C-246-2005
4
de julio del 2005
Ingeniero
Jorge
Mario Rodríguez
Director
Ejecutivo
Ministerio
de Ambiente y Energía
Fondo
Nacional de Financiamiento Forestal
Estimado
señor:
Con
la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato
referirme a su oficio FONAFIFO-D-184 de 30 de mayo del 2005, recibido en mi
Despacho el 13 de junio del presente año, mediante el cual consulta a la
Procuraduría General de la República lo siguiente:
“1-
Es posible jurídicamente que el Fideicomiso contrate el personal para alcanzar
los objetivos del Fideicomiso y por ende del Fondo Nacional de Financiamiento
Forestal.
2-
Cual (sic) es la normativa aplicable al personal contratado por el Fideicomiso,
el derecho laboral o el derecho público.
3-
Es aplicable la ley de enriquecimiento ilícito a este personal, contratado por
el Fideicomiso”.
I.- ANTECEDENTES.
A.- Criterio de la Asesoría Legal del órgano
consultante.
Mediante
oficio n.° AL-74-2005 de 24 de mayo del 2005, suscrito por el Licenciado
Ricardo Granados Calderón, consultor legal del ente consultante, se concluye,
en lo que interesa, lo siguiente:
“1) En relación a su primer [debe ser
primera] inquietud, de si es jurídicamente posible, que el Fideicomiso
544-Banco Nacional- Fondo Nacional de Financiamiento Forestal, contrate
personal, para cumplir con sus cometidos contractuales y legales, he de señalar que tal posibilidad
a la luz de lo argumentos esgrimidos y las citas de ley expuestas es totalmente
posible. Recuérdese, que la ley forestal en su artículo 49, el que faculta al
FONAFIFO, a realizar cualquier negocio jurídico, para lograr la administración
de su patrimonio, y no le impone condiciones o limitantes, dejando una gran
discrecionalidad para determinar estos aspectos.
Por
otro lado, desde una perspectiva propia del Fideicomiso, contrato establecido y
regulado por el Código de Comercio y por el Derecho Privado, no tiene
limitantes, para que se contrate personal, que coadyuve al cumplimiento de sus
objetivos y finalidades.
En
el caso del fideicomiso 544 comentando, la cláusula sexta expresamente autoriza
y dispone la facultad contratación de recursos humanos, equipos, servicios,
etc., que requiera la Unidad Ejecutora, creada y reconocida por el contrato de
fideicomiso, sean realizados con cargo al fideicomiso y con cargo al mismo
patrimonio del Fondo Nacional de Financiamiento Forestal. En especial, pues el
Presupuesto Nacional no le ha asignado código presupuestario para estos
menesteres al Fondo Nacional de Financiamiento Forestal.
2-) En cuanto a su consulta sobre cual (sic)
es la normativa aplicable a este tipo de personal contratado por el
Fideicomiso, es importante señalar que el punto ha sido debatido y aclarado en
múltiples pronunciamientos de la Procuraduría General de la República y hasta
inclusive por la Sala Constitucional, en este sentido es importante señalar que
al ser el contrato de fideicomiso un contrato eminentemente privado, será
aplicable también el ámbito privado de las relaciones laborales que bajo se
patrimonio se establezcan…
3-) En
cuanto a la última consulta, relativa a la aplicación de la ley de
enriquecimiento ilícito en la función pública numero (sic) 8422, a los
empleados del Fideicomiso 544-Banco Nacional, he de manifestar:
En
conclusión respecto de este punto en particular, es mi criterio que la Ley
contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la Función Pública, no
dispone norma expresa que contemple en su aplicación a empleados del
fideicomiso Banco Nacional Fondo Nacional de Financiamiento Forestal, pues pese
a que el articulo (sic) párrafo segundo, si (sic) lo incluye, esta decisión es
delegada al Reglamento, el cual no lo incluyo (sic) en forma expresa, por lo
tanto es necesario concluir negativamente la consulta…”.
B.- Criterios de la Procuraduría General de
la República.
Como
se verá más adelante y con bien indica la Asesoría Legal del órgano
consultante, en uno de los temas planteados, el Órgano Asesor ha fijado una
postura. Por tal motivo, en el desarrollo de nuestro estudio, estaremos recurriendo
a nuestros pronunciamientos para fundamentar nuestra posición en cada asunto
que se nos consulta.
II.- SOBRE EL FONDO.
