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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 213
 
  Dictamen : 213 del 06/06/2005   

C-213-2005
C-213-2005
6 de junio de 2005
 
 
 
Licenciada
Celina Víquez González
Auditora Interna
Popular Sociedad de Fondos de Inversión S. A.
S. O.
 
 
Estimada señora:
 
            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° SFI-072-2005 de 16 de mayo último, por medio del cual consulta la aplicación del debido proceso en el accionar de la Auditoría Interna y el acceso a la información de interés privado.
 
            En ese sentido, se consulta:
 
“1-.      ¿Debe seguir la Auditoría Interna el “debido proceso” en sus informes?
 
 2-.       Está la Auditoría Interna limitada al secreto bancario o al secreto bursátil en cuanto a los estudios que realice de conformidad con su plan de trabajo?
 
3-.        En atención al artículo N° 26 de la “Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Legitimación de Capitales y Actividades Conexas”, así como al artículo N° 28 del Reglamento General de esa Ley, y al artículo N° 3 de la Normativa a esta Ley, en cuanto a los mecanismos que se utilizarán para conocer a sus empleados, fue diseñado un cuestionario para aplicarlo al personal de esta Sociedad:
 
¿Es nuestro interés conocer la legalidad del cuestionario que se adjunta y si el mismo violenta de alguna forma el nivel de privacidad razonable de los funcionarios públicos?”. 
 
            Adjunta Ud. el oficio SFIAL-13-05 de 9 de febrero anterior de la Asesoría Jurídica. En dicho oficio, dirigido al Gerente General de Popular Sociedad de Fondos de Inversión S. A., se hace referencia a un formulario elaborado por la Oficialía de Cumplimiento para obtener información para cumplir con los requisitos de la normativa sobre lavado de dinero. Señala en su oficio que la pretensión de que declare en los términos exigidos por el formulario es “desproporcionada e ilegal”, porque la situación financiera está cubierta por el velo de la confidencialidad y únicamente mediando la solicitud de un órgano jurisdiccional o administrativamente competente puede ser develada. Agrega que sus números de cuenta bancarias, los números de tarjetas de crédito o el saldo de ellas no son de interés de la Oficialía de Cumplimiento.
 
            Se adjunta una fotocopia del formulario correspondiente.
 
            Procede señalar que no corresponde a la Procuraduría referirse al contenido del formulario y, por consiguiente, a su conformidad con el ordenamiento jurídico. La función consultiva asignada a la Procuraduría consiste en asesor y aclarar a la Administración Pública sobre su competencia, los límites de esta y la interpretación que debe darse a las normas jurídicas a efecto de su posterior aplicación por la autoridad administrativa. Se sigue de ello que la función consultiva antecede a la emisión del acto administrativo. Si bien la Procuraduría ejerce un control de legalidad, en el sentido de que esclarece cuál es el derecho aplicable, lo cierto es que ese control no implica una función revisora de actos ni actuaciones. Por consiguiente, no corresponde referirse a la legalidad del formulario emitido por un órgano inferior de la estructura de la sociedad administradora del fondo de inversión. Facultad de revisión que le corresponde a la jerarquía en ejercicio de las potestades propias, reafirmadas por la Ley de Control Interno.
 
            Consecuentemente, la Procuraduría concentra su análisis sobre dos temas: el acceso a la información por parte de la Auditoría interna y la aplicación del debido proceso en las investigaciones que realiza.
 
 
A.-       EL DEBIDO PROCESO EN LA ACTIVIDAD DE AUDITORIA INTERNA
 
            Consulta la Auditoría si debe seguir el debido proceso en sus informes. La función de auditoría es una forma de control interno extraña al ejercicio de la función de administración activa. Consecuentemente, dicha función no se sujeta al principio del debido proceso.
 
1.-        El control de auditoría
 
            Como es sabido, la Ley General de Control Interno, N° 8292 de 31 de julio de 2002, establece un sistema de control interno que diferencia entre el control administrativo y el control de auditoría interna. Ambos controles son de naturaleza diferente y ejercidos por órganos distintos.
           
El control de auditoría es definido a partir de un concepto funcional, que contempla la actividad en sí misma, su objetivo y su efecto sobre la organización y la sociedad. La auditoría interna se define como una actividad “asesora”, dirigida a proporcionar seguridad a la organización, “mediante la práctica de un enfoque sistémico y profesional para evaluar y mejorar la efectividad de la administración del riesgo, del control y de los procesos de dirección en las entidades y los órganos sujetos a esta Ley…”.
 
De esa definición interesa resaltar el carácter asesor de la función de auditoría y la evaluación del control y del proceso de dirección. A través de la evaluación de la gestión, de la asesoría, de las recomendaciones, la Auditoría interna participa en el control interno. Y lo hace por medio de la evaluación de la efectividad de otros controles. La auditoría representa una verificación posterior y selectiva de un ámbito de la actividad de la organización.
 
