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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 167
 
  Dictamen : 167 del 06/05/2005   

C-167-2005

C-167-2005


6 de mayo de 2005


 


Licenciado


Rafael Abarca Gómez


Auditor Interno


Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura


S.   O.


 


Estimado licenciado:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio número AI-189-2004 de fecha 29 de noviembre de 2004, recibido en esta Procuraduría en la misma fecha.   Previo a pronunciarnos sobre el fondo de lo consultado, le solicitamos acepte las excusas pertinentes por el atraso que ha sufrido su gestión, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.


 


I.         Objeto de la consulta.

 


Refiere el consultante que, ante dudas surgidas por la opinión de los asesores legales de la Junta Directiva de esa Institución, se cuestiona sobre la posibilidad de que el órgano colegiado delegue en la figura del Presidente Ejecutiva la conformación de órganos directores de procedimiento.  Ante ello, solicita nuestro criterio con respecto a los siguientes aspectos:


 


“1.  En el caso del INCOPESCA, quien sería el que ostente la mayor jerarquía dentro de la institución


2. En caso de que fuese la Junta Directiva, quien ostente la mayor jerarquía dentro de la institución ¿Puede esta delegar la conformación de los órganos  directores a la Presidencia Ejecutiva por medio de acuerdo expreso? En caso de que la Junta pueda delegar esta función, ante quien debe presentar el órgano director el informe final.


3. Es válido la argumentación de la Asesoría legal en torno que si la Junta Directiva conforma el órgano director, no daría posibilidad al administrado así como al funcionario de la doble instancia.”


 


            Además, formula las siguientes interrogantes en torno a la aplicación de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley No. 8422 de 6 de octubre del 2004:


 


“1. Puede una persona que es Regidor Municipal, y miembro de la Junta Directiva de INCOPESCA, cobrar dieta en esta última, de ser negativa la respuesta puede hacerlo (sic) sin recibir remuneración.


 


2. Podrían los miembros de la Junta Directiva, que realizan su función sin recibir remuneración por la prohibición de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, recibir el pago de viáticos en el interior y exterior del país en función de su cargo por parte de la institución.


 


3. En caso de permisos sin goce de salario otorgados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley en mención, de los cuales los funcionarios se encuentra prestando servicios profesiones a organismos internacionales relacionados con la institución, debe la administración suspender el permiso otorgado, o por el contrario debe mantenerlo hasta su vencimiento”.


 


Cabe mencionar que, de conformidad con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República,  mediante el inciso c) del artículo 45 de la Ley de Control Interno, número 8292 del 31 de julio de 2002, se autoriza a las auditorías internas de los entes y órganos públicos para solicitar nuestro criterio técnico jurídico sin necesidad de acompañar el criterio legal a que se alude en dicho numeral.


 


            De conformidad con lo indicado, se procede a emitir criterio en torno a las preguntas planteadas por el consultante, según el orden en aparecen en su oficio.


 


II.        Análisis de la Consulta.


 


1.    En el caso del INCOPESCA, quién sería el que ostente la mayor jerarquía dentro de la institución.


 


En primer término, debe indicarse que el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura -INCOPESCA- fue creado mediante Ley N° 7384 de 16 de marzo de 1994, publicada en La Gaceta número 62 del 29 de marzo de 1994, recientemente modificada -incluso en cuanto al nombre del ente- mediante Ley N° 8436 de 1° de marzo de 2005.


 


El artículo 1° de la Ley constitutiva determina la naturaleza jurídica de ese Instituto como ente público estatal, con personalidad jurídica y patrimonio propio, por lo que en virtud de dichas características, el INCOPESCA puede ser calificado como un ente descentralizado del Estado.  Al respecto, este Órgano Asesor señaló, en el Dictamen C-215-95 de 22 de setiembre de 1995, lo siguiente:


 


“(…) Las anteriores precisiones tienen la finalidad de dejar sentada la conclusión de que el INCOPESCA ha de ser conceptualizado como parte del sector descentralizado costarricense en condición de institución autónoma del Estado de conformidad con el artículo 188 y siguientes de la Constitución Política (…)”


 


Respecto a la organización administrativa, el INCOPESCA esta conformado por una Junta Directiva, la cual es la máxima autoridad del Instituto. Dicho órgano colegiado está compuesto por nueve miembros, según señala  el artículo 7 de la ley 7384.  Uno de esos miembros lo es el Presidente Ejecutivo, que a su vez es el presidente de la Junta Directiva.  Este será el funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno y administración del Instituto, según  se dispone en el artículo 20 de la Ley que se glosa.   Entre sus funciones se enlistan la ejecución de los acuerdos tomadas por la Junta; además, coordinará la acción de la entidad con la de las demás instituciones del Estado y asumirá las funciones que la ley señala para el Presidente de la Junta Directiva.


 


Es dable afirmar que, del análisis de la Ley N° 8374, el órgano de mayor jerarquía dentro de la estructura del INCOPESCA lo es la Junta Directiva.  Lo anterior ha sido sostenido por este órgano Asesor, en lo términos que se citan de seguido:


 


          Con la finalidad de dar respuesta a la consulta que se nos plantea, es necesario tener clara la naturaleza jurídica de INCOPESCA y así determinar si se trata de una Institución sujeta a una relación de dependencia respecto a otros entes u órganos del Estado. También interesa analizar la ubicación de su Junta Directiva dentro de la estructura organizativa de la Institución, a efecto de establecer si dentro de esa estructura existe algún órgano superior que justifique afirmar que dicho órgano colegiado actúa bajo una relación de dependencia.


            Al respecto, debemos indicar que INCOPESCA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo primero de su ley de creación (n.° 7384 de fecha 16 de marzo de 1994), es un ente público con personalidad jurídica propia. Dicha institución es titular de una competencia genérica en materia de pesca y acuacultura. Ya anteriormente, la Procuraduría General se había pronunciado acerca de la naturaleza de ese Instituto. Así, en nuestro dictamen C-215-95 del 22 de setiembre de 1995, se trató ampliamente el tema. (...)


En virtud de lo indicado, INCOPESCA posee personalidad jurídica propia y, a la vez, independencia administrativa y funcional. Lo anterior significa que no está sujeta a órdenes del Poder Ejecutivo Central, en lo que se refiere al ejercicio de las competencias que le han sido atribuidas.


Por otra parte, respecto a la ubicación de la Junta Directiva de INCOPESCA dentro de su estructura organizativa, debemos indicar que se trata del órgano superior de la institución. Así se desprende claramente del artículo 7 de la Ley n.° 7384 ya citada el cual dispone, expresamente, que la máxima dirección del Instituto estará a cargo de su Junta Directiva.


Ante la situación descrita, es posible afirmar que INCOPESCA es un ente descentralizado, no sujeto a relación de subordinación alguna, y que su Junta Directiva es el órgano superior de ese ente, por lo que no es posible encontrar dependencia alguna que justifique gravar con el impuesto sobre la renta las dietas que perciben los miembros de esa Junta”. Dictamen  C- 107-2001 de 5 de abril del 2001. (El subrayado no es del original)


 


            Así las cosas, en lo que objeto de consulta, no cabe duda de que la Junta Directiva es el órgano de mayor jerarquía dentro de la estructura del INCOPESCA.


