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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 128
 
  Dictamen : 128 del 07/04/2005   

C-128-2005

C-128-2005


7 de abril del 2005


 


 


Señor


Randall Quirós Bustamante


Ministro de Obras Públicas y Transportes


MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS Y TRANSPORTES


S. O.


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio sin número fecha 04 de febrero del 2005, mediante el cual solicita, de conformidad con lo que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, dictamen de esta Procuraduría en relación con la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de licencias de conducir otorgadas por el Departamento de Licencias del Ministerio a su cargo, a favor de los señores XXX, XXX, XXX, XXX, XXX y XXX


 


I. Antecedentes.


 


De conformidad con el expediente administrativo remitido a esta Procuraduría, y de importancia para los efectos de examinar la posible nulidad absoluta evidente y manifiesta que afectaría a los actos administrativos indicados, se deben tener en cuenta los siguientes hechos:


 


1.      Que mediante resolución No. 766 de las 10:40 horas del 16 de diciembre del 2003, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, resuelve lo siguiente: “ 1.-Acoger en todos sus extremos el contenido del informe AG-I-38-2003 del 03 de noviembre del 2003, emitido por la Auditoria General, denominado resultados obtenidos sobre el seguimiento de las recomendaciones incluidas en los informes AG-I-60-2002 y AG-I-54-2002, relacionados con la Dirección General de Educación Vial.


 


2.      Se designa la instauración de un procedimiento administrativo conforme al artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, tendiente a otorgar el debido proceso y en el caso de existir elementos necesarios y contundentes, se proceda con la anulación de los permisos de conducción emitidos a favor de las siguientes personas: XXX, pasaporte No. XXX, XXX, pasaporte No. XXX, XXX, cédula XXX, XXX, XXX y XXX.


 


3.      Para la instrucción de dicho procedimiento administrativo se designa como Órgano Director a la Asesoría Legal del COSEVI, siendo que para la instrucción de dicho procedimiento, deberá tomar en consideración el criterio emitido por la Dirección Jurídica mediante el oficio número 0590 del 26 de febrero del 2003.


4.- Se ordena que el procedimiento aquí dispuesto se sustancie a la brevedad posible dentro del plazo legal conferido.” (Folios 2 al 5 del expediente administrativo)


 


4.      Que mediante la resolución sin número de las 10:00 horas del 07 de enero del 2004, la Asesoría Legal del Consejo de Seguridad Vial se avoca el conocimiento del procedimiento administrativo, indicando:  Esta Asesoría Legal del Consejo de Seguridad Vial, en la persona de su Director asume formalmente la designación para investigar el hecho, efectuado por el Señor Ministro de Obras Públicas, la cual se basa en hechos contenidos en el informe AG-I-38-2003, de la Auditoria General del Ministerio.” (Folios 167 y 168)


 


5.      Que mediante resolución sin número de las 8:00 horas del 15 de enero del 2004, se emite acto de apertura del procedimiento administrativo ordinario contra el señor XXX, cédula de identidad XXX,  haciendo de su conocimiento los motivos que sustentan el procedimiento administrativo, así como se pone a disposición del administrado el expediente administrativo por el término de tres días, se le cita para la a comparecencia oral y privada y se le indica los recursos que caben contra esta resolución. (Folios169 a 172).  En criterio del Órgano Director del Procedimiento, esta resolución fue notificada en fecha 22 de enero del 2004. (Folio 188)


 


6.      Que mediante resolución sin número de las 8:05 horas del 15 de enero del 2004, se emite el acto de apertura del procedimiento administrativo ordinario de la señora XXX, cédula de identidad XXX, haciendo de su conocimiento los motivos que sustentan la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta y citándola a la comparecencia oral y privada. (Folios 173 a 177).  La notificación de esta resolución fue realizada el 16 de enero de ese mismo año, según acta de notificación que consta a folio 187 del expediente administrativo.


 


7.      Que mediante resolución sin número de las 8:15 horas del 15 de enero del 2004, se emite el acto de apertura del procedimiento administrativo ordinario contra el señor XXX, cédula de residente XXX, indicándole los motivos que sustentan la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta. (Folios 178 a 181) Dicha resolución se  intentó notificar en la dirección señalada por el señor XXX ante el Ministerio, pero no fue posible localizarlo.  (Folio 228).  La resolución fue notificada mediante edicto publicado en tres ocasiones, en La Gaceta No. 41 del viernes 27 de febrero del 2004, en La Gaceta No. 42 del 01 de marzo del 2004 y en La Gaceta No. 43 del 02 de marzo del 2004. ( Folios 236 al 240)


 


8.      Que mediante resolución sin número de las 8:20 horas del 15 de enero del 2004, el Órgano Director emite el acto de apertura del procedimiento administrativo contra la señora XXX, cédula de identidad XXX. (Folios 182 a 186) Dicha resolución se intento notificar en la dirección señalada en los archivos del MOPT, pero no se encontró. (Folio 241).  En razón de lo anterior, la resolución fue notificada mediante edicto publicado en tres ocasiones, en La Gaceta No. 77 del 21 de abril del 2004, en La Gaceta No. 78 del 22 de abril del 2004 y en La Gaceta No. 79 del 23 de abril del 2004. ( Folios 252 a 257)


