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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 234
 
  Dictamen : 234 del 24/06/2005   

C-234-2005

C-234-2005


24 de junio del 2005


 


 


 


 


Doctora


María del Rocío Sáenz Madrigal


Ministra de Salud


S.  O.


 


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme  a su oficio DM-IZ-997-05 presentado el 31 de mayo del 2005, en el que solicita la reconsideración del dictamen C-093-2005 de 3 de marzo del 2005.


 


Hemos de advertir que tal petición se presentó fuera del plazo que señala el numeral 6 de nuestra Ley Orgánica; no obstante ello, vamos a analizar el tema nuevamente, en especial los argumentos principales del dictamen C-093-2005 frente a los motivos que usted aporta para dejarlo sin efecto.


 


 


I.-        ANTECEDENTES.


 


A.-       LOS ARGUMENTOS PRINCIPALES DEL DICTAMEN C-093-2005.


 


El primero, consiste en indicar, con certeza y claridad, que el legislador no señaló expresamente el nombre de la institución a la cual se le destinarían los recursos para la atención de los ancianos recluidos en establecimientos para ese efecto (inciso d) del artículo 3).  Lo cual no significa que, en este caso, el legislador concibiera la utilización de los dineros del Fondo fuera del marco de la organización y el funcionamiento estatal. 


 


            “Por el contrario, el legislador fue enfático, durante el proceso de discusión legislativa, en la necesidad de que el Fondo se dirigiera a financiar los programas y servicios del Estado destinados a los beneficiarios de la ley, así como en la necesidad de que estos recursos se integraran de conformidad con las prioridades establecidas en el Plan Nacional de Desarrollo.  Evidentemente, de lo que se trata es de que los recursos en cuestión fomenten el mejoramiento de la calidad de vida de las personas de escasos recursos dentro de un modelo de desarrollo sostenible, al que se apuntó a través de la expresa participación del Estado.  Participación ésta que únicamente puede tener éxito si la administración actúa de forma coordinada”.


 


El segundo, que el órgano competente para que los recursos del FODESAF, dirigidos a la atención de ancianos recluidos en establecimientos destinados a ese efecto y que deben utilizarse para financiar los programas y servicios desarrollados, es el Ministerio de Salud. Esta conclusión tiene como fundamento los siguientes argumentos:


 


            “Significa lo anterior que al Estado, a través del Ministerio, le compete velar por la salud de los ancianos recluidos en los centros de atención para adultos mayores o casas de reposo.  Tan es así, que la Ley General de Salud, así como la Ley Integral para la Persona Adulta Mayor, Ley N.° 7939 del 15 de noviembre de 1999, han sido claras en establecer las funciones de fiscalización que le competen al Ministerio de Salud en torno a los referidos centros de atención.


 


            En efecto, los establecimientos destinados para la atención de ancianos se enmarcan dentro del concepto de establecimientos de atención médica y afines consagrado en la Ley General de Salud.  El artículo 69 de la referida Ley dispone que “…son establecimientos de atención médica, para los efectos legales y reglamentarios, aquellos que realicen actividades de promoción de la salud, prevención de enfermedades o presten atención general o especializada, en forma ambulatoria o interna, a las personas para su tratamiento y consecuente rehabilitación física o mental.  Se incluyen en esta consideración, las maternidades, las casas de reposo para convalecientes y ancianos, las clínicas de recuperación nutricional, los centros para la atención de toxicómanos, alcohólicos o pacientes con trastornos de conducta y los consultorios profesionales particulares” (el subrayado no es del original).


 


            El concepto de casa de reposo para ancianos o adultos mayores -terminología que se utiliza en la actualidad- fue retomado en el Reglamento General de Habilitación de Establecimientos de Salud y Afines, Decreto Ejecutivo N.° 30571-S del 25 de junio del 2002.  En este reglamento se ubican las casas de reposo para los adultos mayores dentro del concepto de “establecimientos dedicados a la atención en salud” (artículo 1, inciso a).  Sin embargo, en el mismo reglamento, cuando se establece el procedimiento para la “habilitación” de cada una de las categorías de establecimientos de salud, únicamente se utiliza el término de “centros de atención al adulto mayor”, con lo que evidentemente se equiparó ese concepto al de “casas de reposo para adultos mayores”.