 


2.    En caso de que fuese la Junta Directiva, quien ostente la mayor jerarquía dentro de la institución ¿Puede esta delegar la conformación de los órganos directores a la Presidencia Ejecutiva por medio de acuerdo expreso? En caso de que la Junta pueda delegar esta función, ante quien debe presentar el órgano director el informe final.


 


Previo a dar respuesta a su interrogante, debe realizarse algunas consideraciones en torno a la conformación de órganos directores de procedimientos administrativos tratándose de órganos colegiados.


 


Esta Procuraduría, en ejercicio de su función consultiva, se ha referido sobre el tema objeto de consulta, en el sentido de que el órgano director de un procedimiento administrativo debe ser nombrado por el órgano competente para dictar el acto final, esto es para “… ordenar la apertura de cualquiera de los procedimientos administrativos o declarar algún tipo de nulidad, corresponderá al órgano administrativo al cual se le haya asignado normativamente la competencia para pronunciarse en definitiva” (C-122-2003  de 2 de mayo del 2003).


 


            Partiendo de lo anterior, se ha desarrollado el análisis respecto a las figuras de “órgano decisor” y “órgano director” del procedimiento, siendo que el primero es aquel competente para dictar el acto final, pudiendo instruir por sí mismo el procedimiento, o bien, puede delegar dicha función -la instrucción- en un órgano director que designe al efecto.


 


Al respecto, resulta conveniente recordar un dictamen donde se recoge la línea interpretativa que se menciona:  


 


“(…) El objeto de la presente consulta versa esencialmente sobre aspectos de integración y nombramiento del órgano director del procedimiento administrativo.


 


Al respecto este Órgano Asesor se ha referido en anteriores pronunciamientos a la indicada figura, realizando una diferenciación entre órgano decisor y órgano director del procedimiento, y analizando, entre otros aspectos, la conformación y nombramiento del órgano director, aspectos que, por su importancia, resultan conveniente mencionar a continuación.


 


En ese sentido, la jurisprudencia ha sido conteste en señalar que el órgano decisor, es aquel que dentro de la estructura organizativa de la entidad, posee la competencia para emitir el acto final, es decir, es  quien decide, por ende, resulta ser el competente para iniciar el procedimiento administrativo . 


 


Como órgano decisor puede instruir el procedimiento administrativo, no obstante, puede delegar la fase de instrucción en un órgano director nombrado por él,  de ahí resulta la distinción entre órgano director y órgano decisor. Al respecto, esta Procuraduría ha señalado:


 


“ (…) En primer término, debe rescatarse que la jurisprudencia administrativa emitida por este Órgano Asesor ha sido insistente en indicar que el órgano director del procedimiento actúa por delegación del órgano decisor. Recientemente, también se precisó que el órgano decisor puede resolver llevar él mismo el procedimiento respectivo. Al respecto se señaló:


 


“Al respecto, interesa indicar que dentro del procedimiento administrativo existen dos órganos de importancia: el órgano decisor y el órgano director, ambos con funciones diferentes.


 


El órgano decisor, conforme a la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ( Véanse al respecto, entre otros, los pronunciamientos C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-343-2001 de 11 de diciembre del 2001, C-353-2001 de 20 de diciembre de 2001 y C-261-2001 de  27 de setiembre del 2001. ) , será el órgano competente para dictar la decisión final de un asunto determinado; es quien debe iniciar el procedimiento administrativo, Según lo ha sostenido la Sala Constitucional, la competencia de la formación del procedimiento administrativo, corresponde al jerarca, que es quien debe tomar la decisión final (Voto número 7190-94 las 15:24 hrs. del '6 de diciembre de 1994) . 'y en principio, tiene la competencia para instruirlo; no obstante lo anterior, puede delegar la instrucción del mismo en un órgano director del procedimiento.” (La facultad primordial que tendrá ese órgano director será la de instruir el procedimiento, pues pese a que tiene otras atribuciones y deberes (consultarse al respecto los pronunciamientos C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-055-96 de 12 de abril de 1996, C-062-96 de 2 de mayo de 1996, C-065-96 de 3 de mayo de 1996, C-88-96 de 7 de junio de 1996, O.J.-047-2000 de 10 de mayo del 2000, C-353-2001 de 20 de diciembre de 2001), su competencia se limita a la instrucción del expediente administrativo (Véase al respecto, entre otras, la resolución Nº 0910-93 de las 10:24 horas del 20 de febrero de 1993, de la Sala Constitucional, así como la resolución Nº 595 de las 11:50 horas del 18 de agosto del 2000, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y la Nº 176-00 de las 11:00 horas del 23 de junio del 2000, Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Segunda). Véase también al respecto SOSTO LOPEZ, Federico, en Revista "Seminario sobre Procedimientos Administrativos"; Órgano Director: integración, facultades y responsabilidades, Imprenta Nacional, año 2000, pág. 116).  (Dictamen C-323-2003 de 9 de octubre del 2003)


 


La tesis anterior también ha sido sostenida por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en resolución Nº 000398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo del 2002, en la que se indicó:


“- Para determinar la competencia de un órgano de la Administración debe acudirse, en primer término, a la ley, y en ausencia de ella, al reglamento, a lo que se haya acordado sobre delegación para un tipo de acto o para un acto determinado, y por último a los lineamientos impuestos por el jerarca a la luz de la estructura organizativa de la entidad. El órgano de mayor jerarquía se identifica, por disposición expresa o implícita de la ley, atendiendo a la naturaleza de sus funciones, entre ellas, la potestad de delimitar las tareas de los demás órganos que le están subordinados según la materia que a cada cual corresponde y justifica o define su propia existencia. El jerarca supremo suele actuar como decisor y, por lo general, agota la vía administrativa. (…)  Es así como resulta incuestionable, a tenor de la citada Ley General, la obligación de la Institución, en materia de contratación, de averiguar la verdad real de los hechos mediante el correspondiente procedimiento administrativo dentro del cual, todo acto debe ser dictado por el órgano competente o por aquél a quien se le haya delegado "en las condiciones y límites indicados por esa ley" (artículos 59, 70, 89 y 129). Este procedimiento administrativo es, en algunos casos, un precedente obligado para la validez del acto que en definitiva se adopte, pero no siempre deben concurrir en un mismo sujeto la instrucción y la decisión. Sin embargo, cuando el acto final deba ser adoptado por una Junta Directiva, el procedimiento sólo puede ser delegado en su Secretario, por así disponerlo el artículo 90 inciso e) ibídem. (…)"   (Los resaltados no son del original)


   Es clara la tesis sostenida por la Sala Primera de la Corte en la resolución supra transcrita, en el sentido de que el “órgano decisor” y “el instructor” son el mismo; pero que en aplicación de la figura de la delegación puede haber una separación entre ambos.