 


9.      Que en contra de los señores XXX, pasaporte No. XXX, XXX, pasaporte No. XXX, no consta en el expediente administrativo remitido a este Despacho, el acto de apertura del procedimiento administrativo.  Sin embargo, el documento fue notificado mediante edictos publicados en tres ocasiones, en La Gaceta No. 77 del 21 de abril del 2004, en La Gaceta No. 78 del 22 de abril del 2004 y en La Gaceta No. 79 del 23 de abril del 2004. ( Folios 252 a 257)


 


10.  Que en fecha 19 de enero del 2004, el apoderado especial administrativo de la señora XXX, presentó recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la resolución en que se designa la instauración del procedimiento administrativo. (Folios 189 y 190).  El recurso de revocatoria fue resuelto mediante resolución del Órgano Director del Procedimiento de las 10:00 horas del 22 de enero de ese mismo año, declarándolo sin lugar y admitiendo el rercurso de apelación ante el superior, sea el Despacho del Ministro de Obras Públicas y Transportes. (Folios 193 y 194)


 


11.  Mediante acto  de las 8:30 horas del 12 de febrero del 2004, el Órgano Director del Procedimiento emite constancia en la que indica que el señor XXX no se hizo presente a la audiencia otorgada. (Folio 199)


 


12.   Que en fecha 10 de marzo del 2004, a las 14:00 horas, se llevó a cabo la comparecencia oral y privada de la señora XXX, en la que estuvo presente su apoderado especial Dr. XXX.  En esta se presentan los argumentos de la defensa, solicitando se traiga prueba al expediente administrativo. (Folios 207 y 208)


 


13.   El Órgano Director del Procedimiento remite el oficio AL-211-2004 del 11 de marzo del 2004, a la Dirección General de Educación Vial, solicitando el original de la boleta de comprobación de la realización de la prueba práctica No. 875490, perteneciente al caso de XXX. (Folio 209)  Mediante el oficio EC-2004-165 del 23 de marzo del mismo año, se da respuesta a la misiva indicando que la boleta blanca se extravió por lo que se remite la boleta celeste. (Folio 211)


 


14.   Mediante resolución de las 8:00 horas del 31 de marzo del 2004, el Órgano Director del Procedimiento resuelve las excepciones interpuestas por la defensa de XXX y señala una nueva audiencia oral y privada. (Folios 214 a 224) Que la audiencia oral y privada se llevo a cabo al ser las 9:00 horas del 30 de abril del 2004, presentando los alegatos de defensa y la prueba respectiva. (Folios 270 y 271)


 


15.   El Órgano Director del Procedimiento emite constancia al ser las 8:30 horas del 14 de mayo del 2004, en la que se indica la no comparencia de los accionados dentro de este procedimiento administrativo, convocados para esta fecha. (Folio 272)


 


16.   Que mediante resolución de las 9:10 horas del 16 de noviembre del 2004, el Despacho del Ministro de Obras Públicas y Transportes resuelve el recurso de apelación interpuesto a favor de la XXX, rechazándolo por improcedente. ( Folio 275 a 277)


 


17.   Que mediante resolución de las 8:00 horas del 2 de diciembre del 2004, el Órgano Director del Procedimiento emite el Informe Final del procedimiento ordinario administrativo, remitiéndose el expediente al Ministro de Obras Públicas y Transportes. (Folios 286 a 320)


 


18.   Mediante oficio sin número de fecha 04 de febrero del 2005, el señor Ministro de Obras Públicas, Lic. Randall Quirós Bustamante, remite a la Procuraduría General de la República, el expediente administrativo MOPT-06-2004, haciendo la solicitud del dictamen sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.


 


II.        De la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.


 


      La competencia que el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública otorga a la Procuraduría General de la República -contralor de legalidad sobre la potestad excepcional de anulación en sede administrativa de actos declaratorios de derechos- requiere de la concurrencia de dos elementos fundamentales:  la existencia de un vicio de legalidad con especiales características; y la constatación de que se ha llevado a cabo un procedimiento administrativo ordinario en que participe el administrado que deriva derechos del acto que se imputa adolece del vicio indicado.  Es decir, el acto administrativo debe ser absolutamente nulo, en forma evidente y manifiesta, y además debe haberse seguido por parte de la Administración competente el respectivo procedimiento, conforme lo prescriben los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, en que se garanticen los principios de defensa y debido proceso.


 


En lo que atañe al elemento de fondo, no está de más recordar lo que establece la Ley General de la Administración Pública en sus artículos 165, 167 y 168:


 


"Artículo 166.-  Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.


 


Artículo 167.-  Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.