 


            Es claro, entonces, que los diferentes centros de atención para los adultos mayores se encuentran comprendidos dentro de los denominados establecimientos de atención médica y, por ende, sujetos tanto a la acreditación, como a la fiscalización del Ministerio de Salud”.


 


“Ahora bien, esta normativa se reitera en la Ley Integral para la Persona Adulta Mayor, Ley N.° 7935 del 15 de noviembre de 1999, que establece como competencia del Ministerio de Salud “otorgar la acreditación para que funcionen los establecimientos y los programas de atención a las personas adultas mayores” (artículo 18, inciso d).  Consecuentemente, el Ministerio es el órgano facultado por la misma Ley para imponer las sanciones administrativas a los referidos centros, cuando se incurra en alguna de las causales tipificadas en el artículo 63…”.


 


            “Ahora bien, esta competencia de vigilancia o fiscalización del Ministerio de Salud sobre los centros para la atención de los adultos mayores evidencia que el deber de velar por el cuidado o tutela de los ancianos recluidos en establecimientos para ese efecto es una función del Ministerio de Salud. 


 


            Obsérvese que el artículo 63 de la Ley Integral para la Persona Adulta Mayor protege la salud -en sentido integral- de las personas adultas mayores, ya que se refiere a la obligación del Ministerio de velar por las condiciones de higiene, seguridad, alimentación y otros factores directamente relacionados con la salud física y sicológica de los adultos mayores.  De esta forma, la administración cuenta con la potestad de suspender hasta por un año el apoyo financiero y técnico cuando se dañe la salud de una persona adulta mayor, y de cesar el referido apoyo “cuando la institución haya sido sancionada anteriormente por los mismos hechos de incumplimiento de las condiciones mínimas de prestación del servicio de atención a las personas adultas mayores en el término de seis meses, o más de dos veces en el término de dos años”.


 


            “Además de lo anterior, la misma Ley también incluyó de forma expresa las acciones que competen al Ministerio de Salud en torno a la población mayor de sesenta y cinco años, específicamente el garantizar que existan en el país programas de salud dirigidos a la población adulta mayor, dirigir y promover las acciones de educación y promoción tendientes a fomentar los buenos hábitos de mantenimiento de salud y los estilos de vida saludables de esas personas, desarrollar programas de capacitación relativos al proceso de envejecimiento, otorgar la acreditación para el funcionamiento de los establecimientos y programas de atención a los adultos mayores, así como garantizar el presupuesto para cubrir todos los servicios señalados anteriormente (artículo 18).  Así, la Ley Integral para la Persona Adulta Mayor se encargó de reiterar expresamente algunas de las funciones esenciales que competen al Ministerio sobre el sector salud.


 


            Es claro, entonces, que por disposición expresa de la Ley General de Salud, así como de la Ley Integral para la Persona Adulta Mayor, al Ministerio de Salud le compete velar por la  “atención de los ancianos recluidos en establecimientos destinados para ese efecto”.  En este sentido, los recursos del FODESAF dirigidos a ese grupo de beneficiarios deben utilizarse para financiar los programas y servicios desarrollados por el Ministerio para ese fin.


 


            Finalmente, y dados los términos en que fue planteada la consulta, merece especial mención la situación del CONAPAM.  Se indica al respecto que la Ley de Impuestos sobre Cigarrillos y Licores para Plan de Protección Social, Ley N.° 7972, le asigna al referido Consejo una serie de recursos destinados a ser distribuidos entre diversos programas y centros de atención para los adultos mayores. 