   De otra parte, y sin pretender que exista una línea clara al respecto, la Sala Constitucional, en resolución número 6379-2002 de las 15:22 horas del 26 de junio del 2002, indicó:


“Para el accionante el artículo 55 del Reglamento transgrede el debido proceso desde dos aspectos; en primer término en relación con el principio imparcialidad del juzgador -en este caso administrativo- al encomendarle a la Jefatura del Departamento de Relaciones la instrucción del proceso y la imposición de la sanción. En segundo término, el principio de legalidad, al estimar que ese artículo se aparta del numeral 102 de la Ley General de la Administración Pública, que en relación a la potestad jerárquica desarrolla contenidos constitucionales. La Sala estima, en relación con el primer reproche, que el hecho de concentrar en un mismo órgano la instrucción y el dictado de la resolución final no violenta el principio de imparcialidad del juzgador, todo lo contrario, este sistema no resulta ilegítimo, en tanto permite la inmediación de los elementos probatorios. Precisamente por este motivo en el proceso penal -que es el sirve de inspiración al proceso administrativo sancionatorio- el juicio oral concentra la recepción de prueba y el dictado de la sentencia en un acto procesal -el debate-, dejando para casos excepcionales la incorporación de prueba producida fuera del proceso. En este punto tampoco encuentra la Sala enfrentamiento con el orden constitucional"  (Dictamen número C-122-2004 de 22 de abril de 2004. Lo resaltado no es del original)

 


Propiamente, sobre el nombramiento del órgano director, la jurisprudencia administrativa ha reiterado que dicha  potestad corresponde al órgano decisor, es decir, aquel con la potestad para decidir el asunto mediante el dictado del acto final del procedimiento.


 


“ (…) En cuanto al nombramiento del órgano director, este Órgano Asesor ha sido claro, en su jurisprudencia, en el sentido de que el nombramiento del órgano director de un procedimiento administrativo le corresponde al órgano decisor del procedimiento.


Esto es, el órgano competente para dictar la decisión final en un asunto determinado es el que debe decidir iniciar un procedimiento administrativo, pudiendo delegar la instrucción de éste en un órgano director del procedimiento. En este sentido se ha indicado:


"…debe precisarse que los órganos decisorios son los que, en principio, tienen la competencia para instruir los procedimientos administrativos que ellos decidan iniciar; Pero, este Órgano Asesor, ha admitido la tesis de que mediante la utilización de la figura de la delegación, los órganos decisorios deleguen la instrucción de procedimiento en un órgano director." (Dictamen C-261-2001 de 27 de setiembre del 2001) (Nota: La obligación de que el órgano competente para emitir el acto final es el que debe nombrar el órgano director del procedimiento y las atribuciones de éste pueden consultarse, entre otros, los siguientes pronunciamientos: C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-055-96 de 12 de abril de 1996, C-062-96 de 2 de mayo de 1996, C-065-96 de 3 de mayo de 1996 y C-088-96 de 7 de junio de 1996)  (C-343-2001  11 de diciembre del 2001)


En el caso de los órganos colegiados, como lo son los Concejos Municipales, la instrucción del procedimiento puede ejercerla el Concejo mismo, o bien, delegarla en la figura del Secretario Municipal, de conformidad con el numeral 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública en relación con el numeral 53 del Código Municipal(…)”  (C-294-2004 de 15 de octubre del 2004. Reiterado en los dictámenes números  C-353-2004 de 25 de noviembre de 2004 y  C-055-2005 de 9 de febrero del 2005)


 


De lo expuesto se desprende, con claridad, que el órgano competente para ordenar la apertura de un procedimiento administrativo es aquel que cuenta con la competencia para decidir el asunto, esto es, para dictar el acto final.


 


Tratándose de órganos colegiados, se ha concluido que la instrucción de un procedimiento puede ser realizada por el colegio mismo, o bien, puede delegarla en la figura de su secretario de conformidad con lo dispuesto en el numeral 90 inciso e) de la Ley General de Administración Pública. Sin embargo, esta regla ha venido siendo flexibilizada, atendiendo a situaciones que puedan calificarse como excepcionales, siendo que podría nombrarse a un  Secretario Ad-hoc para que realice la instrucción de un procedimiento administrativo, mediante el dictado de un acto debidamente motivado, que haga patente la necesidad de nombrar a un tercero para tal fin. (En ese sentido puede consultarse los dictámenes números C-294-04, C-353-04 y C-055-2005). 


 


Así las cosas, la primera conclusión que se deriva de lo reseñado sería que el órgano decisor es aquel que puede dictar el acto final y como tal puede instruir el procedimiento,  o bien, delegar la instrucción del mismo en un órgano director del procedimiento.


 


Ahora bien,  sobre el punto consultado, debe precisarse qué puede ser  objeto de delegación tratándose de procedimientos administrativos donde la Junta Directiva deba dictar el acto final.


 


Al respecto, cuestiona la auditoría consultante si es posible que la Junta Directiva del INCOPECA delegue “la conformación de órganos directores”  en la Presidencia Ejecutiva, o lo que es lo mismo en la figura del Presidente Ejecutivo, entendiendo este Órgano Asesor -en vista de lo escueto de la pregunta- que se refiere a la delegación de la competencia para la integración y nombramiento de las personas que conforman los órganos directores.


 


Al respecto, ya se ha señalado en líneas que preceden, que la potestad para determinar la apertura de un procedimiento administrativo corresponde al órgano competente para dictar la resolución final del asunto, así como también, corresponde a dicho órgano la instrucción del procedimiento, o bien, el nombramiento del órgano director en el cual delegue la fase de instrucción.


 


Siendo ello así, en aquellas materias en que la Junta Directiva del INCOPESCA posea la competencia para decidir, será ella quien determine la procedencia de la apertura de un procedimiento administrativo, determinando en ese momento, en su carácter de órgano decisor, si realiza por sí el procedimiento respectivo o delega la fase de instrucción. En este segundo supuesto, la fase de instrucción solo podrá delegarse en la figura del Secretario del órgano colegiado, atendiendo a la regla dispuesta en el artículo 90 inciso e) ya citado, y que al efecto señala:


 


“Artículo 90. La delegación tendrá siempre los siguientes límites: (…) e) El órgano colegiado no podrá delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario


 


De lo hasta aquí expuesto, se derivan dos conclusiones fundamentales; la primera referida a que lo eventualmente delegable por parte de los órganos decisores es la instrucción del procedimiento, no la conformación -entendiendo la decisión de individualizar a las personas- de los órganos directores, potestad que es exclusiva del órgano que decida en definitiva el asunto.  


 


En segundo término, tratándose de órganos colegiados, esa delegación solo puede recaer en el Secretario del Colegio, en aplicación del artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública. Excepcionalmente, ante situaciones especiales,  la Administración podría nombrar a un Secretario Ad hoc para que instruya un procedimiento, para lo cual, deberá emitirse un acto debidamente motivado que justifique tal situación.


 


Precisado lo anterior, se deriva que no es válido aceptar que la Junta Directiva del INCOPESCA delegue la conformación de órganos directores de procedimiento en la Presidencia Ejecutiva de esa entidad.    Ello, en aplicación directa del artículo 90 inciso 3) de la Ley General supra reseñado. 


 


Por otra parte, debe igualmente considerarse inadmisible la posibilidad de que la Junta Directiva delegue, en el Presidente Ejecutivo, la instrucción de los procedimientos, esto es, que nombre a dicho funcionario como órgano director.  Nuevamente, es oportuno mencionar que el Ordenamiento prevé que sea al secretario del órgano a quien se le delegue la fase instructiva del procedimiento, figura que no es asimilable con la del Presidente Ejecutivo.