 


Artículo 168.-  En caso de duda sobre la existencia o calificación e importancia del vicio deberá estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto."


 


De la relación de los anteriores artículos, concluyó el Lic. Ortíz Ortíz lo siguiente:


 


“1. Hay nulidad absoluta cuando falte totalmente -desde un ángulo real o jurídico- un elemento del acto. 


 


2.         Hay, a la inversa, nulidad relativa cuando algún elemento está sustancialmente viciado o es imperfecto.


 


3.         Habrá nulidad absoluta, en todo caso, si el mero defecto o vicio de un elemento existente es tan grave que impide la realización del fin del acto, como si faltara totalmente un elemento esencial de éste.


 


En caso de duda, se debe estar por la solución más favorable a la conservación    y eficacia del acto.”   (ORTIZ ORTIZ, Eduardo, "Nulidades del Acto Administrativo en la Ley General de la Administración Pública (Costa Rica)" en Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1981, p 445.)


 


Entonces, habrá nulidad absoluta de un acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente, o cuando la imperfección de uno de esos elementos impida la realización del fin.


 


Para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa que le permite declarar la nulidad de un acto en vía administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que, además, esta debe ser evidente y manifiesta.  En otras palabras, es aquella que es clara y notaria, y que no requiere de una exhaustiva interpretación legal.


 


En cuanto a los caracteres de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, esta Procuraduría General ha precisado en forma amplia y completa sus alcances.  A modo de ejemplificación, y con el fin de no caer en repeticiones innecesarias, se transcriben algunos dictámenes que se han referido a dicha nulidad.


 


            Sobre los antecedentes de este tipo de nulidad, y sus caracteres, en Dictamen C-019-87 de fecha 27 de enero de 1987, se expuso al respecto:


 


"I. - LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA:


 


En esta parte inicial de nuestro estudio nos será de utilidad lo expuesto por esta oficina mediante dictamen de 21 de junio de 1983, suscrito por el Lic. Gonzalo Cervantes Barrantes, Procurador Adjunto.        Veamos:


"El artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, No 6227 de 2 de mayo de 1978, reformado por la Ley No 6815 de 27 de setiembre de 1982, actualmente dice:


"Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá declararse por la Administración en la vía administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República".  De acuerdo con esta disposición, para que la Administración declare en la vía administrativa la nulidad de un acto, no basta la contemplación de una nulidad absoluta, sino que esta tiene que ser evidente y manifiesta, por lo cual el centro de atención de esa norma se debe poner en estos dos calificativos.


La idea de apuntar esos dos calificativos en la transcrita norma fue del Lic. Eduardo Ortíz Ortíz, quien en la Comisión de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, que estudiaba el proyecto de ley por él redactado, en lo que interesa, dijo:


" .... Si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así;  "La declaración de nulidad absoluta que no sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando sea evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad.  Es decir, (sic) "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad.  ¿Entiende la modalidad que le estoy dando?  Estoy restringiendo el concepto ya ni en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente.  En esos casos no juega la garantía de lesividad, pero en los otros casos donde la nulidad no es manifiesta ni es evidente, aunque sea absoluta, lo que es difícil pero puede ocurrir, ahí juega el principio de lesividad".


Fue a partir del anterior razonamiento del Lic. Eduardo Ortíz Ortíz que nuestro legislador acogió la idea de calificar, en la forma supracitada, la nulidad absoluta que puede ser declarada por la Administración en vía administrativa.


Por otra parte, en cuanto a esos dos adjeticos (sic) el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en relación con las acepciones que nos interesan expresa:


          "evidente (del Lat. evidens, -entis) adj. Cierto, claro, patente, y sin la menor duda".


          Manifiesto, ta.  (Del lat. Manifestus) pp. irreg. de Manifestar 2 adj. Descubierto, patente, claro".


En forma acorde con el espíritu del legislador  y con el significado de los adjetivos "evidente" y "manifiesta", debe entenderse que la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación, por saltar a primera vista.


Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta, y la nulidad absoluta evidente y manifiesta.


La última categoría es la nulidad de fácil captzción (sic) y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de su comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos....."


 


            Por otro lado, en Dictamen C-051-96 de 28 de marzo de 1996, se estableció al respecto:


 


"Como se ha comprobado, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo, sino también que el mismo tenga una característica especial, cual es su notoriedad y claridad, razón por la cual no se requiere un esfuerzo y análisis profundo para su comprobación."


 


            Sobre el concepto de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado, en el mismo sentido que este Órgano Asesor, que:


 


"… un acto declaratorio de derechos solamente puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente.  Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta, sino de aquélla que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada, consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, lo que es igual, sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir con ello.  De no estarse en presencia de este tipo de nulidad absoluta, la administración debe recurrir al instituto de la lesividad, solamente declarable por un juez."  (Resolución N° 1563-91 de 14 de agosto de 1991).