 


            No obstante lo anterior, es claro que en este caso se trata de una asignación de funciones realizada de forma específica por la Ley N.° 7972 al CONAPAM que, en virtud del principio de legalidad, no puede aplicarse analógicamente al inciso d) del artículo 3 de la Ley N.° 5662.  Lo anterior, sobre todo, si se tiene en cuenta que tal y como se señaló líneas atrás, el inciso d) del artículo 3 no menciona un programa de distribución de recursos, como indica el consultante, sino que señala que los recursos se destinarán “a la atención de los ancianos recluidos en los establecimientos destinados a ese efecto”, independientemente del programa que se adopte para el logro del fin en cuestión”.  (Las negritas no corresponden al original).


 


Con base en lo anterior, en el dictamen que se pide reconsiderar se llega a las siguientes conclusiones:


 


“1.-      El artículo 3 de la Ley de FODESAF destina recursos para pagar servicios y programas a las instituciones del Estado que tienen a su cargo la ayuda social complementaria del ingreso a las familias de pocos recursos.


 


2.-        Parte de los referidos recursos fueron destinados, de forma específica, para la atención de ancianos recluidos en establecimientos de adultos mayores (inciso d del artículo 3).


 


3.-        Al Ministerio de Salud le compete, en virtud de la Ley General de Salud y de la Ley Integral para la Persona Adulta Mayor, velar por la atención a los ancianos que se otorgue en los centros establecidos a ese efecto.  Esta función comprende el deber de garantizar adecuadas condiciones de higiene, seguridad, alimentación, así como de cualquier otro factor directamente relacionado con la salud física y sicológica de las referidas personas.


 


4.-        En virtud de lo anterior, es claro que los recursos del FODESAF dirigidos a la atención de ancianos recluidos en establecimientos destinados a ese efecto deben utilizarse para financiar los programas y servicios desarrollados en ese sentido por el órgano competente, o sea, por el Ministerio de Salud”.


 


 


 


B.-       LOS ARGUMENTOS DE LA SOLICITUD DE RECONSIDERACIÓN.


 


Los motivos que usted cita, los cuales también se encuentran en el oficio n.° DAJ-IZ-1296-05 del 25 de mayo del 2005, suscrito por la Licenciada Isabel Zúñiga Gómez, abogada de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Salud, se resumen de la siguiente manera:


 


Primero, que de conformidad con las disposiciones legales contenidas en los artículos 69, 70, 71, 77 y 78 de la Ley General de Salud, en el Reglamento General de Habilitación de Establecimientos de Salud y Afines, Normas para la Habilitación de los Establecimientos de Atención Integral a las Personas Adultas Mayores, las funciones de las autoridades de salud están destinadas a la habilitación de los establecimientos públicos, privados y mixtos, que son destinados al albergue de los adultos mayores.


 


Segundo, que con base en la Ley n.° 7374 de 3 de diciembre de 1993, especialmente en el Anexo A, inciso i), el Ministerio de Salud ejerce un papel de órgano rector del sector, y como tal desarrolla un enfoque que permite el uso racional de los recursos, evitando la duplicidad de funciones entre las instituciones y programas; ergo, el Ministerio de Salud no es un órgano ejecutor de políticas y programas.


 


Tercero, que el Ministerio de Salud no puede realizar simultáneamente la función de autorizar el funcionamiento de los establecimientos que albergan adultos mayores, siendo este un requisito indispensable para recibir los fondos de FODESAF, por un lado;  y transferir recursos a esas instituciones, por el otro. “El órgano estatal que conceda esos fondos debe ser totalmente ajeno a las funciones de inspección, vigilancia y control del Ministerio de Salud, a fin de que no exista conflicto de competencias o interferencias a la toma de decisiones”.


 


Cuarto, que en el caso de asumir, en este momento, la asignación de fondos de parte de FODESAF, sería necesario elevar el techo presupuestario, para lo cual se requiere de por lo menos dos meses, lo que retrasaría el destino final de los recursos dirigidos a los adultos mayores, interfiriendo indudablemente en su calidad de vida.


 


 


 


 


II.-       SOBRE EL FONDO.


 


El inciso d) del artículo 3 de la ley de FODESAF indica que del fondo de desarrollo social y asignaciones familiares se deben destinar recursos para pagar programas y servicios a las instituciones del Estado, que tienen a su cargo la ayuda social complementaria del ingreso a las familias de pocos recursos, tales como el Ministerio de Salud, en sus programas de nutrición, preferentemente a través de los patronatos escolares y centros locales de educación y nutrición, el Instituto Mixto de Ayuda Social y el Patronato Nacional de la Infancia. Además, impone destinar recursos del fondo a la atención de los ancianos recluidos en establecimientos destinados para ese efecto, sin indicar el órgano o ente competente para ello.


 


Vista así las cosas, en el dictamen que se cuestiona, se llega a la conclusión que de las facultades rectoras, fiscalizadoras y reguladoras (velar por la salud de los ancianos en un sentido integral, acreditar y fiscalizar los centros de atención, garantizar que existan en el país programas de salud dirigidos a la población adulta mayor, etc.), se infiere que el órgano competente para canalizar los recursos a los programas y servicios de este segmento de la población, provenientes de FODESAF, es el Ministerio de Salud.


 


Frente a ello, se cuestiona que dichas potestades no dan pie para arribar a la citada conclusión, pues la labor del Ministerio se limita a autorizar los centros de atención, a ejercer una labor de rectoría en la materia, y no de ejecución de programas y servicios y, además, que no resulta lógico que quien autorice y fiscalice a tales centros también les transfiera recursos.


 


Dicho lo anterior, y como una digresión al margen, aunque necesaria, debemos de afirmar que el ordenamiento jurídico le impone al Estado un deber, aunque no asigna en forma clara cuál es el órgano o ente competente para ello. En efecto, la Ley n.° 7935 de 25 de octubre de 1999, Ley Integral para la Persona Adulta Mayor, instituye como un derecho de toda persona adulta mayor una mejor calidad de vida, a través de la creación y ejecución de programas que promuevan, entre otros, el acceso a un hogar sustituto u otras alternativas de atención, con el fin de que se vele por sus derechos e intereses, si se encuentra en riesgo social (artículo 3). También, se le impone al Estado los deberes de garantizar las condiciones óptimas de salud, nutrición, vivienda, desarrollo integral y seguridad social a las personas adultas mayores (artículo 12). Por otra parte, corresponde al Estado, por medio de sus instituciones, promover y  desarrollar la atención integral en salud, mediante programas de promoción, prevención, curación y rehabilitación, que incluyan como mínimo odontología, oftalmología, audiología, geriatría y nutrición, para fomentar entre las personas adultas mayores estilos de vida saludables y autocuidado (numeral 17).


 


También resulta interesante, en este estudio, mencionar que en la citada ley se crea el Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor, como un órgano de desconcentración máxima, adscrito a la Presidencia de la República (artículo 32), al cual se le otorga personalidad jurídica instrumental para cumplir con sus fines y sus funciones (artículo 33). Dentro de sus fines tenemos los siguientes:


 


a)         Propiciar y apoyar la participación de la comunidad, la familia y la persona adulta mayor en las acciones para su desarrollo.


 


b)         Impulsar la atención de las personas adultas mayores por parte de las entidades públicas y privadas y velar por el funcionamiento adecuado de los programas y servicios destinados a ellas.


 


c)         Velar porque los fondos y sistemas de pensiones y jubilaciones mantengan su poder adquisitivo, para que cubran las necesidades básicas de sus beneficiarios.


 


d)         Proteger y fomentar los derechos de las personas adultas mayores referidos en esta ley y en el ordenamiento jurídico en general. (artículo 34).


 


Sus funciones son las siguientes:


 


a)         Formular las políticas y los planes nacionales en materia de envejecimiento.


 


b)         Conocer las evaluaciones anuales de los programas, proyectos y servicios dirigidos a la población adulta mayor, que sean ejecutados por las instituciones públicas o privadas.


 


c)         Investigar y denunciar, de oficio o a petición de parte, las irregularidades que se presenten en las organizaciones que brindan servicios a personas adultas mayores y recomendar sanciones, de conformidad con esta ley.