 


3.    Es válido la argumentación de la Asesoría legal en torno que si la Junta Directiva conforma el órgano director, no daría posibilidad al administrado así como al funcionario de la doble instancia.


 


De conformidad con  lo reseñado en líneas que preceden, el órgano decisor se encuentra facultado para instruir por sí mismo el procedimiento administrativo.  Ello genera la duda sobre los casos en que, emitiendo el acto final, no exista un órgano superior ante el cual plantear un recurso  de alzada.  Lo cual llevaría a la inquietud de la existencia de una vulneración al principio de doble instancia.   Sin embargo, cabe advertir que tal preocupación no encuentra sustento en el Ordenamiento Jurídico, por las razones que de seguido exponemos.


 


En primer término, cabe recordar que existen recursos administrativos cuando el acto final emana del superior jerarca.  Al efecto, téngase en cuenta lo dispuesto por el artículo 345 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública, en relación con el artículo 31 inciso 3) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, donde se establece el recurso de reposición cuando precisamente se da la circunstancia de que el acto emane de un órgano que se encuentre en la cúspide de la estructura administrativa.


 


En segundo término, también es oportuno recordar que el principio de la doble instancia se aplica primordialmente en materia penal.  De ello que no se vulnere el debido proceso cuando, en sede administrativa, no exista un superior que revise lo actuado por el órgano decisor, como en el caso que nos ocupa lo sería la decisión que emana de la Junta Directiva del INCOPESCA.  Sobre el tema, valga recordar lo indicado por la Sala Constitucional: 


 


“ (…) En cuanto al derecho a la doble instancia en procesos distintos a aquellos que se desarrollan en sede penal, esta Sala ha reiterado en diversas sentencias, que si bien nuestra Constitución Política contempla dentro de sus garantías el no ser juzgado por un mismo juez en distintas instancias (artículo 42 constitucional), lo anterior no implica por sí mismo un derecho a la alzada. El documento que hace referencia expresa a la doble instancia es la Convención Americana de Derechos Humanos, en sus artículos 8.2 inciso h) y 24, numerales que contienen las garantías indispensables para todo aquel acusado de delito, sea, procesado en la vía penal. Con fundamento en tales disposiciones este Tribunal ha llegado a la conclusión de que la exigencia de la doble instancia resulta ineludible en materia penal, no así en otros procesos aunque impliquen la aplicación de una determinada sanción -por ejemplo en asuntos de contravenciones o disciplinarios-. (Ver en este sentido las sentencias números 282-90, 300-90, 1054-94, 1846-90, entre otras, de las cuales se encuentran importantes extractos atinentes al tema bajo examen en la sentencia N°6662-95 de las 19:03 horas del 5 de diciembre de mil novecientos noventa y cinco). Sobre este particular, en el Considerando Segundo de la sentencia número 1129-90 de las dieciséis horas treinta minutos del dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa, se concluyó en lo conducente: "... 'El recurrente argumenta que no existe razón lógica alguna, al amparo de los principios que nutren la Convención Americana sobre Derechos Humanos, para dar un trato diferenciado, en cuanto a la posibilidad de recurrir del fallo, si se trata de materia penal o de otras materias, pero es lo cierto que el artículo 8 de la señalada Convención sí hace diferencia a ese respecto, pues en el inciso 1o. establece las garantías judiciales en relación con cualquier acusación penal o procesos de índole civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, mientras que en el 2o., al establecer las garantías ahí señaladas, lo hace en relación con personas inculpadas de delito, de donde el argumento no resulta atendible pues es obvio que la Convención no plasma el derecho a recurrir en cualquier materia ...'. Por todo lo anterior, las alegaciones de la accionante, deben rechazarse ya que en el caso que nos ocupa, lo que se pretende es recurrir contra una resolución de un tribunal superior de tipo administrativo, pues se trata de una sanción disciplinaria, más no de un fallo condenatorio en una causa penal." Por otra parte, esta Sala también ha estimado que en la medida en que la instancia contra la cual no cabe recurrir en alzada, constituya un órgano colegiado -como ocurre en el caso concreto con el Consejo de Gobierno- se da una garantía más para la protección de los derechos del administrado; así lo apreció este Tribunal en la sentencia supracitada, al considerar que un órgano decisor conformado por varias personas supone "mayores posibilidades de acierto" en sus decisiones, al encontrarse sujeto a la deliberación correspondiente, lo cual implica la concurrencia de varios razonamientos, en lugar de una sola apreciación sobre las circunstancias (…)  (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Voto 8337-97 de las trece horas tres minutos del cinco de diciembre de mil novecientos noventa y siete. Reiterado en el voto 2001-00149 de las nueve horas con cincuenta y siete minutos del cinco de enero del dos mil uno.   El subrayado no es del original)


 


“ (…) VIII.- Otro alegato del recurrente es que se le negó el acceso a la segunda instancia, al calificar la Junta Directiva del ente recurrido que la resolución numero G 2310 2000 era la ejecución de la sanción. En primer lugar, no se le negó la doble instancia administrativa, pues el acto final del procedimiento lo dictó la Gerencia General (G-1586-2000) y fue oportunamente apelado por el recurrente, así como resuelta su gestión. Por otra parte, aún y cuando fuese cierto su alegato, no por eso se le vulnera un derecho fundamental a la empresa amparada que requiera tutela en la jurisdicción constitucional, tal y como lo ha dicho la Sala en otras oportunidades, según se aprecia en el siguiente extracto de la sentencia número 2000-08749 de las 14:52 horas del 4 de octubre del año 2000:


"Sobre el principio de doble instancia. Alega el accionante que el artículo 80 del Reglamento en cuestión, al excluir a ciertos tipos de sanciones de la posibilidad de ser apeladas ante la Junta General del Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica, es contrario al principio del debido proceso, en su manifestación de garantía de revisión de las resoluciones jurisdiccionales (por analogía también de las administrativas) ante una segunda instancia. Al respecto, el Derecho Internacional contiene por lo menos dos dispositivos de importancia para el caso en análisis. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14 dispone:


"Artículo 14


(…)


No obstante lo anterior, la aplicación de estas normas, básicamente destinadas a garantizar la protección del individuo frente a la actuación del aparato punitivo estatal, debe ser adecuada a los caracteres propios de la materia disciplinaria. En este caso, debe ser considerado el hecho de que aunque el interesado no pueda apelar las decisiones contrarias a sus intereses antes del agotamiento de la vía administrativa, cuenta todavía con el recurso de reposición y además con la posibilidad de acudir a la vía contenciosa, de conformidad con lo que dispone el artículo 49 de la Constitución. En la sentencia número 7041-96, de las diez horas del veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y seis, esta Sala dijo al respecto:


"… Como último aspecto de este motivo, el promovente estima que las normas recurridas violentan el principio de doble instancia, alegando que según el Código de Moral, lo resuelto carece de recurso. Esta apreciación es incorrecta, el artículo 49 de la Constitución Política establece la jurisdicción contencioso-administrativa como atribución del Poder Judicial, con el objeto de garantizar la legalidad de la función administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de derecho público. Como se observa, el accionante sí tiene el derecho constitucional de recurrir lo resuelto por el Colegio de Abogados."  SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Voto 2001-01545 de las nueve horas con treinta y un minutos del veintitrés de febrero del dos mil uno. (El subrayado no es del original)


 


4.    Puede una persona que es Regidor Municipal, y miembro de la Junta Directiva de INCOPESCA, cobrar dieta en esta última, de ser negativa la respuesta puede hacerlo (sic) sin recibir remuneración.