 


            Sin embargo, también ha de tenerse en cuenta el segundo elemento que apuntábamos al principio de este aparte, sea el que se relaciona con la comprobación que está llamada a realizar esta Procuraduría en cuanto al cumplimiento del procedimiento ordinario administrativo como requisito para el análisis de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.  Precisamente, por tratarse de un requisito contenido en la misma disposición que otorga la competencia -inciso 3 del artículo 173 ya citado-, la verificación de que se ha dado cumplimiento a las garantías del debido proceso y el derecho de defensa devienen en requisitos igualmente indispensables para el eventual pronunciamiento anulatorio.   En el siguiente aparte, destacamos algunas inconformidades que se encontraron en el análisis del trámite llevado a cabo por el órgano director del procedimiento, con indicación del motivo por el cual se quebranta alguna de las garantías ya reseñadas.


 


III.   Sobre el procedimiento administrativo en el caso concreto.


 


            El procedimiento ordinario que regula la Ley General de la Administración Pública debe estar regido por las reglas generales del debido proceso, de celeridad, oficiosidad, cuyo objeto principal es la averiguación de la verdad real de los hechos, estableciéndose, como principios rectores, el de legalidad, el acceso al expediente, el derecho a la comparecencia y de aportar prueba, así como de interponer contra el acto final los recursos ordinarios  (Resolución de la Sala Constitucional N° 15-90 de las 16 horas 45 minutos del 5 de enero de 1990)


 


            Teniendo como parámetro los hechos que se enlistaron al inicio del presente dictamen -mismos que se derivan del análisis del expediente administrativo-, se hace evidente que se cometieron una serie de violaciones esenciales al debido proceso, las cuales imposibilitan entrar a pronunciarse sobre el aspecto de fondo que ha dado lugar a la tramitación del procedimiento.  A continuación se destacan los errores que ameritan de atención por parte de la Administración:


 


a)      Inadecuada intimación por ausencia del acto que se pretende anular.  Falta de preparación adecuada de los antecedentes del procedimiento para lograr el objetivo de la búsqueda de la verdad real.


 


      El acto de apertura del procedimiento contiene una serie de vicios, que van en contra del principio constitucional del debido proceso.    Al referirnos a estos vicios, damos por sentado que, en cuanto a los señores XXXy XXX, no consta en el expediente administrativo el acto de apertura emitido individualmente para cada uno de los investigados.  Lo que existe, por el contrario, es un acto de apertura que consta en los edictos publicados en el Diario Oficial La Gaceta, tal y como se indicó en el hecho 7.   Sin embargo, para todos los casos que aquí interesan, se presentan los siguientes vicios de trámite:


 


      En ninguno de los casos, se identifica plenamente el acto que se pretende anular -el permiso o licencia de conducir-, violándose los principios de intimación e imputación del procedimiento administrativo, pues el acto cuestionado debe estar debidamente individualizado y constar como parte de la prueba que se pone en conocimiento del administrado accionado.   Sobre la necesaria constatación en el expediente administrativo del acto y su relación con el principio de intimación, hemos manifestado:


 


“INTIMACIÓN


            En un procedimiento administrativo que pretenda la anulación de actos que otorgan derechos subjetivos, el órgano director debe tomar en consideración que deviene indispensable que desde el inicio del procedimiento administrativo, el afectado tenga pleno conocimiento del acto declaratorio de derechos, debidamente individualizado y que conste fehacientemente en el expediente que se pretende declarar su nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.


            Ahora bien, en las resoluciones N° 451-98 de nueve horas treinta minutos del veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y ocho, en la que se da inicio al procedimiento y audiencia a los interesados (folios 42 y 43); en la N°489-98 de las catorce horas del seis de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (folios 66 a 69), en la cual se convierte el procedimiento sumario a ordinario, en la N° 517-98 del dieciséis de noviembre de 1998 (folios 64 y 65), donde se nombra al órgano director del procedimiento; N° 606-98 de once y diez horas del veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (folios 92 a 94), donde se resuelve un recurso de revocatoria y nulidad concomitante presentado por XXX; así como en las demás resoluciones del procedimiento y en las actas de citación a la comparecencia oral y privada (ver folios 101 a 134 y 225 a 257) se tiene como objeto del procedimiento la Investigación Administrativa de los señores XXX, XXX, y XXX y en ningún momento se cita ni siquiera el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, ni mucho menos se prevé la posibilidad de declarar la existencia de una nulidad absoluta evidente y manifiesta de sus nombramientos en el Consejo de Salarios.


            En ese sentido, no es sino hasta que el órgano director emite sus recomendaciones finales que, se menciona en el expediente la posibilidad de aplicar el numeral 173 y declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.


            Aunado a lo anterior, tampoco en ningún momento se individualiza, puntual y detalladamente, el acto administrativo que efectivamente realiza dicho nombramiento, ni tampoco la fecha en que se dictó ese acto.


            Por lo tanto, queda claro que no estuvieron nunca apercibidos los afectados de las implicaciones jurídicas que este procedimiento les podría acarrear, violándose así de manera flagrante uno de los requisitos esenciales del debido proceso, la debida intimación al interesado de las razones que justifican la apertura del procedimiento, violándose así también su derecho a una debida y efectiva defensa.


            Sobre los requisitos de la intimación, la Sala Constitucional ha indicado que "... el principio de intimación, obliga al órgano encargado de realizar el procedimiento, a poner en conocimiento del afectado una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos y sus consecuencias legales". (Voto Nº 2945-94 de las 8:42 horas del 17 de junio de 1994.) (El subrayado es nuestro).


            El mismo Tribunal Constitucional, refiriéndose a los principios de intimación e imputación -contenidos dentro del principio constitucional del debido proceso regulado en el numeral 41 de nuestra Constitución Política-, y a la obligación de establecer el carácter, y los fines del procedimiento, ha señalado lo siguiente:


"a) Principio de intimación: Consiste en el acto procesal por medio del cual se pone en conocimiento del funcionario la acusación formal. La instrucción de los cargos tiene que hacerse mediante una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos que se le imputan y sus consecuencias jurídicas. b) Principio de imputación: es el derecho a una acusación formal, debe el juzgador individualizar al acusado, describir en detalle, en forma precisa y de manera clara el hecho que se le imputa. Debe también realizarse una clara calificación legal del hecho, estableciendo las bases jurídicas de la acusación y la concreta pretensión punitiva. Así el imputado podrá defenderse de un supuesto hecho punible o sancionatorio como en este caso, y no de simples conjeturas o suposiciones." (Voto N° 632-99 de las 10:48 horas del 29 de enero de 1999. En sentido similar, véase los votos N° 2253-98 de las 13:03 horas del 27 de marzo y el N° 2376-98 de 1 de abril ambos de 1998).


"IV. El principio de intimación pretende garantizar dos aspectos: a) que a la persona investigada, se le comuniquen de manera exacta los hechos que dan origen al proceso que se interesa, con la finalidad de que pueda proveer a su defensa, y b) que en el pronunciamiento de fondo se dé una identidad entre lo intimado y lo resuelto.". (Voto 216-I-98 de las 16:45 horas del 14 de abril de 1998). (El subrayado no es del original).


            En igual línea de razonamiento, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado:


"III.- El tema de la tutela del debido proceso, principio constitucional sustentado en el artículo 41 de nuestra Carta Magna, ha sido abordado en reiteradas oportunidades por la Sala respectiva. En tales pronunciamientos ha indicado cuáles deben considerarse elementos básicos del principio en referencia. Así por ejemplo, los votos 15-90 de 16:45hrs. del 5-1-90 y 1734 de 15:26 hrs. del 4-9-9, hacen referencia al tema en los siguientes términos:


(...)


IV. Obsérvese cómo en el proceso ha de procurarse la garantía de una serie de derechos en forma integral. Sea, de verse alguno de ellos alguno de ellos disminuido o vedado de ejercer en un todo, el proceso integro sufre como consecuencia la nulidad por transgresión del debido proceso. Por ello debe valorarse con sumo cuidado cada caso, pues no obstante existir la posibilidad de determinar elementos básicos en relación con aquel principio, deviene prácticamente imposible, conformar un esquema o marco unívoco -aplicable siempre- el cual resulte infalible protector del debido proceso. Máxime si se considera que las circunstancias del proceso, son en última instancia las que permiten concluir si se satisfizo o no el principio.


(...) La intimación de los cargos debe ser expresa, precisa y particularizada. No corresponde al administrado dilucidar, del cúmulo de información y actuaciones comprendidas en un expediente administrativo, cuáles son los cargos que se le endilgan. Lo anterior podría abocarlo, incluso, a no pronunciarse sobre algunos de ellos porque no los valoró como tales; o bien porque no los ubicó en el expediente, lo cual menoscaba tanto el derecho de defensa, cuanto al debido proceso." (Resolución N° 21 de las 14:15 horas del 9 de abril de 1997.) (El subrayado es nuestro).


            A mayor abundamiento, la Procuraduría mediante dictamen N° C-049-99 del 5 de marzo de 1999, señaló:


"Principios básicos en el procedimiento administrativo, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala supra transcrita son el de imputación y el de intimación, que consisten en la obligación de la Administración de establecer claramente cuáles son los hechos y cargos por los cuales inicia el procedimiento, lo que debe unirse a los señalado por ese órgano jurisdiccional del deber de la Administración de notificar el carácter y los fines del procedimiento."


            Por consiguiente, si no habido una debida intimación del acto que se pretende anular, es de rigor devolver el expediente sin el dictamen que fuera requerido en aplicación del propio artículo 173, que establece que en el respectivo procedimiento administrativo ordinario se deben observar los principios y las garantías del debido proceso. (C-255-2001 del 25 de setiembre del 2001)


            En igual línea de razonamiento, se precisó:


“De las anteriores resoluciones, se desprende con claridad meridiana, la importancia que la Sala Constitucional le ha otorgado a la obligación de la Administración de indicar con detalle la relación de hechos, los cargos, el carácter y los fines del procedimiento.


    Es por ello que no basta, "…con señalar que el procedimiento a seguir es el regulado en el numeral 173 ya citado, sino que además, se deben indicar los hechos y razones que motivan la apertura del procedimiento y aquellas por las cuales se considera que el acto en cuestión contiene un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, esto es, debe realizarse una indicación individual, por ejemplo, de cuál es el requisito que no cumplen." (Dictamen C-049-99 de 5 de marzo de 1999)


En virtud de lo anterior, la resolución que inicia el procedimiento, en la que se señala, en lo que al tema interesa "Se instaura Procedimiento Administrativo Ordinario contra el señor XXX, Administrador General de la Fábrica Nacional de Licores, con el propósito de declarar la nulidad absoluta del acto administrativo mediante el cual se dispuso el pago de comisiones por ventas para el Administrador y Subadministrador de la Fábrica Nacional de Licores, cuya disposición adopta la Junta Directiva del Consejo Nacional de Producción, mediante Acuerdos de Junta Directiva Nº 33926 y 33960, respectivamente, Sesiones Nº 2210 (Ext) y 2214 (Ext), Artículos 4 y 3, celebradas el 23-8-2000 y 20-09-2000"(1) (Los citados acuerdos hacen referencia a la decisión de iniciar el procedimiento administrativo y nombramiento del órgano director.), no cumple con las exigencias antes descritas. Nótese, por ejemplo, que no indica cuál o cuáles resoluciones son las que se pretenden declarar nulas; consecuentemente, es omiso en cuanto a las fechas del o los actos; además no se realiza una relación de hechos, ni se indican, expresamente, las razones por las que se considera que el o los actos contienen un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.


    Se considera que al administrado se le violenta el derecho de defensa, si no se le indica, con absoluta claridad, cuál o cuáles son los actos cuya nulidad se pretende declarar, porque lo imposibilita a realizar el análisis respecto de la conformidad de los elementos del acto con el ordenamiento jurídico; análisis que también le corresponde realizar a esta Procuraduría, y que se estaría impidiendo hacer si no se sabe cuál acto es que hay que analizar. Lo anterior trae como consecuencia, también, que el acto debe constar en el expediente respectivo.


    Como en el caso concreto en análisis no hay tal identificación, así como los otros aspectos enumerados, ello constituye un motivo suficiente para devolver el expediente sin la respectiva opinión. A pesar de lo anterior, y con el objeto de evitar nuevos errores de iniciarse nuevamente el procedimiento, se considera conveniente realizar algunas observaciones más. (Dictamen C-089-2002 del 5 de abril del 2002)


 


            Por último, reseñamos la importancia del requisito que se echa de menos en el expediente analizado, acudiendo a un criterio en que se reafirma la anterior línea jurisprudencial:


 


“En primer término, debemos señalar que se ha detectado, a lo largo de todo el expediente, la ausencia de una identificación clara y precisa del acto administrativo sobre el cuál versan las dudas de legalidad que llevan a la instauración del procedimiento administrativo.  Si bien es cierto que se indica, en el acto de apertura del procedimiento, que el mismo versa sobre “… el reajuste de la pensión otorgada al señor Olivier Castro Pérez  bajo el amparo del sistema especial de pensiones creado por la Junta Directiva del banco Central de Costa Rica en el artículo 13 de la sesión 3725…”, no se identifica el acto específico por el cual se decidió otorgar tres cuartas partes del salario como monto de esa pensión.   No logra explicarse esta Procuraduría General cómo se ordena nuevamente el pago de una pensión sin que exista un documento oficial, emitido por la dependencia pertinente del Banco Central, en donde se acredite, al menos, la operación aritmética (y el resultado de la misma) que fije una suma de dinero que deberá, posteriormente, cancelarse al interesado.   Supone esta Procuraduría General -porque no se desprende otra cosa del expediente- que el trámite de reajuste de una pensión amerita al menos un informe que sirva de sustento a la variación del monto de pago de la pensión, elaborado por el funcionario con competencia para tal tipo de decisiones, y que sea comunicado, a través de los medios idóneos, al órgano que en definitiva hace efectivo el pago.  Será en ese documento donde se materializa la voluntad administrativa del reajuste, que luego podrá ser cuestionada en esta vía extraordinaria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, si así lo estima pertinente la Administración.” (C-028-2004 del 23 de enero del 2004)


 


      Observa la Procuraduría que, para los seis administrados parte del procedimiento administrativo, se duda de la validez de permisos de conducción, atendiendo a los cuestionamientos que sobre los mismos realizó la Auditoría General del MOPT mediante oficios A.G.-I.54-2002 y AG-I-38-2003.   Se cuestiona, específicamente, la omisión de realizar ya sea la prueba práctica -porque se utilizan comprobantes de terceras personas, modificándose el número consecutivo de los mismos-, o bien la asistencia a los cursos teóricos previos a la prueba teórica.   A los dos restantes de los investigados, por su parte, se les cuestiona que adolecen de los documentos mínimos que permitan la emisión de licencias para extranjeros.   La ausencia del comprobante de haber aprobado la prueba práctica o teórica, o los documentos pertinentes para los extranjeros, devienen en la ausencia de un elemento del acto administrativo, que implica la autorización para conducir vehículos, así como la correspondiente emisión de la licencia de conducir (acto complejo)