 


d)         Fomentar la creación, continuidad y accesibilidad de los programas y servicios relativos a la atención integral de las personas adultas mayores y velar por ellos.


 


e)         Participar, dentro del ámbito de su competencia, en los procesos de acreditación e instar a la concesión de acreditaciones o recomendar el retiro de la habilitación respectiva.


 


f)          Conocer las evaluaciones sobre el desarrollo administrativo y técnico de los programas y servicios de atención a las personas adultas mayores, ejecutados por las instituciones con los aportes económicos del Estado, y velar porque estos recursos se empleen conforme a su destino.


 


g)         Determinar los criterios técnicos para distribuir los recursos económicos públicos destinados a los programas y servicios para las personas adultas mayores.


 


h)         Llevar un registro actualizado de las personas físicas y jurídicas acreditadas por el Ministerio de Salud para brindar servicios a las personas adultas mayores, así como de las personas a quienes la Caja Costarricense de Seguro Social haya expedido el carné de identificación correspondiente.


 


i)          Promover la creación de establecimientos para atender a las personas adultas mayores agredidas y la ubicación o reubicación de las que se encuentren en riesgo social.


 


j)          Impulsar la investigación en las áreas relacionadas con el envejecimiento.


 


k)         Elaborar los reglamentos internos para cumplir adecuadamente los objetivos de este Consejo.


 


l)          Velar por el cumplimiento de declaraciones, convenios, leyes, reglamentos y demás disposiciones conexas, referentes a la protección de los derechos de las personas adultas mayores.


 


m)        Las demás funciones que se consideren convenientes para el desarrollo de las actividades en pro del bienestar, el desarrollo y la protección del sector de la sociedad mayor de 65 años.


 


n)         Coordinar, con las instituciones ejecutoras, los programas dirigidos a las personas adultas mayores (numeral 35).


Como puede observarse de lo anterior  y de lo dicho en el dictamen que se solicita reconsiderar, a estas altura de la exposición, estaríamos frente a una gran paradoja, pues el ordenamiento jurídico le impone una serie de deberes al Estado y a sus instituciones en relación con la población adulta mayor, los cuales son una consecuencia lógica de los derechos que gozan estas personas conforme al Derecho de la Constitución y los tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados y vigente en nuestro país, en especial la Convención Americana sobre Derecho Humanos y su Protocolo en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, aprobado mediante Ley n.° 7907 de 03 de julio de 1999, en el cual se reconocen, en el ámbito internacional, los derechos económicos, sociales y culturales de los habitante del continente, los cuales se reafirman en la Ley n.° 7935; pero, a falta de órgano competente que canalice los recursos a los centros o establecimientos de atención de los ancianos, se podrían hacer nugatorios tales derechos fundamentales y quedar en la retórica el conjunto de deberes que tiene el Estado y sus instituciones con este segmento de la población.  Dicho de otra forma, si el Ministerio de Salud no tiene competencia para canalizar los recursos, ni tampoco el Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor, estaríamos frente a un contrasentido jurídico de dimensiones mayúsculas, donde se le estaría dando preeminencia al medio (quién es el órgano competente) frente al fin (reconocer, velar y garantizar los derechos fundamentales de la población adulta mayor).


 


Este modo de ver las cosas, si aquí finalizáramos este estudio, amén de que con ello se quebrantarían los derechos humanos de los adultos mayores, desconocería, de un golpe, la razón de ser de la Administración Pública. Como es bien sabido, hoy la doctrina es conteste, en el sentido de que esta es un instrumento al servicio de los intereses públicos, y no un fin en sí mismo. Desde esta perspectiva, sus órganos y entes encuentran su razón de ser, en el tanto y cuanto constituyen medios idóneos y eficaces para proteger, alcanzar y promover los intereses públicos, lo cual significa, que su existencia solo tiene sentido cuando cumplen su misión, la que se reduce, en última instancia, a satisfacer los derechos fundamentales que el Derecho de la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos reconocen y garantizan a los justiciables.