 


El texto del actualmente vigente artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, Ley número 8422 de 6 de octubre de 2004, publicada en La Gaceta N° 212 del 29 de octubre de 2004, establece, en lo que interesa, lo siguiente:


 


“Artículo 17.-Desempeño simultáneo de cargos públicos.  Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República.(…)


Asimismo, quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública no podrán devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública.”


 


Es importante advertir que sobre este numeral se han presentado varias acciones de inconstitucionalidad. Incluso, ya se han admitido varias, entre ellas, la que se tramita bajo el expediente judicial n.° 04-013111-0007-CO.  En virtud de lo indicado, lo que aquí se indica se realiza sin perjuicio de lo que en definitiva resuelva la Sala Constitucional sobre la regularidad constitucional de la norma.


 


Asimismo, debe señalarse que recientemente fue emitido el Reglamento a la Ley de cita, Decreto Ejecutivo número 32333-MP-J de 12 de abril de 2005, publicado en La Gaceta número 82 de 29 de abril pasado, siendo que, en lo referente al pago de dietas, el numeral 36  establece lo siguiente:


 


“Artículo 36.- Pago de dietas. Quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública debidamente remunerado salarialmente o mediante dietas, no podrán devengar adicionalmente dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública. La imposibilidad establecida en el párrafo cuarto del artículo 17 de la Ley, no impide el desempeño ad honorem del cargo respectivo.


Tratándose de un servidor que desempeñe un cargo público debidamente remunerado mediante dietas, y llegue a ser nombrado en uno  o más cargos remunerados igualmente mediante dietas, únicamente podrá devengar una de ellas según la escogencia que haga dicho servidor conforme a su propio criterio”  


 


            Tal y como se desprende de la relación de los artículos transcritos, los funcionarios públicos debidamente remunerados mediante salario o que perciban dietas por su participación en órganos colegiados públicos, que a su vez desempeñen algún cargo dentro juntas directivas u otros  órganos colegiados de la Administración, no podrán devengar adicionalmente ningún monto por concepto de dieta, en virtud de la prohibición establecida en el artículo 17 in fine de la Ley referida.  También se concluye que solo podrá percibir el pago de una de ellas según su elección, de conformidad con el numeral 36 in fine antes transcrito.


 


            En el caso en consulta, sea el referente a un regidor Municipal que a su vez es parte de la Junta Directiva del INCOPESCA, estamos en presencia del caso de un servidor público que ocupa cargos en dos órganos colegiados de la Administración -Concejo Municipal y Junta Directiva de INCOPESCA-; ambos remunerados por dietas. Ante la evidente configuración de la imposibilidad que describe el artículo 17 in fine, dicho servidor no puede  percibir ambas dietas por su participación en dichos órganos; por ello, en aplicación del artículo 36 citado, en caso de que el continúe desempeñándose en ambos órganos, deberá escoger cual de las dietas percibirá.  Lo anterior no inhibe la posibilidad al funcionario de ejercer Ad honorem el cargo donde este imposibilitado de percibir dicho emolumento.


 


            Sin embargo, si bien es cierto que la conclusión referida en el párrafo anterior in fine ha venido siendo sostenida en varios dictámenes de esta Procuraduría (ver, entre otros, C-311-2004 de 1° de noviembre del 2004) es oportuno indicar que la Asamblea Legislativa, recientemente aprobó la siguiente modificación al referido numeral:


 


“Para que se modifique el párrafo final de la Ley Nº 8422 ‘Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito de la Función Pública’.


 


Artículo 17.- Desempeño simultáneo de cargos públicos


 


Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente.  De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República.


 


Para que los funcionarios públicos realicen trabajos extraordinarios que no puedan calificarse como horas extras, se requerirá la aprobación previa de la Contraloría General de la República.  La falta de aprobación impedirá el pago o la remuneración.


 


Igualmente, ningún funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, podrá desempeñarse como asesor ni como consultor de órganos, instituciones o entidades, nacionales o extranjeras, que se vinculan directamente, por relación jerárquica, por desconcentración o por convenio aprobado al efecto, con el órgano o la entidad para el cual ejerce su cargo.


 


Asimismo, quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, salvo que no exista superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos.


 


Quienes, sin ser funcionarios públicos integren simultáneamente hasta 3 juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, podrán recibir las dietas correspondientes a cada cargo, siempre y cuando no exista superposición horaria.  Cuando por razones de interés público se requiera que la persona integre más de tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, deberá recabarse la autorización de la Contraloría General de la República.


 


Los regidores y regidoras municipales propietarios y suplentes, las y los síndicos propietarios y suplentes, las personas miembros de los concejos de distrito, las personas miembros de los concejos municipales de distrito propietarias y suplentes, no se regirán por las disposiciones anteriores”.  (Las negritas no corresponden al original).


 


Tal y como se desprende de su texto, el caso de los regidores municipales que a su vez participan como directores de una institución autónoma vendría a exceptuarse de los alcances de la norma, razón por la cual, a partir de la vigencia de la ley, no existiría prohibición alguna para la percepción de las correspondientes dietas.


 


5.         Podrían los miembros de la Junta Directiva, que realizan su función sin recibir remuneración por la prohibición de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, recibir el pago de viáticos en el interior y exterior del país en función de su cargo por parte de la institución.


 


Teniendo en cuenta el alcance de la modificación que sufrió el artículo 17 reseñado en la pregunta anterior, cabe advertir que, para ésta interrogante, es necesario referirnos al tema de pago de viáticos y su regulación en la normativa costarricense.


 


Al efecto, debe indicarse que el pago de viáticos se encuentra regulado en la Ley número 3462 de 26 de noviembre de 1964, denominada Ley Reguladora de Gastos de Viaje y Transporte de los Funcionarios del Estado, así como en el Reglamento de Gastos de Viaje y de Transporte de los Funcionarios Públicos, emitido por la Contraloría General de la República mediante resolución número  4-DI-AA-2001 de las 15:00 horas del 10 de mayo del 2001, modificado por Resolución Nº DI-AA-3 del 5 de agosto de 2003, publicada en La Gaceta Nº 162 del 25 de agosto de 2003.


 


Dicha normativa determina las disposiciones generales a que deben sujetarse las erogaciones que  por concepto de gastos de viaje y de transporte efectúe la Administración.


 


En lo que interesa, la Ley mencionada determina cuándo procede el pago de cita y cuales funcionarios pueden acceder al mismo. Al respecto, señala el artículo 1° lo siguiente:


 


"Los gastos de transporte y viáticos de los funcionarios y empleados del Estado que en función pública deban viajar dentro o fuera del país, se regularán por una tarifa y un reglamento que elaborará la Contraloría General de la República (...).