En
vista de que son varios los asuntos formulados, por razones de orden y lógica,
los vamos a responder en forma separada, con tres aclaraciones previas. La
primera, que al estar de por medio fondos públicos, nuestro criterio queda
supeditado a lo que haya establecido o determine en el futuro la Contraloría
General de la República. Con otras palabras, en el eventual caso de que exista
una posición distinta del segundo órgano a la que esbozamos en este estudio, la
Administración consultante deberá optar por aquel, y no por el nuestro. Sobre el tema de los fondos público, la
Contraloría General de la República ha expresado lo siguiente en estos casos:
“[...]
esta Contraloría General, como Órgano Superior de Fiscalización, cuenta con la
competencia para vigilar la correcta utilización de los fondos públicos, sin
que pueda pensarse que por el hecho de que esos fondos se convierten en bienes fideicometidos, esa competencia se pierda”. (Véase la RSL 264-98 de
las 15:00 horas del 8 de setiembre de
1998).
La
segunda, como es bien sabido, la función consultiva se ejerce en genérico;
ergo, la Procuraduría General de la República no tiene competencia para
referirse a casos concretos. En efecto, en el dictamen 054-99 del 5 de mayo de 1999, indicamos lo
siguiente:
“De
conformidad con el artículo 1º de nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría General
de la República es el órgano superior consultivo técnico jurídico del Estado,
dentro de cuyas competencias no se encuentra la de pronunciarnos -como se nos
solicita-, sobre asuntos concretos.
Aparte de lo anterior, debe tenerse
en cuenta que si bien la competencia consultiva de la Procuraduría es genérica,
no puede pronunciarse en aquellos casos en que el ordenamiento expresamente
atribuye una potestad consultiva específica a otro órgano, como es el caso del
artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Nº
7428 de 7 de setiembre de 1994”.
Asimismo, en el Dictamen 145-99 del 13 de julio
de 1999, expresamos:
“Al
tratarse de un asunto que no sólo se encuentra pendiente de resolución por
parte de la Contraloría General de la República, por ser una materia propia de
su competencia constitucional y legal exclusiva y prevalente,
y sobre todo por cuanto ya ha sido de conocimiento y pronunciamiento expreso de
dicho órgano contralor, es que lamentamos no poder emitir criterio por las
razones antes expuestas.
A lo
anterior debemos agregarle la circunstancia especial de que, tal y como se ha
podido constatar, el presente asunto se refiere a un caso concreto y específico
que involucra a la Municipalidad de El Guarco y una
serie de inversiones transitorias de la misma llevadas a cabo en el Banco
Cooperativo Costarricense R. L. BANCOOP, asunto que debe ser necesariamente
resuelto por la administración activa, previo pronunciamiento de la Contraloría
General, por lo que la Procuraduría General de la República se encuentra
inhibida de pronunciarse de manera específica por su propia naturaleza jurídica
de órgano asesor superior consultivo, técnico-jurídico, cuyos dictámenes deben
versar sobre situaciones jurídicas genéricas y no concretas como el que ahora
nos ocupa (según jurisprudencia administrativa que informa y desarrolla los
numerales primero, segundo y tercero inciso b) de nuestra Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus
reformas)”.
De
conformidad con lo anterior, no podemos abordar el caso concreto del contrato
de fideicomiso 544-Banco Nacional de Costa Rica y el Fondo Nacional de
Financiamiento Forestal. Consecuentemente, nos referiremos al tema del
fideicomiso en términos generales.
Por
último, no es el fideicomiso el que contrata el personal, sino, como se verá
más adelante, el fiduciario con los fondos del fideicomiso, por tal motivo
haremos las correcciones pertinentes para evitar confusiones futuras.
A.- La posibilidad o no de contratar
personal.
De
previo a entrar al fondo del asunto, hay que tener presente un aspecto en este
análisis, y es la separación que existe entre el FONAFIFO como un órgano del
MINAE y el Fideicomiso. En efecto, en el dictamen C-292-2002 de 30 de octubre
del 2002, indicamos que el Fondo Nacional de Financiamiento Forestal cuenta con
personalidad jurídica instrumental, para efectos de la gestión de los recursos
dirigidos a incentivar, por diversos mecanismos, las actividades productivas
forestales y los servicios ambientes.
Distinto
es el caso de fideicomiso, que para los efectos correspondientes se regula por
la legislación mercantil. Como es bien sabido, a través de él, el fideicomitente trasmite al
fiduciario la propiedad de bienes y derechos para que los emplee en los fines
lícitos y predeterminados en el acto constitutivo (artículo 533 del código de
Comercio). Sobre el
particular, en el informe que elaboramos a causa de la tramitación del
expediente legislativo n.° 13.250, expresamos lo siguiente:
“La
Administración Pública, está constituida por el Estado y los demás entes
públicos, cada una con personalidad jurídica y capacidad de Derecho público y
privado, de conformidad con el artículo 1 de la Ley General de la
Administración Pública. Además, el inciso 2 del artículo 3, de ese mismo cuerpo
normativo, indica que el derecho privado regulará la actividad de los entes que
por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse
como empresas industriales o mercantiles comunes.