 


      Al momento de iniciar el procedimiento, se indica que la prueba que consta en el expediente está conformada por los informes de auditoría y los papeles de trabajo que se adjuntan a los mismos,  Sin embargo, materialmente, del expediente no se puede acreditar si esos “papeles de trabajo” incluyen o no copias certificadas de los comprobantes que acreditan la emisión de las licencias de conducir para cada uno de los investigados, o, si por el contrario, se agregan, por decisión del órgano director, como parte de la información que es puesta en conocimiento de cada uno de los administrados.   La indeterminación también alcanza a las “hojas de asistencia al curso teórico”, sobre las que se aportan copias sin que pueda establecerse claramente una relación de ellas para con alguno o algunos de los investigados.   En tratándose, como se dijo, de un acto complejo, lo cierto es que la efectiva tutela del derecho de defensa de los administrados conllevaría la necesidad de reproducir, para el momento en que se inicia el procedimiento, al menos una constancia de las dependencias pertinentes del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, sobre si los investigados tienen acreditado el cumplimiento de las pruebas teórico y prácticas referidas, y la fecha de emisión y vigencia de sus respectivas licencias.  Incluso, para dos de los investigados -extranjeros-, se requería contar con acreditación de la falta de documentos indispensables para el otorgamiento de la licencia, aspecto que también no puede establecerse con claridad si ha sido introducido al expediente a través del documento idóneo.


 


      El conjunto de omisiones apuntadas en el párrafo precedente in fine no dejó de tener trascendencia en el procedimiento administrativo, puesto que el mismo Órgano Director del Procedimiento se vio en la necesidad de requerir, con posterioridad al inicio del procedimiento e incluso después de celebrada la audiencia oral, la información a que se alude (ver folios 200, 209), aunque referida a un caso particular de uno de los investigados.  Precisamente, el hecho de que no se contara con comprobantes idóneos de la supuesta utilización indebida de certificados de pruebas prácticas y teóricas de todos y cada uno de los investigados (salvo el caso de los señores XXX y XXX, que ameritaba otro tipo de prueba) hace evidente que se incumple la obligación que se encarga al Órgano Director en cuanto a asegurar la búsqueda de la verdad real, tal y como lo prescribe el artículo 221 de la Ley General:


 


Artículo 221 En el procedimiento administrativo se deberán verificar los hechos que sirven de motivo al acto final en la forma más fiel y completa posible, para lo cual el órgano que dirige deberá adoptar todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias, aún si no han sido propuestas por las partes y aún contra la voluntad de éstas últimas.”


      Termina de confirmar nuestra posición el hecho de que, en oficio de la Asesoría Jurídica N° 590 de 26 de febrero del 2003 (folios 8 a 13), ya se hacía la advertencia sobre la necesidad de contar con la documentación de mérito (específicamente para el caso de los señores XXX, XXX y XXX).  Sin embargo, la necesidad de contar, desde el inicio del procedimiento, con los documentos en donde supuestamente se evidencia la existencia del vicio de nulidad es predicable a los restantes tres investigados, ajustándose, por demás está decirlo, a las específicas circunstancias de cada uno de ellos.


 


      Un último elemento de convicción merece ser mencionado.  Atendiendo a la situación de los investigados XXX, XXX y XXX, se comprueba que la licencia de conducción que se les emitió tenía una vigencia de dos años.   Atendiendo a la fecha de inicio del procedimiento, e incluso a la duración del mismo, considera la Procuraduría que debe el Órgano Director del procedimiento requerir de las instancias administrativas pertinentes la acreditación de que no se haya gestionado una renovación de los permisos de conducción, puesto que, de ser así, debería seguirse el trámite contra dos actos administrativos distintos:  uno, el de la aprobación original que otorga al administrado la condición de conductor, y otro, la renovación de ese permiso, atendiendo a que el primero adolece eventualmente del vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. 


     


      El vicio que aquí se apunta es predicable a todos los investigados en el procedimiento administrativo N° 06-2004, razón por la cual, por sí sólo, es motivo de rechazo de la solicitud para que entremos a conocer, por el fondo, la supuesta nulidad absoluta, evidente y manifiesta.   Sin embargo, también consideramos oportuno reseñar otros vicios que se estima deben ser corregidos por la Administración para una futura nueva tramitación del expediente.


 


b)   Fijación indeterminada de la fecha y hora de la audiencia oral.