Son funcionarios y empleados del Estado los que dependan de cualquiera de los tres Poderes, el Tribunal Supremo de Elecciones, de las instituciones autónomas o semiautónomas, de las Municipalidades o de cualquier otro organismo del sector público."


 


            De la redacción del artículo trascrito se desprende que el pago de viáticos procede cuando el empleado o funcionario se desplace dentro o fuera del país, en el cumplimiento de la función pública que desempeña.   La anterior norma se complementa con las disposiciones del Reglamento de Gastos de Viaje y de Transporte para Funcionarios Públicos, por lo que resulta necesario referirnos a algunas de sus normas.


 


En ese sentido, el numeral segundo del referido Reglamento determina la conceptualización de viático, entendiendo por éste la suma reconocida por hospedaje, alimentación y gastos menores a los servidores que deban desplazarse de su lugar de trabajo en cumplimiento de obligaciones del cargo:


 


 “Artículo 2º.- Concepto.  Por viático debe entenderse aquella suma destinada a la atención de gastos de hospedaje, alimentación y otros gastos menores, efectivamente realizados, que los entes públicos reconocen a sus servidores cuando éstos deban desplazarse en forma transitoria de su centro de trabajo con el fin de cumplir con las obligaciones de su cargo.”


 


Respecto a los sujetos que pueden acceder al rubro de comentario, la ley señala, de forma amplia, que se trata de los funcionarios dependientes de los poderes de la República, el Tribunal Supremo de Elecciones, de las instituciones autónomas o semiautónomas, de las Municipalidades o de cualquier otro organismo del sector público.


 


En igual sentido, el Reglamento de la Contraloría determina, de forma genérica, los sujetos beneficiarios del rubro en mención:


 


“Artículo 3º.-  Sujetos beneficiarios.  Los gastos a que se refiere este Reglamento únicamente serán cubiertos a los funcionarios que prestan sus servicios a algún ente público, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.”


 


De acuerdo con las normas citadas los sujetos a quienes podrá aplicarse el pago de cita serán aquellos funcionarios o empleados del Estado y de las instituciones y empresas públicas o estatales, que deben desplazarse dentro o fuera del país, en cumplimiento de sus funciones.


 


Precisamente, sobre la oportunidad del gasto, el artículo 5 del Reglamento determina lo siguiente:


 


“Artículo 5º.-   Oportunidad del gasto.  Deberá existir una estrecha relación entre el motivo del viaje y la naturaleza del cargo que desempeñan cualquiera de los sujetos indicados en los Artículos 3º y 4º.  Asimismo, en el caso de las delegaciones oficiales nombradas por acuerdo ejecutivo, además del evidente interés público que las debe caracterizar, es necesario que exista una relación directa entre el motivo de éstas y el rango o especialidad profesional o técnica de la (s) persona (s) designada (s).”


 


De conformidad con las normas citadas, el pago viático fue dispuesto para sufragar gastos menores en que incurran los funcionarios públicos, más no cualquier gasto, sino aquel que se configura cuando el servidor público se desplaza fuera del lugar habitual de trabajo para cumplir con funciones propias de su cargo; teniendo las sumas que recibe por este concepto una naturaleza jurídica diferente y no excluyente de otras remuneraciones como el salario.


 


            Sobre la procedencia de dicho pago, éste Órgano Asesor ha indicado:


 


“De conformidad con lo anterior, el Consejo de Salud Ocupacional tiene la obligación de sufragar los gastos de viaje y de transporte en que incurran sus funcionarios (incluyendo a los miembros de su órgano directivo) siempre que el traslado tenga relación directa con el cumplimiento de las funciones propias de su cargo.” (C-351-2001 San José, 18 de diciembre del 2001)


 


“Teniendo como fundamento el marco normativo transcrito, es dable asegurar que cuando un funcionario de cualquier ente público, ha de trasladarse dentro o fuera del país, debe reconocérsele las sumas previstas por concepto de viáticos, para cubrir sus gastos de transporte, alojamiento, alimentación y otros gastos menores, siempre y cuando el motivo de dicho viaje sea para dar cumplimiento a la función pública que le está encomendada.


 


Como corolario a lo anterior, y según lo analizado en los párrafos precedentes, en cuanto a que los Colegios Profesionales son entes públicos no estatales, que cumplen funciones administrativas delegadas por el mismo Estado, y por ende están sujetos al principio de legalidad, en el caso concreto de la consulta que nos ocupa, cuando la Junta Directiva del Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias y Artes, deba sesionar fuera de la ciudad de San José, es perfectamente permisible la aplicación del numeral 52 en cuestión, precisamente porque estamos en presencia de los supuestos que establece la referida norma, al tratarse de miembros del órgano colegiado, que deben trasladarse a un lugar distante de la ciudad capital, para realizar la función pública a ellos encomendada.(…)”. (OJ- 047-2002 de 15 de abril de 2002)


 


            Habiendo realizado las consideraciones anteriores, procedemos analizar el supuesto de consulta, sea la posibilidad de que miembros de la Junta Directiva, que ejercen su función sin recibir remuneración por la prohibición de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, reciban el pago de viáticos.   Atendiendo a la naturaleza jurídica de los viáticos es posible afirmar que no existe prohibición para que, en ese supuesto, se perciban los viáticos, siempre y cuando, el funcionario se encuentre dentro de los supuestos que la normativa establece, esto es, que se trate de un funcionario público, que se desplace  fuera del lugar habitual de trabajo para cumplir con funciones propias de su cargo.


 


Debe aclararse que, en el caso de Juntas Directivas, como la de entidad consultante, el desplazamiento a que refiere la normativa, debe entenderse como aquel traslado fuera del lugar donde habitualmente sesiona el órgano colegiado. Consecuentemente, no todo traslado de los miembros de la Junta Directiva podría cubrirse con viáticos, por ejemplo, no resultaría procedente el pago en mención para cubrir el desplazamiento que deba efectuar los miembros del órgano para apersonarse a la sede donde sesiona habitualmente la Junta.


 


Así las cosas, de cumplirse con los requisitos que la normativa determina expresa y específicamente para el pago de viáticos en el interior o exterior del país, el mismo resultaría procedente.


 


6.         En caso de permisos sin goce de salario otorgados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley en mención, de los cuales los funcionarios se encuentra prestando servicios profesiones a organismos internacionales relacionados con la institución, debe la administración suspender el permiso otorgado, o por el contrario debe mantenerlo hasta su vencimiento.


 


Un primer aspecto que debe aclararse se refiere a que el otorgamiento de una licencia sin goce de salario no responde a un derecho del servidor, sino que, se trata de un beneficio que la Administración puede o no concederle. Esto obedece a un amplio margen de discrecionalidad con que cuenta la Administración para tomar la decisión, dentro del cual podrá ponderar aspectos relacionados con la incidencia que tal concesión tendría respecto a la eficiencia y conveniencia para la prestación del servicio público.