La competencia de la Auditoría Interna deriva de lo dispuesto en los artículos 22 y 34 de la referida Ley, en tanto disponen:
 
“Artículo 22.-Competencias. Compete a la auditoría interna, primordialmente lo siguiente:
 
a)         Realizar auditorías o estudios especiales semestralmente, en relación con los fondos públicos sujetos a su competencia institucional, incluidos fideicomisos, fondos especiales y otros de naturaleza similar. Asimismo, efectuar semestralmente auditorías o estudios especiales sobre fondos y actividades privadas, de acuerdo con los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en el tanto estos se originen en transferencias efectuadas por componentes de su competencia institucional.
 
b)         Verificar el cumplimiento, la validez y la suficiencia del sistema de control interno de su competencia institucional, informar de ello y proponer las medidas correctivas que sean pertinentes.
 
c)         Verificar que la administración activa tome las medidas de control interno señaladas en esta Ley, en los casos de desconcentración de competencias, o bien la contratación de servicios de apoyo con terceros; asimismo, examinar regularmente la operación efectiva de los controles críticos, en esas unidades desconcentradas o en la prestación de tales servicios.
 
d)         Asesorar, en materia de su competencia, al jerarca del cual depende; además, advertir a los órganos pasivos que fiscaliza sobre las posibles consecuencias de determinadas conductas o decisiones, cuando sean de su conocimiento.
 
e)         Autorizar, mediante razón de apertura, los libros de contabilidad y de actas que deban llevar los órganos sujetos a su competencia institucional y otros libros que, a criterio del auditor interno, sean necesarios para el fortalecimiento del sistema de control interno.
 
f)          Preparar los planes de trabajo, por lo menos de conformidad con los lineamientos que establece la Contraloría General de la República.
 
g)         Elaborar un informe anual de la ejecución del plan de trabajo y del estado de las recomendaciones de la auditoría interna, de la Contraloría General de la República y de los despachos de contadores públicos; en los últimos dos casos, cuando sean de su conocimiento, sin perjuicio de que se elaboren informes y se presenten al jerarca cuando las circunstancias lo ameriten.
 
h)         Mantener debidamente actualizado el reglamento de organización y funcionamiento de la auditoría interna.
 
i)          Las demás competencias que contemplen la normativa legal, reglamentaria y técnica aplicable, con las limitaciones que establece el artículo 34 de esta Ley”.
 
Artículo 34.-Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:
 
a)         Realizar funciones y actuaciones de administración activa, salvo las necesarias para cumplir su competencia.
 
b)         Formar parte de un órgano director de un procedimiento administrativo.
 
(…)”.
 
Estas funciones deben ser ejercidas con absoluta independencia de criterio. El artículo 25 consagra dicha independencia:
 
“Artículo 25.-Independencia funcional y de criterio. Los funcionarios de la auditoría interna ejercerán sus atribuciones con total independencia funcional y de criterio respecto del jerarca y de los demás órganos de la administración activa”.
 
Lo cual implica que el auditor debe ejercer sus funciones en forma independiente y objetiva, sin interferencias externas. El criterio con que se ejerce la función debe responder a principios técnicos y no estar determinado por la relación con la administración activa. Se otorga independencia como una garantía del cumplimiento de la función. Por consiguiente, en el caso de la auditoria, la independencia funcional está relacionada con la competencia de que este órgano es titular.
 
Esa independencia puede verse afectada sobre todo por el ejercicio de funciones propias de la administración activa.  Es por ello que una de las prohibiciones que se impone al auditor es, precisamente, la del ejercicio de funciones administrativas, salvo las necesarias para ejercer su competencia, artículo 34, inciso a).  El artículo 2 de la Ley de Control Interno se refiere a dicha funciones como las expresadas a través de potestades decisorias, de ejecución, resolución, dirección u operativas. Ergo, el auditor no debe involucrarse en el ejercicio de la potestad decisoria o resolutoria ni en operaciones administrativas ni sustituirse a la Administración en el cumplimiento de sus funciones. No se trata sólo de participar activa o pasivamente en la toma de decisiones, en su ejecución, en los procesos directivos u operativos de la Administración. Por el contrario, la prohibición incluye el participar en órganos directores del procedimiento administrativo y las funciones de control interno propias de la administración (cf. Dictamen N° C-079-2005 de 23 de febrero de 2005 y OJ-121-2004 de 4 de octubre de 2004). Una y otra resultan prohibidas por ser expresión de la función de administración activa. Por lo que su ejercicio resulta contrario a la independencia funcional que debe marcar el accionar de la auditoría.
 
            La función administrativa comprende normalmente potestades de imperio. De ese hecho, su ejercicio en relación con un administrado se sujeta al debido proceso. La función de investigación, evaluación y asesoría propia de la auditoría interna excluye el ejercicio de esas potestades. No obstante, por estarse ante una investigación que puede conllevar una recomendación, se plantea el problema de la sujeción al referido Derecho Fundamental.
 