 


Frente a esta realidad, el Estado y sus instituciones no pueden permanecer inertes, pasivos, aduciendo que ninguno de sus entes y órganos tiene competencia para cumplir con los deberes que el ordenamiento jurídico les impone, pues del conjunto de potestades que se les otorgan, y siguiendo la doctrina de los poderes implícitos o la técnica de las competencias residuales, el operador jurídico habrá de designar a alguno de ellos como competente, colocando de esta forma la cosas en sus justas dimensiones, donde los fines tienen supremacía sobre los medios y, por consiguiente, se instrumentaliza la organización administrativa para la satisfacción de los derechos humanos, tal  y como corresponde en un Estado social y democrático de Derecho. En pocas palabras, no resulta lógico ni justo (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública) que mientras unos órganos del Estado declinan su competencia en una función esencial, se lesionen los derechos fundamentales de los ancianos que se encuentran en riesgo social.


 


Si aceptáramos una postura contraria a la que estamos siguiendo, la interpretación de las normas administrativas no estarían garantizando la mejor realización de los fines públicos dentro del respeto debido de los derechos e intereses de los personas adultas mayores (artículo 10 de la Ley General de la República), sino, todo lo contrario, se estarían lesionan los intereses públicos e irrespetando los derechos de ese segmento de la población.


 


Volviendo al tema que nos ocupa, el dictamen debe ser confirmado, no solo por las razones que en él se apuntan, sino por las que pasamos a exponer a continuación.


 


Cuando el Derecho de la Constitución, los tratados internaciones sobre Derechos Humanos y la legislación le impone un deber al Estado -en este caso garantizar las condiciones óptimas de salud, nutrición, vivienda, desarrollo integral y seguridad social a las personas adultas mayores (artículo 12 de la Ley n.° 7935)-, a falta de especificación del órgano competente, esta competencia deber ser ejercida por el órgano del Poder Ejecutivo cuya materia es más afín. En el caso que tenemos entre manos, por lo que se indicó con amplitud en el dictamen C-093-2005, por el Ministerio de Salud.


 


Además de lo anterior,  en tema que nos ocupa, el Ministerio de Salud, tiene una competencia de naturaleza residual, en el sentido de que si la actividad no cae dentro de las competencias de los otros órganos, corresponderá entonces a él asumir la competencia. Sobre el tema de las competencias residuales ha dicho la Sala Constitución lo siguiente:


 


1- “Las potestades residuales, valga decir, las competencias de la entidad que no estén atribuidas expresamente por la Constitución  o la ley, según el caso, a un órgano específico, le corresponde ejercerlas siempre y sin excepción, al jerarca, entendiéndose por tal en el sistema democrático al órgano de mayor representación democrática y pluralista.  En el Estado, a la Asamblea Legislativa, en el caso de las Municipalidades al Consejo, en las Personas Jurídicas Corporativas no estatales, a las Asambleas correspondientes.  El valor de este principio se refuerza con el general de derecho público de que las competencias residuales de toda persona jurídica pública le corresponden al jerarca (Junta Directiva - si es ésta o su equivalente -)” (Véase el voto n.° 3683-94).


 


En el caso que tenemos entre mano, la competencia correspondería al Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio de Salud.


 


Por último, la distribución de recursos provenientes del articulo 3 inciso d)  de la Ley de Desarrollo de Asignaciones Familiares, no supone el desarrollo y la ejecución de programas dirigidos al adulto mayor, sino una actividad de facilitación o intermediación, la cual no afectará las funciones de dirección, vigilancia y autorización que le asigna el ordenamiento jurídico a este Ministerio. Es decir, entre estas últimas funciones que realiza el Ministerio de Salud y la que se le asigna en el dictamen que se pide reconsiderar, no existe una contradicción insalvable.


 


 


III.-     CONCLUSIÓN.


 


Se confirma, en todos sus extremos, las conclusiones del dictamen C-093-2005 de 3 de marzo del 2005.


 


De usted, con toda consideración y estima,


 


 


 


Dr. PROCURADOR CONSTITUCIONAL


 


FCV/mvc