 


Sobre este aspecto, este Órgano Asesor ha señalado, si bien tratándose de la normativa propia del Régimen de Servicio Civil pero cuyo criterio resulta ser una premisa que puede ser de aplicación a la Administración descentralizada, lo siguiente:


 


“ (…) Tal y como se explicó en el anterior ordinal, al establecer el inciso c) del artículo 33 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil que "podrán concederse mediante resolución interna firmada por el Ministro, Viceministro, o el máximo jerarca de la Institución respectiva, mientras que las licencias mayores de un mes podrán concederse con apego a las disposiciones siguiente:"…, se está refiriendo a la posibilidad - y no obligación- que el jerarca de la Institución tiene, para conceder o no, el respectivo permiso en alguna de las hipótesis contenidas en la disposición reglamentaria de cita; mas no, en los casos en donde los funcionarios se encontraren incapacitados por enfermedad o alguna dolencia que los imposibilite para trabajar, ya que se rigen por normativa diferente (…)”. (Dictamen C-046-2002 de 18 de febrero del 2002. El subrayado no es del original).


 


“(…) En todo caso, del espíritu de la regulación estatutaria de mención, se colige sin forzamiento alguno que, todo lo que tenga que ver con esa clase de permisos queda a criterio del Jerarca Institucional y a las necesidades del servicio público que se requiere su otorgamiento (…)”. Dictamen C-054-98 de 25 marzo de 1998. (El subrayado no es del original).


 


Siguiendo el criterio expuesto, es dable sostener que, ante la solicitud de un permiso sin goce de salario por parte de un funcionario público,  la Administración no se encuentra en la obligación de concederlo; por el contrario se trata de una potestad discrecional donde el Jerarca considerará diversos aspectos relacionados con la prestación eficiente del servicio.


 


Propiamente, en el caso del INCOPESCA,  el Reglamento Autónomo de Organización y Servicios de dicha entidad, número A.J. D. I. P./255-97 de las 13 horas con treinta minutos del 8 de octubre de 1997, publicado en la Gaceta número 224 del 20 de noviembre de 1997, señala en su artículo 73, sobre las licencias sin goce de salario, lo siguiente: 


 


“Artículo 73. El Presidente Ejecutivo, previo estudio de conveniencia realizado por la Sección de Recursos Humanos y por requerimiento del servidor, podrá solicitar un permiso sin goce de sueldo siempre que no haya sido sancionado por falta alguna durante el último año laborado y cuyo desempeño haya merecido la calificación de bueno en los dos períodos anteriores, de acuerdo a la siguiente tabla:


a.         Hasta seis meses para asuntos personales, período que podrá ser prorrogado hasta por seis meses más en casos muy especiales y a juicio del Presidente Ejecutivo.


b.         Hasta por un año, prorrogable por un año más, previa demostración y comprobación de los documentos pertinentes y autorización del Presidente Ejecutivo, en los siguientes casos:


i)                Para la realización de estudios académicos a nivel de grado o posgrado o a nivel técnico pero que requiera la dedicación completa del servidor.


ii)               Por asuntos graves de familia, tales como convalecencia, enfermedad o tratamiento médico que requiera directamente el servidor.


iii)              Dos años a instancia de un gobierno extranjero u organismo internacional o regional, debidamente acreditado en el país, o cuando se trate del cónyuge de un becario que viaje al exterior. A criterio del Presidente Ejecutivo, esta licencia podrá prorrogarse hasta por un período igual, siempre y cuando prevalescan las condiciones que le dieron origen.


iv)        Cuatro años, a instancia de cualquier institución del Estado o de otra Dependencia del Poder Ejecutivo, o cuando se trate del cónyuge de un funcionario nombrado en el Servicio Exterior. El plazo anterior podrá ampliarse hasta por un período igual, cuando subsistan las causas que motivaron la licencia original.


v)         No podrán concederse licencias continuas argumentando motivos diferentes, hasta después de haber transcurrido por lo menos seis meses del reintegro del servidor al trabajo, excepto casos muy calificados a juicio del Presidente Ejecutivo del Instituto sin que se perjudiquen los fines de la Administración.


La Sección de Recursos Humanos formará el respectivo expediente y lo elevara para su resolución al Presidente Ejecutivo.” (El subrayado no es del original).


 


La norma citada viene a poner de manifiesto el criterio sostenido, en el sentido de que el otorgamiento de una licencia sin goce de salario es una potestad del jerarca, en este caso, del Presidente Ejecutivo del INCOPESCA, quien podrá concederla previo estudio de conveniencia.


 


Asimismo, la norma determina los casos en que puede solicitarse la licencia: para asuntos personales, realización de estudios, asuntos graves de familia, enfermedad o convalecencia,  a instancia de un gobierno extranjero u organismo internacional o regional, debidamente acreditado en el país, o cuando se trate del cónyuge de un becario que viaje al exterior,  o bien, a instancia de cualquier institución del Estado o de otra Dependencia del Poder Ejecutivo, o cuando se trate del cónyuge de un funcionario nombrado en el Servicio Exterior.


 


            Referido lo anterior, pasamos a analizar el supuesto de consulta, sea la prohibición establecida en el artículo 17 párrafo tercero de la Ley N° 8422.


 


El citado artículo 17 señala, en lo que nos interesa, lo siguiente:


 


“Igualmente, ningún funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, podrá desempeñarse como asesor ni como consultor de órganos, instituciones o entidades, nacionales o extranjeras, que se vinculan directamente, por relación jerárquica, por desconcentración o por convenio aprobado al efecto, con el órgano o la entidad para el cual ejerce su cargo.”


 


            Puede interpretarse que la norma persigue salvaguardar el principio de imparcialidad en la función pública, por las relaciones que se pueden establecer entre el lugar de trabajo del funcionario y los entes que allí se mencionan, de donde se previenen eventuales conflictos de interés que podrían presentarse al beneficiario del permiso. 


 


            Ahora bien, sobre el punto objeto de análisis, éste Órgano  Asesor emitió su criterio recientemente, dando especial importancia al momento en que se otorgó el permiso.  En ese sentido, manifestamos:


 


 “(…) En el supuesto que estamos analizando, es claro que el funcionario público no tiene un derecho adquirido o una situación jurídica consolidada a desempeñarse  como asesor o consultor de órganos, entidades o instituciones nacionales o extranjeras, por la elemental tal razón de que no le asiste un derecho frente a la Administración Pública para que se le otorgue un permiso sin goce salario con ese fin, máxime en el presente caso que se pretende evitar potenciales conflictos de intereses y garantizar el deber de imparcialidad, transparencia y objetividad en el ejercicio de la función pública. Al respecto, la Contraloría General de la República, en el oficio DAGA-3417-2004 (16083) del 14 de diciembre del 2004, expresó lo siguiente:


 


“(…) continuando con la lectura de la norma, destaca en tercer lugar la prohibición extensiva a todos los y cada uno de los funcionarios públicos que disfruten de un permiso sin goce de salario, para desempeñarse como asesores, consultores de órganos, instituciones o entidades nacionales o extranjeras que se vinculen directamente, sea por relación jerárquica, desconcentración, o convenio aprobado al efecto, con el órgano o la entidad en la cual ejercen su cargo, lo cual evidentemente pretende evitar el surgimiento potencial de conflictos de interés que pueden poner en entredicho o bien comprometer el deber de imparcialidad, transparencia y objetividad del funcionariado (…)”.


