales con base en el criterio que se revisa. En este sentido, nos parece que el numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional ⁽⁷⁾ debe ser debidamente interpretado, haciendo esta acotación.

Es claro, pues, que del numeral 10 de la Carta Fundamental se deduce una conclusión necesaria, y es que la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma, un acto, omisión, etc. implica su nulidad. Ahora bien, lo que sí deja el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) como materia disponible del Legislativo, es lo relativo a los efectos de la nulidad, es decir, si se opta por un efecto hacia el pasado, hacia el futuro o por un modelo mixto.

Dicho lo anterior, nos parece que las modificaciones que se proponen a los numerales 90 y 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional podrían ser contrarias al Derecho de la Constitución, en primer término, porque permitiría que normas declaradas inconstitucionales se puedan seguir aplicando mientras la Asamblea Legislativa realiza la reforma o derogatoria correspondiente sin que exista una razón que lo justifique (graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz social). Además, de que no soluciona el problema de si el Parlamento se negare a reformar la ley o a derogarla, en cuyo caso podría la Cámara mantener la vigencia de una ley inconstitucional por un plazo mayor al de los seis meses.

En otro orden de idea, el proyecto de ley parte de una concepción del principio de separación de poderes o, más técnicamente de funciones, ya superada. En efecto, el hecho de que el Tribunal Constitucional anule una norma legal o un acto de cualquier otro Poder del Estado por ser contrario al Derecho de la Constitución no significa, de ninguna manera, que se esté dislocando este principio capital del sistema democrático, pues los órganos constituidos deben actuar, en todo momento, en estricto apego a ese derecho para que sus actos y actuaciones sean válidas y eficaces. De acuerdo con nuestro punto de vista, no cabe duda de que, en todos los Estados democráticos, es incuestionable el valor normativo de la Constitución y, por consiguiente, la sujeción de todos los Poderes constituidos al Derecho de la Constitución es un imperativo categórico, entre ellos, obviamente, la Asamblea Legislativa, pues las competencias ha de ejercerse conforme a él para que los actos que se adopten resulten válidos y eficaces. Parafraseando al Tribunal Constitucional español, como los poderes constituidos están vinculados por la Constitución la constatación de que sus actos y actuaciones la han infringido, destruiría de todo valor a tales actos o actuaciones (Vid. la sentencia 66/1985 del 23 de mayo de 1983).

Para garantizar los valores fundamentales del Estado democrático y social de Derecho, el Derecho de la Constitución le asigna a la Sala Constitucional la competencia de ser su intérprete supremo.  Lo anterior significa, ni más ni menos, el ejercicio del control de constitucionalidad sobre los actos que se derivan de las competencias de los órganos y entes públicos, lo que no supone una limitación sobre las competencias exclusivas que el Derecho de la Constitución les otorga, por la elemental razón de que estas han de ejercerse conforme a él. Nótese que el objeto de la jurisdicción constitucional es, entre otros, el garantizar el principio de supremacía constitucional (véanse el artículo 1° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y el voto n.° 564-98 de la Sala Constitucional). Además, la “(…) Constitución en su unánime concepción contemporánea, no sólo es ‘suprema’ en cuanto criterio de validez de sí misma y del resto del ordenamiento, sino también conjunto de normas y principios fundamentales jurídicamente vinculantes, por ende, exigibles por sí mismos, frente a todas las autoridades públicas…” (Vid. el voto n.° 3194-92).

Con fundamento en lo que venimos afirmando, podemos indicar que hay una premisa fundamental que está en la Constitución Política: los Poderes constituidos deben ejercer sus atribuciones con absoluto respeto al Derecho de la Constitución. Así las cosas, la percepción de conceptualizar el ejercicio de las competencias del Tribunal Constitucional como una limitación, restricción o menoscabo de las competencias exclusivas de estos resulta no ser tan cierta entonces, pues el control de constitucionalidad no limita su ejercicio, sino que las encauza por los senderos válidos y legítimamente trazados por la Carta Fundamental.

III.-     CONCLUSIÓN.

El proyecto de ley presenta algunos problemas de constitucionalidad y parte de una concepción del principio de separación de funciones que no se ajusta a la evolución que ha sufrido el sistema constitucional costarricense en los últimos años.

De usted, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/mvc

(1) SOLÍS FALLAS, (Alex), La Dimensión Política de la Justicia Constitucional. Asamblea Legislativa, San José, 1999, pág.  45.

(2) SOLÍS FALLA, (Alex), op. cit., pág. 53 y 54.

(3) La sentencia declarativa tienen como finalidad y contenido la calificación jurídica de una determinada situación en relación a normas vigentes, es decir, son sentencias que constatan la existencia de hechos o situaciones preexistentes. En cambio, las sentencias constitutivas tiene como finalidad crear, modificar o extinguir una determina situación jurídica. En el caso de las primeras, el ordenamiento presupone que estamos frente a un caso de nulidad absoluta, Véase HERNÁNDEZ VALLE, (Rubén). “Derecho Procesal Constitucional”, Editorial Juricentro, San José, 1994, pág. 354.  Por su parte, CASTRO L., (Juan Carlos) “Los efectos de la sentencia estimatoria en la acción de inconstitucionalidad”. Revista IVSTITIA, San José, año 6, n.° 69, pág. 37 señala lo siguiente: “En relación con los efectos de la sentencia estimatoria de inconstitucionalidad, pueden distinguirse dos grandes sistemas:

1.      Los que no le confieren efectos retroactivos (sentencia constitutiva); y 2 los que sí lo hacen (sentencias declarativas). Nuestra Ley de la Jurisdicción Constitucional, opta por éste último, al señalar que aquella tendrá siempre efectos declarativos y retroactivos a partir de la fecha de vigencia de las normas anuladas, con la salvedad -claro está- de su facultad para graduarlo o dimensionarlo en el espacio, el tiempo o la materia, como lo veremos adelante.

Por sentencia constitutiva se entiende aquella que crea una situación jurídica inexistente o que extingue la situación que ya existía, con efectos sólo hacia el futuro…” (…)

Sistemas como el anterior parten de la presunción de legitimidad de los actos estatales, hasta tanto no se haya pronunciado su nulidad. La seguridad jurídica es el dato fundamental que se tiene en cuenta para adoptar éste sistema.

Las sentencias declarativas, por el contrario, ni crean situaciones jurídicas nuevas, ni extinguen otras ya existentes. Se caracterizan en cuanto reconocen, con efectos retroactivos, cuestiones de hecho o de derecho preexistentes. Esta es precisamente la nota que caracteriza a nuestra acción de inconstitucionalidad”.

(4)Vid. el voto n.° 1409-90 del Tribunal Constitucional.

(5)Vid. el voto n.° 252-91 del Tribunal Constitucional.

(6)Expediente legislativo n.° 10273, Ley Orgánica de la Jurisdicción Constitucional.

(7) Señala que la jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma.