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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 090
 
  Opinión Jurídica : 090 - J   del 04/07/2005   

OJ-090-2005

OJ-090-2005


4 de julio del 2005


                                                                                   


 


 


 


Diputada


Laura Chinchilla Miranda


Presidenta


Comisión Permanente


de Asuntos Jurídicos


S. D.


 


 


Estimada señora Diputada:


 


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio número CJ-73-09-04 de fecha 21 de setiembre, recibida el cuatro de octubre y  asignada a este despacho el 11 de octubre todos del 2004, en el cual solicita nuestro criterio con relación al proyecto "Reforma al artículo 32 de la ley general de caminos públicos, ley 5060", que se tramita bajo el número de expediente legislativo 15.648.


 


De previo a emitir nuestra opinión, me permito aclararle que este pronunciamiento carece del efecto vinculante que habitualmente revisten los dictámenes de esta Procuraduría.


 


 


            I.- Antecedentes


 


            La Procuraduría General de la República al externar su criterio respecto a la instalación y funcionamiento de mecanismos de control en las vías públicas que dan acceso a las urbanizaciones, ha dicho que las municipalidades están en la obligación de garantizar a los ciudadanos la libre circulación por las vías públicas a su cargo, lo que implica ordenar y ejecutar el retiro de las agujas o brazos mecánicos colocado en las calles y caminos bajo su administración (Véase dictamen número C-064-2004. También citado en la exposición de motivos del proyecto).


 


 


            II.- Sobre el proyecto


 


            Este proyecto de ley introduce varios cambios respecto al texto vigente del artículo 32 de la ley de caminos públicos, el cual establece:


“Artículo 32.- Nadie tendrá derecho a cerrar parcial o totalmente o a estrechar, cercando o edificando, caminos o calles entregados por ley o de hecho al servicio público o al de propietario o vecinos de una localidad, salvo que proceda en virtud de resolución judicial dictada en expediente tramitado con intervención de representantes del Estado o de la municipalidad respectiva o por derechos adquiridos conforme a leyes anteriores a la presente o las disposiciones de esta ley. La resolución judicial se comprobará con certificación de la misma, y la adquisición con el título respectivo; ambas deberán mostrarse y facilitarse a la autoridad que lo exija.


Quien contraviniere lo anterior será juzgado conforme a las leyes penales correspondientes si, según la naturaleza del hecho, se determina la existencia del delito indicado por el artículo 227 del Código Penal o la contravención prevista en el artículo 400 del mismo Código, todo ello sin perjuicio de la reapertura de la vía sin lugar a indemnización alguna por mejoras o construcciones.


Es obligación de los funcionarios de caminos denunciar ante quien corresponda la contravención referida a iniciar las diligencias administrativas que establece el artículo siguiente para la reapertura de la vía.


(Así reformado por el artículo 1º de la ley 5113 de 21 de noviembre de 1972).”


 


El primero de los cambios está contenido en el párrafo primero del artículo propuesto, que dispone:


 


“Nadie tendrá derecho a cerrar parcial o totalmente o a estrechar, cercando o edificando, caminos o calles públicas o al de propietario o vecinos de una localidad, salvo que proceda en virtud de resolución judicial. La resolución judicial se comprobará con certificación de la misma, y la adquisición con el título respectivo; ambas deberán mostrarse y facilitarse a la autoridad que lo exija”.


 


            De acuerdo a esta redacción, la prohibición para “cerrar parcial o totalmente o a estrechar, cercando o edificando” se mantiene pero únicamente respecto a los “caminos y calles públicas, o al del propietario o vecinos de una localidad”, excluyendo a aquellas vías entregadas por ley o de hecho al servicio público, las cuales sí están contempladas en el artículo vigente. Sobre este punto, consideramos que la reforma es inconveniente ya que desprotege vías que aún sin haber sido declaradas públicas, han sido utilizadas como tales. Al respecto resulta importante mencionar lo que establece el código civil en su artículo 261:


 


“Artículo 261. Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.


Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezca al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona”. (El resaltado no es del original).


 


            Por otro lado, la modificación al párrafo primero del artículo 32 presentaría roces con lo que dispone el artículo 33 de la ley de caminos públicos respecto al procedimiento previsto para la reapertura de vías que estuvieron al servicio público por más de un año. Dispone el artículo 33 citado:


 


“Artículo 33.- Para la reapertura de la vía, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes o la Municipalidad en caso de calles de su jurisdicción, por sí o a instancia de los funcionarios de caminos o de cualquier persona procederá a levantar una información que hará constar, mediante declaración de tres testigos, mayores de edad, vecinos del lugar y de reconocida buena conducta que el camino estaba abierto al servicio público o de particulares y desde cuándo ha sido estrechada o cerrada e incluirá su informe técnico de la Oficina correspondiente. Oído el infractor y comprobado en la información que el camino fue cerrado o estrechado sin la debida autorización, o que estuvo al servicio público por más de un año, el Ministerio o la Municipalidad ordenará la reapertura en un plazo perentorio no mayor de tres días y en rebeldía del obligado, ejecutará por su cuenta la orden.


De la resolución que tome el Ministerio de Obras Públicas y Transportes o la Municipalidad cabrá recurso de apelación ante el Juzgado Penal de Hacienda dentro de los tres días siguientes a la publicación de aquella en el Diario Oficial, sin que tal recurso impida la ejecutoriedad del acto administrativo. Esta información regirá únicamente para la reapertura de la vía, dada su trascendencia pública, pero en lo judicial no tendrá otro valor que el que concedan los Tribunales de conformidad con sus facultades.”


 


            Lo anterior, por cuanto al eliminar en el proyecto la referencia a las vías entregadas de hecho al servicio público que contiene actualmente el artículo 32 de la ley general de caminos, respecto de las cuales no habría prohibición para estrecharlas o cerrarlas, se vuelve inaplicable el procedimiento del artículo 33 en relación con estas vías.


 


            Por otra parte, el proyecto de ley en comentario también elimina la frase “dictada en expediente tramitado con intervención de representantes del Estado o de la municipalidad respectiva o por derechos adquiridos conforme a leyes anteriores a la presente o las disposiciones de esta ley” en relación con las resoluciones judiciales a que hace referencia la norma. Es decir, elimina la participación del Estado y las municipalidades. No obstante, es conveniente tener presente que el Estado y las municipalidades tienen el deber de aplicar los procedimientos previstos por la ley con el fin de evitar detentaciones y usos indebidos por parte de particulares. Y aún más, están legitimados para participar en los procesos en los que se discutan derechos sobre un camino público, ya sea de la red vial nacional o de la red vial cantonal.


 


            Otro de los cambios significativos del proyecto, es el contenido en el párrafo segundo, que dispone:


 


“No obstante lo anterior, las municipalidades podrán autorizar la instalación de dispositivos de seguridad a la entrada de barrios o urbanizaciones que tengan un único acceso, con el objeto de controlar el ingreso de personas y vehículos. Será condición indispensable para otorgar su instalación, el que se cuente con personal que los maneje de manera permanente. Estos dispositivos no pueden impedir o prohibir el tránsito de personas o vehículos”.


 


            Precisamente la finalidad del proyecto es permitir la instalación de dispositivos de seguridad a la entrada de los barrios y urbanizaciones que tengan un único acceso. No obstante, no se aclara qué tipo de mecanismos se estarían permitiendo, ya que por la redacción del texto pareciera que no se limita a la instalación de dispositivos tales como agujas o brazos mecánicos, sino que podrían utilizarse cámaras de video en las que se capte la imagen de los vehículos y las personas que ingresen por el puesto de control. Aunado a lo anterior, consideramos que la norma es ambigua, ya que no establece claramente si solamente los vehículos y sus ocupantes, o también los peatones quienes estarían sujetos a un control previo a ingresar a un barrio o urbanización que cuente con este tipo de seguridad.


 


            En relación con las vías públicas o calles públicas, hay dos aspectos a considerar. Uno tiene que ver con el carácter demanial de estas y el otro con el ejercicio del derecho fundamental al libre tránsito (artículo 22 de la Constitución Política). Son dos aspectos distinguibles para fines analíticos pero que están unidos o ligados en el tanto la afectación al uso público de las vías públicas como bienes demaniales lo es, precisamente, para garantizar el disfrute de ese derecho.


 


            Por lo anterior, cualquier regulación legal que, sin variar su naturaleza demanial, someta a condiciones el uso público que se le de a un camino o vía pública, debe ser valorada en relación con el ejercicio de un derecho garantizado y tutelado por la constitución. Esto quiere decir que el legislador no puede regular de cualquier manera lo relacionado con el uso público a que está afecto un camino o una vía pública porque las limitaciones impuestas en dicha regulación deben ser razonables y proporcionadas y respetar el contenido esencial del derecho a la libertad de tránsito.


 


En relación con la libertad de tránsito y circulación como derecho fundamental, la Sala Constitucional ha señalado con claridad que las autoridades públicas puede restringir ese derecho siempre y cuando dicha restricción no sea permanente, esté justificada en razones de orden público, medidas sanitarias o de conservación del bien, y sea razonable y proporcionada al fin público perseguido con dicha medida. Pero, además, ha señalado que la colocación de agujas en calles y vías públicas no satisface estos requerimientos, es decir, que constituyen una restricción ilegítima desde el punto de vista constitucional, en el tanto constituye una limitación a la libertad de tránsito que afecta el derecho en cuanto tal. Así, y en orden a la tutela y ejercicio de la libertad de tránsito, la jurisprudencia constitucional ha sido clara al señalar:


 