 


Así las cosas, a partir del 29 de octubre de 2005 ningún funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, puede desempeñarse como asesor ni como consultor si se da cualquiera de los supuestos de hecho que prevé el precepto legal que estamos glosando.


 


Ahora bien, nos queda un asunto aún por resolver, y es el de aquellos funcionarios que se les otorgó el permiso antes de la entrada en vigencia de la Ley n.° 8422, sea con anterioridad al 29 de octubre del 2004, y que, a causa del ejercicio de su libertad de trabajo (garantizada en el numeral 56 constitucional) se emplearon como asesor o consultor de un órgano, institución o entidad, nacional o extranjera, la cual se vinculada directamente, por relación jerárquica, por desconcentración o por convenio aprobado al efecto, con el órgano o entidad para el cual ejerce su cargo. ¿Deben estos funcionarios renunciar al empleo y reintegrarse de inmediato a su puesto?


 


Planteadas así las cosas, existen razones para creer que la entrada en vigencia de la Ley n.° 8422 no podría afectar a estos funcionarios, pues el permiso en sí mismo constituye un acto administrativo declarativo de derechos, el que surtió todos su efectos desde el momento en que se adoptó (artículo 140 de la Ley General de la Administración Pública), lo cual significa que, al no existir la prohibición que estamos comentado, no es posible ubicarla en el pasado, por lo que si, durante el disfrute de permiso, el funcionario público pactó prestar sus servicios bajo la modalidad de asesoría, consultoría, servicios profesionales, etc. antes de la entrada en vigencia a un órgano o entidad, nacional o extranjera, que se encuentra en la situación descrita por el tercer párrafo del artículo 17 de la Ley n.° 8422, actuó conforme a Derecho y en el pleno ejercicio de una libertad fundamental.


 


Además de lo anterior, es lógico suponer que el funcionario público adquirió obligaciones con la entidad contratante, las cuales deben ser cumplidas conforme a lo pactado. Si no fuera así, y se admitiera la tesis de que existe una justa causa para dar por rota la relación laboral o de servicio profesional a causa de la entrada en vigencia de la Ley n.° 8422, sobre todo cuando se trata de una entidad privada, nacional o extranjera, que tiene un convenio con el órgano o entidad para la cual el funcionario ejerce su cargo, estaríamos admitiendo que el Estado, cuando ejerce la potestad de legislar, puede afectar el contenido esencial de la libertad de trabajo, pues puede poner fin a la relación laboral o de servicio por mandato de ley. Desde nuestro punto de vista, consideramos que el régimen de libertades públicas que posee nuestro país, no avala una actuación en este sentido, pues la interpretación más razonable es aquella que indica que las relaciones jurídicas vigentes no pueden ser afectadas por la ley posterior, y no aquella que aboga por su ruptura a causa de su entrada en vigencia. En este sentido, son oportunos los conceptos expresados por el Tribunal Constitucional, cuando en el voto 3173-93, señaló lo siguiente:


 


“…el principio pro libértate, el cual, junto con el principio pro domine, constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano.”


 


Ahora bien, estamos claros que una vez vencido el plazo del permiso no podría continuar desempeñado sus labores de asesoría o consultoría, en el caso de que solicite una prórroga a la Administración, por la elemental razón de que, a partir de ese momento, sí lo afectaría el precepto legal.


 


III.-      CONCLUSIONES.


1.-        A partir del 29 de octubre de 2004 ningún funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, puede desempeñarse como asesor ni como consultor si se da cualquiera de los supuestos de hecho que prevé el tercer párrafo del artículo 17 de la Ley n.° 8422.


 


2.-        Los relaciones jurídicas o de servicio que se concertaron antes del 29 de octubre del 2004 entre un funcionario y una entidad, nacional o extranjera, la cual se vinculada directamente, por relación jerárquica, por desconcentración o por convenio aprobado al efecto, con el órgano o entidad para el cual ejerce su cargo, cuando disfrutaba de un permiso sin goce de salario, no pueden ser afectadas con la entrada en vigencia de la Ley n.° 8422.


 


3.-        Ahora bien, una vez vencido el plazo del permiso no podrá continuar desempeñado sus labores de asesoría o consultoría, en el caso de que solicite una prórroga a la Administración, pues, a partir de ese momento, sí lo afecta el párrafo tercer del numeral 17 de la Ley n.° 8422.”  (C-136-2005 de 14 de abril del 2005)


 


            Viene de lo expuesto que sea procedente concluir en que los permisos que interesan al consultante no deban ser suspendidos, permitiendo al servidor que concluya la prestación de sus servicios durante el plazo acordado.


 


III.      Conclusiones.


 


1.         El superior jerarca del INCOPESCA lo es su Junta Directiva.


 


2.         En aquellos procedimientos en que la Junta Directiva del INCOPESCA deba dictar el acto final no es posible la delegación de la conformación de órganos directores en la persona del Presidente Ejecutivo, como tampoco es posible que se delegue la fase de instrucción en ese mismo funcionario.


 


3.         No se violenta el principio de doble instancia en sede administrativa cuando el acto emana del superior jerarca y no existe un superior que revise lo actuado.  En todo caso, cabe recordar la existencia del recurso de reposición, tal y como se define en la Ley General de la Administración Pública y la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 


 


4.         Hasta el momento en que se publique la reforma al artículo 17 de la Ley N° 8422, un Regidor Municipal que a su vez participe de la Junta Directiva del INCOPESCA no puede percibir montos por concepto de dieta en ambos órganos. No obstante, puede ejercer el segundo  cargo de forma Ad honorem.


 


5.         Es posible el pago de viáticos a los miembros de la Junta Directiva del INCOPESCA, cubiertos por la ley 8422, siempre que para dicho pago se cumplan con los supuestos establecidos en el ordenamiento jurídico aplicable, sean: desplazamiento fuera del lugar habitual de sesiones del órgano colegiado y que el desplazamiento se realice en cumplimiento de funciones propias del cargo.


 


6.         A partir de la vigencia de la Ley 8422 ningún funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, puede desempeñarse como asesor ni como consultor de órganos, instituciones o entidades, nacionales o extranjeras, que se vinculan directamente, por relación jerárquica, por desconcentración o por convenio aprobado al efecto, con el órgano o la entidad para el cual ejerce su cargo.


 


7.         Los permisos sin goce de salario concedidos antes de la vigencia de la Ley 8422, sea el 29 de octubre del 2004, cuyo beneficiario se encuentre dentro de los supuestos del párrafo tercero del artículo 17 de la Ley 8422, no pueden ser afectados por la entrada en vigencia de dicha normativa.  No obstante, una vez vencido el plazo del permiso, el funcionario no podrá continuar desempeñado sus labores de asesoría o consultoría, en el caso de que solicite una prórroga a la Administración, pues, a partir de ese momento, sí lo afecta el párrafo tercer del numeral 17 de la Ley N.° 8422.


 


Sin otro particular, se suscriben,


 


 


Iván Vincenti Rojas                                               Sandra Sánchez Hernández


PROCURADOR ADMINISTRATIVO             ABOGADA DE PROCURADURÍA


 


 


IVR/SSH/mvc