2.-        La investigación de auditoría no está sujeta al debido proceso
 
            La Constitución Política, en los artículos 35 y siguientes, establece las garantías fundamentales de carácter orgánico y procedimental que deben regir los procesos sancionatorios y en general, el ejercicio de potestades ablatorias. El derecho fundamental al debido proceso comprende un conjunto de garantías para el ciudadano en relación con los procesos o procedimientos contenciosos o contradictorios. En vía administrativa resulta aplicable cuando el Estado ejerce su función punitiva o una potestad ablatoria.
 
Estos procesos deben ser diseñados de manera tal que se garantice a la persona procesada el efectivo ejercicio de los derechos constitucionales y legales. El proceso no es un fin en sí mismo, sino un medio para el cumplimiento de la justicia tanto si ésta se imparte en vía judicial como en la administrativa. Por eso, la autoridad represiva debe actuar sin arbitrariedad alguna, con amplio respeto de los principios de justicia y equidad. Para ese efecto, se reconocen, repetimos, una serie de garantías, por lo que resultan aplicables los derechos que la Constitución reconoce en materia penal “…en lo que resulte aplicable de acuerdo con su naturaleza” (Sala Constitucional, resolución N° 6359-93 de 14:57 hrs. del 1 de enero de 1993, reafirmada en la N° 2429-94 de 15:39 hrs. del 24 de mayo de 1994 y más recientemente en la N° 8193-2000 de 10:05 hrs. de 13 de setiembre de 2000).
 
El procedimiento administrativo sancionador respetará el debido proceso si al menos garantiza a las partes el acatamiento a los principios de presunción de inocencia y de intimidación e imputación (sea la indicación precisa y exacta de los hechos y actuaciones que se imputan), la notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento, derecho de ser oído y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes (derecho de audiencia); acceso a la información y a los antecedentes administrativos (por consiguiente, constitución de un expediente administrativo), derecho a la defensa técnica, notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y derecho del interesado de recurrir la decisión dictada, para lo cual debe indicársele los plazos correspondientes. El respeto de esos elementos propicia una participación equilibrada y equitativa de las partes en las diversas etapas del procedimiento. Ha dicho la Sala Constitucional al respecto:
 
“… Cabe mencionar que tales sanciones (las administrativas) sólo se pueden aplicar mediante la oportunidad previa de defensa al sujeto afectado, lo que incluye de manera ineludible, el respeto de su derecho al debido proceso y sus elementos integrantes -notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; el derecho de ser oído y  oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y derecho del interesado de recurrir la decisión dictada, entre muchos otros-“. Sala Constitucional, resolución N° 6514-2002 de 14:58 hrs. de 3 de julio de 2002.
 
Más allá de estos elementos, el debido proceso implica la existencia de un procedimiento contradictorio, principio llamado por la Sala Constitucional en algunas ocasiones de 'bilateralidad de la audiencia' del 'debido proceso legal'. El contradictorio, considerado el pilar esencial del derecho de defensa (A LAGET-ANNAMAYER: “Les pouvoirs de sanction de la Comisión bancaire”, AJDA,  12 janvier 2004, p.30), implica el derecho de aportar las pruebas de cargo y descargo en relación con la imputación que se hace. La contraposición entre la acusación y la defensa es fundamental y la comprobación de lo alegado por cada parte permite determinar la verdad real de los hechos por parte del juzgador o del administrador. El principio de contradictorio implica que a la parte debe dársele la oportunidad de rebatir los alegatos presentados por la contraparte, así como referirse a cada una de las pruebas que se aporten al expediente correspondiente: la decisión no puede fundarse en elementos o pruebas que no hayan sido puestas en conocimiento de las partes y que éstas hayan podido analizar. Un derecho de acceso a las pruebas y a su combate que debe ser irrestricto a efecto de mantener el equilibrio procesal y proporcionar justicia.
 
En relación con las labores que realizan los órganos de control se ha planteado persistentemente si las investigaciones deben sujetarse a dichas garantías. Duda constante que refleja la confusión entre la facultad de control y el poder de decisión, pero que válidamente se presenta cuando el órgano de control ejerce también funciones decisorias (por ejemplo, en los órganos de regulación). Sin embargo, ese no es el caso de la función de auditoría. Esta función es, como se dijo, incompatible con el ejercicio de una función de administración activa. La realización de las auditorías no puede conllevar un poder de decisión más allá de la propia investigación.
 
            En ese sentido, el estudio o informe de la auditoría conduce a una recomendación, acto que por su propia naturaleza carece de efecto decisorio y, por ende, vinculante. Con ello se garantiza el carácter asesor de la auditoría (cf. Sala Constitucional, resolución N° 637-2005 de 18:28 hrs. del 25 de enero de 2005).
 