“(…) en principio la Administración no puede adoptar medidas de carácter absoluto o permanente que impidan, dificulten o limiten el derecho de circulación, pero en cambio sí puede velar por el mantenimiento del orden público de la circulación, lo que se traduce en medidas restrictivas, que para su aplicación válida, deben tener un contenido apropiado de razonabilidad y proporcionalidad y consecuentemente, también puede adoptar las medidas necesarias para la propia conservación del bien demanial.(...) En resumen, el derecho de transitar o circular sobre las vías públicas, solamente puede ser limitado cuando están de por medio razones de orden público, sanitarias o por motivos esenciales para la conservación del bien y la norma que autoriza esa regulación, debe, desde luego, ser razonable y proporcionada en sí misma." (Sentencia número 846-95 de las quince horas cincuenta y cuatro minutos del catorce de febrero de mil novecientos noventa y cinco).


 


Y, en relación con la colocación de agujas y dispositivos similares, señaló:


 


“La libertad de tránsito que se invoca como transgredida es el derecho que le asiste al ciudadano de transitar libremente dentro y fuera del territorio nacional, siempre y cuando no exista una responsabilidad por parte de éste que le obligue a someterse a algún tipo de restricción de ese derecho. Si bien es cierto, la libertad de tránsito es una de las consecuencias del principio general de la libertad personal, esta puede ser limitada en nombre de un peligro eventual a la sanidad o a la seguridad pública o al ambiente conforme lo indica el artículo 28 Constitucional. En efecto, en este caso, esta Sala estima que existe una amenaza real a la libertad de tránsito del recurrente, en el sentido que el amparado tiene derecho de transitar libremente por la calle pública que da acceso a la urbanización donde posee su inmueble, en razón de que la libertad es un derecho fundamental de la persona humana, inherente a la dignidad intrínseca de cada persona, reconocido así, incluso, por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. No es posible aceptar que, tal derecho fundamental protegido y regulado por el Estado en beneficio de todos los ciudadanos, pueda ser violentado por particulares o autoridades, como es el caso que nos ocupa, al instalar una aguja en una calle pública que da acceso a la entrada de la Urbanización.” (Sentencia número 2002-10272, de las once horas con treinta y dos minutos del veinticinco de octubre del dos mil dos. El resaltado no es del original.)


 


La ratio iuris de la jurisprudencia constitucional citada es que someter a las personas a un control permanente cuando utilizan vías o caminos públicos, sea con el mecanismo que sea, implica una restricción al derecho a la libre circulación no autorizada por la constitución. Y tal es el caso del proyecto de ley presentado porque aunque la norma dicha que no se impedirá la libre circulación el control por sí mismo es un impedimento a dicha libertad.


 


A lo dicho se añade la circunstancia de que, según la redacción propuesta, los gobiernos municipales podrían autorizar a sujeto de derecho privado para instalar los mecanismos de control y operarlos. Es nuestra opinión que esto también es inconstitucional.


 


Nuevamente, es importante tener presente que estamos frente al ejercicio de un derecho fundamental y que como tal puede ser sometido a limitaciones. Obviamente, sólo los poderes públicos pueden establecerlas normativamente porque sólo éstos ostentan potestades normativas que tengan ese alcance. Más aún, en virtud del principio de reserva de ley, sólo el poder legislativo puede establecerlas normativamente.


 


Tal es la interpretación que la jurisprudencia constitucional ha hecho del artículo 28 de la Constitución. Pero, en una correcta inteligencia de esta norma constitucional, y su interpretación jurisprudencial, hay que concluir que sólo los poderes públicos pueden ejercer potestades que afecten el ejercicio de derechos fundamentales con base en limitaciones normativamente establecidas, porque ello implica el ejercicio de potestades típicamente administrativas. Es decir, que en el supuesto de que una norma autorice controlar el libre tránsito de la personas por vías y calles públicas en forma permanente, y sin perjuicio de lo dicho sobre la inconstitucionalidad de una norma tal, sólo una autoridad pública podría ejercer dicho control.


 


Por lo dicho, consideramos que el proyecto de ley propuesto contraviene el derecho al libre tránsito de las personas, consagrado en el artículo 22 de la constitución política, ya que limita el derecho de libre circulación, es decir, no sometida a ningún tipo de control, sin que medien razones de orden público, sanitarias o por motivos esenciales para la conservación del bien.


 


            Pero además, y en tanto la reforma propuesta abre la posibilidad de que  municipalidades la competencia para autoricen a sujetos privados para instalar y operar dispositivos de control al libre tránsito, se violenta lo establecido en el artículo 28 constitucional.


 


 


            III-      Conclusión


 


Con base en lo dicho, es opinión de esta procuraduría que el proyecto sometido a consulta tiene vicios de inconstitucionalidad.


 


 


 


 


Julio Jurado Fernández


PROCURADOR


 


 


JJF/pcm.