 


      De los cuatro investigados que fueron notificados vía publicación en el Diario Oficial La Gaceta, se constata que en todos los actos de apertura se incluyó la siguiente frase:  De igual forma se le convoca a COMPARECER PERSONALMENTE ante el Órgano Director, a la audiencia oral y privada de ley, a celebrarse a las ocho horas con treinta minutos del decimoquinto día hábil contado a partir de la tercera publicación del presente acto, en las oficinas de la Asesoría Legal, sitas en La Uruca, detrás del Taller Policial Interministerial, pudiendo hacerse acompañar de un abogado si así lo desea.”


 


      Estima la Procuraduría General que la indeterminación de la fecha efectiva en que se llevará a cabo la audiencia reporta una carga indebida para el administrado, no siendo impensable que se pueda acudir a la vía de comunicación de los actos por publicación señalando expresamente el día en que se celebrará la audiencia.   Ello es una obligación que corre a cargo de la Administración, misma que cuenta con los recursos suficientes para procurarse la dirección de los investigados (artículo 241 inciso 3) de la Ley General).  Si en su investigación preliminar  la Administración, o bien, al momento de preparar el expediente, el Órgano Director, se encuentran imposibilitados de contar con un lugar de notificación del inicio del procedimiento, la excepción de acudir a la vía de publicación debe respetar un señalamiento para la audiencia que especifique no sólo la hora, sino la fecha de tal actuación, respetando, por demás está decirlo, los quince días a que alude el artículo 311 de la Ley General.  Ello redunda en la tutela del derecho de defensa que debe garantizarse al administrado, además de ser una manifestación del cumplimiento del principio jurídico de la seguridad jurídica.


 


      Nótese que, en el caso que nos ocupa, la situación apuntada genera una confusión a la hora de realizar la revisión del procedimiento administrativo.  Específicamente, nos referimos al acta levantada sobre la no presencia de los investigados el día y hora señalados a raíz de las publicaciones que se vienen comentando.   Así, a folio 272 consigna el Órgano Director que “… al ser las ocho horas con treinta minutos del catorce de mayo del año dos mil cuatro, se hace constar la no comparecencia de los accionados dentro de este procedimiento, que fueron convocados para esta fecha.”   Si, como se deriva de los hechos enlistados en las páginas que anteceden, se comprueba que existieron diversas fechas de publicación para los distintos investigados, se cuestiona esta Procuraduría a cuáles “accionados” se refiere el acta.    Este hecho revela la importancia del requisito de un señalamiento concreto de día y hora para la celebración de la audiencia oral, evitando de esa forma la imprecisión del acta que aquí se cita.


 


c)   Violación al derecho de acceso al expediente.


 


            Por las implicaciones que ello puede derivar sobre el derecho de defensa  de los investigados, consideramos oportuno resaltar una incorrección en lo que atañe a la forma en que el Órgano Director prescribe el acceso al expediente administrativo.  Específicamente, nos referimos a la frase contenida en todos los actos de apertura que reza:  “Se le hace saber que se le insta para que se presente a este Despacho dentro del término de tres días posteriores al recibo de la presente comunicación, para que conozca el EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, le saque fotocopia si lo estima necesario (…)”


 


            La fijación de un plazo perentorio para acceder al expediente deviene en una contradicción al principio que preceptúa el artículo 272 de la Ley General de la Administración Pública, en especial si lo relacionamos con el concepto de “libre acceso” que contiene dicho numeral, generándose, en consecuencia, una violación al principio de defensa.    Sobre el particular prescribe la Sala Constitucional: 


 


En relación con el acceso a los expedientes administrativos por parte de los interesados, la Sala ha establecido en reiteradas oportunidades: “Que es un principio general del Derecho Público, el libre y pleno acceso de todo interesado al expediente del caso de que se trate, como lo regulan los artículos 217 y 272 de la Ley General de la Administración Pública, ya sea por medio de las partes interesadas directamente, o actuando sus representantes legales o los abogados directores acreditados en los términos del derecho común.”  (Resolución No. 593-94 de las 10:15 horas del 28 de enero de 1994) 


 


            Observa esta Procuraduría, finalmente, que la notificación que supuestamente se realizó en el caso del señor XXX (folio 188) no reúne los requisitos necesarios para tenerla como válida, toda vez que no consta elemento alguno de convicción de que la misma se efectuara en el domicilio del investigado, como tampoco que la persona que recibe la misma tenga relación de algún grado con el Sr. XXX.


 


IV.       Conclusión.


 


            De conformidad con las razones jurídicas expuestas, y en virtud de que se han detectado violaciones al debido proceso y al derecho de defensa en la tramitación del procedimiento administrativo seguido en contra de los señores XXX, XXX, XXX, XXX y XXX, XXX, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada de rendir el dictamen que prescribe el artículo 173 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública.


 


Sin otro en particular, nos suscribimos,


 


 


Iván Vincenti Rojas                                      Mariamalia Murillo Kooper


Procurador Administrativo                          Abogada de Procuraduría

 


 


Anexo: Expediente administrativo