            De la relación armónica de los artículos 22 y 34 respecto del 42 de la Ley General de Control Interno se deriva que el auditor carece de competencia para entablar procedimientos disciplinarios. La potestad disciplinaria es expresión del poder punitivo del Estado; en este caso de la Administración y su ejercicio se confía al jerarca correspondiente. Condición de que carece el auditor interno respecto del personal de la sociedad de fondos  de inversión. Corresponderá al jerarca de la entidad imponer las sanciones correspondientes, conforme se deriva del artículo 102 de la Ley General de Administración Pública y 42 de la Ley General de Control Interno. Dispone este último numeral:
 
“Artículo 42.-Competencia para declarar responsabilidades. Las sanciones previstas en esta Ley serán impuestas por el órgano que ostente la potestad disciplinaria en los entes y órganos sujetos a esta Ley, de acuerdo con la normativa que resulte aplicable.(….)”.
 
            En igual forma, carece la Auditoría en el ejercicio de sus funciones de la potestad de dejar sin efecto, restringir o suprimir derechos de terceros. El informe puede recomendar el ejercicio de una potestad ablatoria o revisora, pero ésta no puede ser el efecto directo de un informe o estudio de auditoría.
 
            Se sigue de lo anterior que la realización de los estudios e informes de la Auditoría Interna no requiere sujetarse a las normas y principios del Debido Proceso. Esa ausencia de sujeción es reafirmada por la jurisprudencia constitucional:
 
“Así las cosas y en cuanto a lo alegado por el recurrente en relación con el supuesto agravio ocasionado por la investigación preliminar que culminara con la recomendación emanada de la Auditoría para iniciar el procedimiento disciplinario en su contra, aún en cuanto a los testimonios recabados en ella, no observa este Tribunal motivo alguno para aceptar la tramitación del presente recurso motivado en dichos argumentos, toda vez que la jurisprudencia constitucional ha sido conteste con que las investigaciones preliminares se encuentran fuera de los alcances del debido proceso por no constituirse dicha actividad en un procedimiento sancionatorio.” Sala Constitucional,  resolución N° 427-2004 de 9:31 hrs. del 23 de enero de 2004. La cursiva no es del original
 
            Asimismo, ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia constitucional que los informes realizados por la Auditoría Interna constituyen una investigación preliminar, que conduce a un procedimiento administrativo, pero no a la adopción de actos sancionatorios:
 
            La particularidad de las investigaciones preliminares reside en que no requieren la aplicación de las reglas del debido proceso. En ese sentido, la resolución N° 13512-2003 de 11:42 hrs. del 28 de noviembre de 2003 expresa: 
 
“II.- Ahora bien, conforme se corrobora de lo indicado en el propio escrito de interposición, así como del examen de la prueba aportada por el recurrente (ver folios 26 y 29 del expediente), en el caso en estudio se está en presencia simplemente de una investigación preliminar. Investigación cuyo objeto no es la aplicación de una sanción o la afectación de los derechos o intereses legítimos del amparado, casos en los que la Sala ha exigido, con arreglo al artículo 39 de la Constitución Política, la estricta observancia del debido proceso para que el eventual afectado tenga oportunidad de proveer a su defensa. Por el contrario, el fin de dicha fase preliminar de investigación es únicamente determinar si existe mérito o no para iniciar procedimiento administrativo disciplinario en contra del recurrente. De allí que no puede estimarse como violatorio a los derechos fundamentales del amparado el que no se le haya tenido formalmente como parte en la citada investigación, pues será en la eventualidad de que efectivamente se inicie procedimiento administrativo en su contra que deberá respetarse el debido proceso y su derecho de defensa. En cuanto a este tema, esta Sala ha considerado como constitucionalmente válido que las administraciones públicas puedan efectuar una serie de indagaciones previas, a efectos de reunir los elementos de juicio apropiados para descartar o confirmar la necesidad de iniciar formalmente procedimiento administrativo en un caso concreto. Así, en sentencia Nº 598-95 de las 17:12 hrs del 1 de febrero de 1995, en que se conoció de un caso similar al planteado en este amparo, en que la actora estimaba que se había lesionado su derecho fundamental al debido proceso toda vez que en la fase preliminar de investigación que daría origen a un procedimiento en su contra no se le dio oportunidad de proveer a su defensa ni oportunidad de acceso al expediente, esta Sala señaló:
 
"Del libelo de interposición se desprende que no se ha lesionado el derecho fundamental al debido proceso en perjuicio de la recurrente, toda vez que los actos de investigación que apunta y reclama, constituyen una fase preliminar que podría servir como base a un posterior procedimiento administrativo, en el cual podría tenérsele como parte o no; ello constituye entonces una facultad del órgano administrativo competente, a fin de determinar si existe mérito o no para iniciar un proceso que tienda a averiguar la verdad real de los hechos objeto de las pesquisas, por ello esta Sala no observa que se le haya causado menoscabo a derecho fundamental alguno de Calderón Peñaranda, ya que de iniciarse el procedimiento mencionado, será en el momento procesal oportuno donde pueda manifestarse sobre los hechos que fueran imputados y en consecuencia, tener acceso a las piezas del expediente que le interesan. No obstante lo anterior, cabe advertir al órgano recurrido, que de iniciarse un proceso disciplinario en perjuicio de aquellos, los medios probatorios que dieron base a la gestión disciplinaria que se interesa, deberán ser evacuados con la necesaria intervención de la recurrente a fin de que se manifieste sobre la procedencia o no de los mismos."
 
            Criterio presente también en la resolución N° 637-2005 de 18:28 hrs. del 25 de enero de 2005.
 
La investigación es la que determinará la necesidad o no de abrir un procedimiento administrativo en contra de un determinado funcionario. Por consiguiente, no se está ante el ejercicio de potestades ablatorias que exijan la aplicación de los principios del debido proceso.
 
            Es de advertir que dicho criterio también ha sido mantenido en relación con la Contraloría General de la República. En la resolución N° 311-2005 de 10:43 hrs. de 21 de enero de 2005, la Sala conoció de un Recurso de Amparo interpuesto contra el Organo de Control. Consideró la Sala que al no conducir la investigación de la Contraloría a la imposición de una sanción, la supresión de un derecho subjetivo, ni otro acto administrativo de ese tipo, no requiere sujetarse a lo dispuesto en el artículo 39  de la Constitución Política. Corresponderá a la Administración activa determinar si inicia un procedimiento administrativo, el cual sí debe sujetarse al referido Derecho Fundamental.
 
 
B.-       LA AUDITORIA: UN ACCESO A LA INFORMACION RELACIONADA CON SU COMPETENCIA INSTITUCIONAL
 
La Ley de Control Interno confía a las Auditoría Interna una serie de atribuciones en relación con la Hacienda Pública. Algunas de ellas referidas a verificar que el accionar administrativo se oriente por el principio de eficacia y de eficiencia, de manera tal que se cumplan los fines que justifican la creación del organismo público y sus competencias sean ejercidas fundamentalmente en resguardo de los fondos públicos.  Pero, la Auditoría Interna no sólo realiza auditorías o estudios especiales en relación con los fondos públicos, sino que también evalúa el sistema de control interno y, por ende, el cumplimiento de las normas y disposiciones adoptadas por la administración activa como parte del control interno. Para el cumplimiento de esas funciones es fundamental el acceso a la información.
 
            Empero, se consulta si las investigaciones de una auditoría interna están limitadas por el secreto bancario o el secreto bursátil. Pregunta que entendemos tiene como objeto determinar si la Auditoría puede tener acceso a información de los funcionarios de la Entidad de que se trate. En ese sentido,  si los derechos de los funcionarios o empleados constituyen un límite para el accionar de la Auditoría Interna.
 
1.-        Un libre acceso a la información relacionada con la Hacienda Pública
 
Dispone el artículo 33 de la Ley General de Control Interno:     
 
“Potestades. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna tendrán, las siguientes potestades:
 
a)         Libre acceso, en cualquier momento, a todos los libros, los archivos, los valores, las cuentas bancarias y los documentos de los entes y órganos de su competencia institucional, así como de los sujetos privados, únicamente en cuanto administren o custodien fondos o bienes públicos de los entes y órganos de su competencia institucional; también tendrán libre acceso a otras fuentes de información relacionadas con su actividad. El auditor interno podrá acceder, para sus fines, en cualquier momento, a las transacciones electrónicas que consten en los archivos y sistemas electrónicos de las transacciones que realicen los entes con los bancos u otras instituciones, para lo cual la administración deberá facilitarle los recursos que se requieran.
 
b)         Solicitar, a cualquier funcionario y sujeto privado que administre o custodie fondos públicos de los entes y órganos de su competencia institucional, en la forma, las condiciones y el plazo razonables, los informes, datos y documentos para el cabal cumplimiento de su competencia. En el caso de sujetos privados, la solicitud será en lo que respecta a la administración o custodia de fondos públicos de los entes y órganos de su competencia institucional.
 
(…)”.
 
            Se reconoce así un total y amplio acceso de la Auditoría a la información del organismo al cual se audita. Ese acceso no está limitado por el contenido del documento. En ese sentido, se tiene acceso a todos los documentos de los entes y órganos de la competencia institucional. Además, la Auditoría puede solicitar informes a los funcionarios que administren o custodien fondos públicos, todo con el objeto de cumplir su competencia. Así como a los sujetos privados que administran o custodian fondos públicos de su ámbito de competencia. En el dictamen N° C-007-2005 de 12 de enero de 2005 señalamos sobre la facultad de acceso a la información:
 
“Uno de los aspectos fundamentales que se plantea en orden al cumplimiento de la función de la auditoría es, precisamente, el del acceso a la información relacionada con la organización y sus competencias. Sin acceso a la información se impide a la auditoría formarse un criterio objetivo e imparcial sobre las actividades del  organismo. Consecuentemente, se afecta su independencia de criterio y la objetividad e imparcialidad. Es por ello que entre las garantías que los distintos ordenamientos establecen en orden a la función de auditoría está precisamente el deber de la Administración activa de suministrar esa información. Un deber que se impone a los distintos niveles jerárquicos y que obliga particularmente al jerarca de la organización a establecer mecanismos que resguarden el principio de acceso a la información.
 
        Es de advertir que el libre acceso es amplio. No sólo puede el auditor solicitar información y documentos, sino que puede acceder a los distintos archivos, así como a las cuentas del organismo.
 
(…)”.
 
El punto es si los derechos del funcionario pueden constituir un límite para el ejercicio de esa amplia facultad.
 
2.-        La investigación tiene como límites los derechos del funcionario
 
Como en el caso de otros derechos fundamentales, la dignidad de la persona es el fundamento del derecho a la intimidad, de la inviolabilidad de los documentos privados, el secreto de las comunicaciones y a la autodeterminación informativa. En efecto, el ejercicio de estos derechos supone la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida. La dignidad es inherente al ser humano, siendo el mínimo jurídico que se le debe asegurar a la persona con el objeto de que se respete su condición de tal y un mínimo de calidad de vida humana.
 
El derecho a la intimidad implica, entonces, un derecho al libre desarrollo de la vida propia de los ciudadanos y plantea el problema de la privacidad. Así, el derecho a la intimidad está referido fundamentalmente a la vida interior, ajena a las relaciones que se mantienen con otros individuos, una esfera que le permite identificarse como ser humano y que se funda en que el ámbito de la libertad interior es instrumento para el desarrollo de la personalidad.  No obstante, normalmente se extiende el concepto de intimidad para abarcar ámbitos especiales de reserva, respecto de los cuales se establece una confidencialidad. Bajo ese concepto, se afirma el carácter confidencial de determinados datos. Lo confidencial hace referencia a información que se confía a alguien:
 
“… con la intención o ánimo de que no sea desvelado a los demás sin el consentimiento del interesado”… Se habla de datos confidenciales cuando los mismos una vez que han sido recabados no son susceptibles de ser utilizados en condiciones y circunstancias ajenas a las que justificaron su almacenamiento. Si la intimidad faculta al individuo a practicar un control eficaz sobre sus propias experiencias y vivencias, la confidencialidad constituye un medio o instrumento de protección de la intimidad. Luego, la intimidad no es tanto una cuestión de ocultamiento o secreto, que corresponda a terceros en atención a las circunstancias que justificaron la revelación, sino de libertad del individuo, de posibilitar la plena disponibilidad sobre su vida y relaciones personales” (A, HERRAN ORTIZ: La violación de la intimidad en la protección de datos personales, Dykinson S.L., 1998, p.13). La cursiva es del original.
 
            Lo confidencial puede estar referido no sólo a la esfera de los comportamientos sociales y de las conductas individuales, familiares y profesionales de los ciudadanos, sino también al ámbito patrimonial. De ese modo en el sistema continental tradicionalmente se habían cubierto con la confidencialidad operaciones financieras. Empero, el surgimiento de los delitos de legitimación de capitales ha llevado a un cuestionamiento y restricción de esa cobertura, de manera tal que hoy día se dificulta el poder considerar que esas transacciones deban estar cubiertas por la intimidad o la privacidad. En efecto, son los países desarrollados y entre ellos, los europeos que determinan la necesidad de que se dé información sobre estas operaciones, para impedir la utilización del sistema financiero en el blanqueo de dinero, proveniente tanto del narcotráfico como de otros delitos.  Concepción que hoy día está presente en la Ley Sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso No Autorizado, Legitimación de Capitales y Actividades Conexas, la cual contiene diversas disposiciones obligando al suministro de información sobre operaciones financieras. Disposiciones que la Sala Constitucional ha considerado conformes a la Constitución, en tanto:
 
“… La finalidad de las normas impugnadas es impedir que el sistema financiero sea utilizado para legitimar capitales de origen dudoso, particularmente del narcotráfico.  Para ese fin es indispensable contar con la participación tanto de las entidades fiscalizadoras como de las entidades fiscalizadas en la prevención de esas operaciones y a nivel internacional se ha establecido que esa participación es eficaz a través de la información que las entidades puedan suministrar sobre las operaciones financieras y cuando aplican al principio conocer a su cliente”. Sala Constitucional, resolución N° 5275-2003 de 14:53 hrs. de 18 de junio de 2003.
 
Agregándose sobre una presunta lesión al secreto bancario:
 
“VII.- DE LA ALEGADA VIOLACION AL SECRETO BANCARIO DEL ARTÍCULO 134 DE LA LEY ORGANICA DEL BANCO CENTRAL.-   El accionante cuestiona el artículo 134 inciso a) de la Ley Orgánica del Banco Central por estimar que lesiona el derecho al secreto bancario, en el tanto autoriza a la SUGEF efectuar cualquier acción directa de supervisión o de vigilancia en las entidades fiscalizadas, en el momento que lo considere oportuno.  Sobre el particular basta hacer mención de que tal y como afirman la Procuraduría General de la República y el Banco Central de Costa Rica en los informes rendidos en este asunto, la Ley Orgánica del Banco Central autoriza a la SUGEF (autoridad competente)  revisar de manera amplia a las entidades financieras dentro del marco de competencia establecido en la ley, lo que le permite imponerse de los documentos privados de los clientes que realizan operaciones financieras, incluidos entre otros los planes de inversión, información contable y balance de situación.  Esta potestad legal de intervenir de la SUGEF en las actividades de las entidades financieras, constituye un límite legítimo a la actividad bancaria por estar establecida en una norma de rango legal y constituir un mecanismo de control necesario e idóneo para el cumplimiento de la función de fiscalización que es de interés público, según lo dispuesto en la misma ley. Consecuente con lo expuesto la norma cuestionada  resulta plenamente justificada y al no haber una consagración explícita y reforzada del secreto bancario en el artículo 24 constitucional, no se ve como pueda afectar ningún derecho fundamental, como equivocadamente expresa el accionante. La posibilidad de intervención de la SUGEF en los supuestos y términos que establece el artículo 134 inciso a) cuestionado, no resulta en consecuencia violatoria del derecho a la intimidad y la eventual violación al secreto bancario que acusa el accionante es un aspecto que puede revisarse en la sede común correspondiente. En suma, excede la competencia de esta Sala analizar la eventual  violación al secreto bancario, que no es elevado a rango constitucional (al efecto, ver sentencia 3929-95 de las quince y veinticuatro horas del dieciocho de julio de mil novecientos noventa y  cinco)”.
 
Criterio que, por demás, ha sido sostenido por la Procuraduría General en diferentes pronunciamientos (así, por ejemplo, C-148-94 de 12 de septiembre de 1994 y 174-2000 de 4 de agosto de 2000).
 
El Banco Popular es una entidad regulada y concernida directamente por lo dispuesto en la Ley de Estupefacientes. Lo que también concierne a sus empresas. Dado que la consulta se origina en la actuación de la Oficialía de Cumplimiento, podría cuestionarse si la Auditoría Interna tiene acceso a esa información de interés privado.
 
Las facultades que la referida Ley sobre Estupefacientes establece en orden a la revisión de documentos e información privada son propias de las “autoridades competentes”. Dicho término no puede ser empleado de manera tal que cubra la función de la auditoría interna. Nótese que la actuación que se requiere de esas “autoridades” revela la titularidad de un poder de decisión dentro de la organización. Es por ello que se dispone que “las instituciones” vinculadas deben adoptar, desarrollar, ejecutar programas, normas, procedimientos y controles internos para prevenir y detectar los delitos que se sancionan (artículo 26 de la Ley 7786). Poder de decisión y ejecución que la Ley de Control Interno identifica como propio de la Administración activa (artículo 2).
 
            Por demás, las potestades que la Ley 7786  establece están ordenadas a sus objetivos que, en materia financiera, consisten fundamentalmente en la prevención y erradicación de las operaciones de penetración y legitimación de capitales provenientes del narcotráfico y otras actividades delictuosas (artículo 1). En tanto que las facultades de la Auditoría están enmarcadas por la función de fiscalización de la Hacienda Pública. De allí que aún cuando Popular Sociedad de Fondos de inversión S. A. deba ser considerada una entidad sujeta a las obligaciones de la Ley de Estupefacientes (artículo 14 de la Ley), su Auditoría no podría prevalecerse de las facultades establecidas en dicha Ley. Y es que para efectos de la Ley, los órganos dotados de potestades de fiscalización y supervisión son las Superintendencias del sistema financiero enumeradas en el artículo 14 de la Ley. De modo que las potestades que estable en el artículo 28 solo pueden ser ejercidas por la Superintendencia General de Entidades Financieras, la Superintendencia General de Valores y la Superintendencia de Pensiones. No por la Auditoría Interna de los organismos regulados.
 
Lo anterior permite señalar que la Auditoría no puede requerir información de interés privado con base en lo dispuesto en la Ley de Estupefacientes.
 
Lo anterior podría llevarnos a considerar que la Auditoría Interna de una entidad comprendida en el artículo 14 de mérito carece de toda posibilidad de actuación.  Conclusión que no se avendría con la afirmación de que la Auditoría ejerce su competencia sobre toda la organización que fiscaliza. Si bien a la Auditoría no le corresponde ejercer las potestades antes indicadas, sí le compete ejercer su función propia que es evaluar los controles internos y la gestión de la entidad. De modo que la competencia de la Auditoría Interna en materia de legitimación de capitales está referida exclusivamente a evaluar la gestión y los mecanismos de control interno establecidos para prevenir operaciones de legitimación de capitales (dictamen C-007-2005 de 12 de enero de 2005). En se sentido, bien podría la Auditoría ejercer control sobre los procedimientos establecidos por la Oficialía de Cumplimiento. En cumplimiento de su función, podrá acceder a los registros de datos personales que haya levantado la administración del Fondo en cumplimiento de las disposiciones de la Ley de Estupefacientes, tal como señala el referido dictamen:
 
“4.-      En la medida en que la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Legitimación de capitales y actividades conexas prevé el establecimiento de controles internos en relación con las obligaciones que se imponen a la entidad financiera para la prevención de la legitimación de capitales, se sigue que la auditoría interna tiene un papel fundamental que cumplir para el logro de los objetivos de esa ley.
 
5.-        Parte de esa función consiste en verificar y evaluar el cumplimiento de las políticas, procedimientos y controles internos emitidos por la entidad financiera conforme lo dispuesto en la Ley N° 8204. Todo con el objeto de mejorar la   efectividad de la administración del riesgo y del control de la entidad sujeta a control. En ese sentido, importa la evaluación del riesgo en que puede incurrir la entidad financiera por insuficiencia de normas, procedimientos y controles dirigidos a prevenir y detectar operaciones de legitimación de capitales o bien, por problemas de ejecución. Riesgo que no solo afectaría los fines de la referida Ley N° 8204, sino también los fines de la Hacienda Pública.
 
6.-        El debido cumplimiento de esos fines requiere que la auditoría interna tenga acceso a la información de los archivos relacionados con  operaciones sospechosas o inusuales  que lleve la entidad financiera y en general, sobre toda política, procedimiento y mecanismo de control que haya sido implantado dentro de la entidad para los efectos de la Ley N° 8204.
 
7.-        Conforme el principio de confidencialidad que rige su accionar según lo dispuesto en la Ley General de Control Interno y el Reglamento a la Ley N° 8204, la auditoría interna sólo puede suministrar la información que recabe o solicite a las autoridades competentes, según definición de la Ley”.
 
            En el entendido de que no le corresponde sustituirse a la Administración Activa en dichos controles internos.
 
            Pero la Auditoría Interna ejerce su competencia más allá de la evaluación de los mecanismos de control interno establecidos en orden a la prevención de la legitimación de capitales. Ante lo cual también es válido plantearse si puede acceder a la información privada de los funcionarios o empleados de la sociedad administradora de fondos de inversión. Este aspecto fue objeto de análisis por la Procuraduría en el dictamen N° C-003-2003 de 14 de enero de 2003, al cual nos remitimos. De lo allí desarrollado se desprende que la Auditoría no tiene un derecho de acceso a la información de carácter privado. En caso de que la Auditoría llegare a obtener acceso a información privada pero almacenada electrónicamente en equipos que son fondos públicos, debe guardar la confidencialidad correspondiente.
 
Fuera de esos supuestos, los derechos a la intimidad, inviolabilidad de los documentos privados y autodeterminación informativa constituyen un límite para el accionar de la Auditoría. Un acceso a esa información sólo podría caber en caso de que el funcionario o empleado custodie, administre fondos públicos o de origen público.
 
            Observamos, al efecto, que incluso del artículo 33 de la Ley de Control Interno se deduce la ausencia de facultad de la Auditoría Interna para tener acceso a la información de interés privado del funcionario. En primer término, los distintos incisos se refieren a la “competencia institucional” de la Auditoría. Ciertamente, puede considerarse que el funcionario público en el ejercicio de sus funciones es objeto de esa competencia institucional. No obstante, escapa a la competencia institucional la verificación de condiciones o situaciones privadas, salvo que éstas tengan una incidencia en el accionar público. Más aún, en lo que se refiere a los sujetos privados que administran o custodian fondos públicos, la Ley es muy clara en orden a la delimitación de las competencias de la Auditoría: esta ejerce sus facultades en tanto se esté en presencia de fondos públicos. Lo anterior nos revela que la competencia de la Auditoría se da en tanto existan fondos públicos o fondos de origen público. Si estos no existen, la Auditoría carece de la facultad de información garantizada en el artículo 33.
 
 
CONCLUSION:
 
            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:
 
1.-        La auditoría interna es una forma de control interno. Por consiguiente,  difiere sustancialmente del ejercicio de la función de Administración activa, particularmente la que es expresión del ejercicio de las potestades de imperio.
 
2.-        Los estudios e informes que realiza la Auditoría Interna constituyen investigaciones preliminares.
 
3.-        Por principio, dichas investigaciones no observan las garantías del Debido Proceso.
 
4.-        La Auditoría Interna está autorizada para acceder a la información de interés público que concierna su competencia institucional.
 
5.-        La información de interés privado de los funcionarios o empleados de la organización constituye un límite para el accionar de la Auditoría Interna. Este órgano sólo podría acceder a esa información si ésta tuviere una relación con la administración, custodia o manejo de fondos públicos o de origen público.
 
De Ud. muy atentamente,
 
 
 
 
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA ASESORA
 
 
MIRCH/mvc