Con
base en lo anterior, el Estado y los entes públicos pueden actuar a través de
las normas del Derecho Público, en cuyo caso actúan con potestades exhorbitantes de Derecho común; o bien, intervenir por
medio de los causes del Derecho privado o común desprovistos de las potestades
de imperio, por lo que la relación jurídica que emerge entre el Estado y el
administrado no es de subordinación, sino de coordinación. En este último caso,
el Estado se asimila a un particular, por lo que debe sujetarse a los
principios y normas que regulan las relaciones entre sujetos privados.
Ahora
bien, tal y como acertadamente lo ha señalado la doctrina, el hecho de que la
Administración Pública realice actos de Derecho privado no significa que esté
persiguiendo fines privados. El Estado
no puede perseguir fines privados para lograr sus cometidos, sus fines serán
siempre públicos, independientemente de la figura jurídica que utilice, sea
ésta de Derecho Público o de Derecho privado.
Lo
que ocurre con la actividad privada de
la Administración Pública es que los entes públicos “ instrumentalizan” las
figuras jurídicas del Derecho privado, para alcanzar los fines públicos que les
impone el ordenamiento jurídico en forma eficaz y eficiente, situación que
estaría lejos de lograrse, si se utilizaran las figuras del Derecho público. Lo
que sucede, como señala un autor, es que se da una “privatización” de la vida
pública, sobre todo en aquellos casos en los cuales el Estado o sus entes, han
asumido actividades industriales, financieras o comerciales, las cuales no
encuentran respuestas adecuadas en los
institutos del Derecho Público debiendo recurrirse, necesariamente, a los
institutos del Derecho privado.
La
actividad del Banco Central de Costa Rica relacionada con la cartera remanente
del disuelto Banco Anglo Costarricense, sobre todo lo relativo a la adopción de
un contrato de fideicomiso con el BANCOOP, es una actividad privada a la que se
le aplica el régimen jurídico de Derecho privado, en especial las normas del
Código de comercio.
2.- LA FIGURA DEL FIDEICOMISO.
El
fideicomiso es un negocio jurídico mediante el cual una persona física o
jurídica -fideicomitente- transmite a otra -fiduciario- la propiedad de bienes
o derechos, para la realización de los fines señalados en el acto constitutivo,
en beneficio de un tercero beneficiario -fideicomisario-. (artículo
633 del Código de comercio).
Con
base en el artículo 15 de la ley número
7471 el Banco Central de Costa Rica - fideicomitente- suscribió un
contrato de Fideicomiso, número 120-97, con el Banco Cooperativo Costarricense R.L. -fiduciario-, en el cual aparece como beneficiario el
mismo Banco Central -fideicomitente-, con el
fin de que el fiduciario administre, gestione y recupere la totalidad de
la cartera de crédito al día o vencida recibida por el fideicomitente en dación
pago (2). (Ver cláusula primera del contrato).
Un
aspecto relevante en la figura del fideicomiso, es que fideicomitente trasmite la propiedad de los bienes y
derechos al fiduciario por lo que, cualquier decisión en relación con los
bienes y derechos que están en fideicomiso, tienen que ajustarse a la
legislación mercantil, sobre todo aquellas normas que le garantizan al
fiduciario sus derechos. En otras palabras, la autorización que otorgue la
Asamblea Legislativa al Banco Central de Costa Rica para que venda la cartera
crediticia remanente del Banco Anglo Costarricense, actualmente en
propiedad del Banco Cooperativo
Costarricense R.L., sólo es posible en la medida de
que el ente público, utilizando las figuras propias de la legislación
mercantil, recupere la propiedad sobre esos derechos, ya que de no ser así, la
autorización deviene en inconstitucional por violación al artículo 45 de la
Constitución Política y de la libertad contractual.
Más
concretamente, mientras exista el contrato de fideicomiso, la autorización que
se pretende dar al Banco Central de Costa Rica deviene en inconstitucionalidad,
debido a que no le se puede autorizar a vender algo que actualmente no le
pertenece. En vista de lo anterior, el Banco Central de Costa Rica, previo a
utilizar la potestad que por medio de esta ley se le otorga, deberá recurrir a
algunas de las causales por las que se extingue el contrato de fideicomiso, las
que se encuentran reguladas en el artículo 659 del Código de comercio, en
especial las que permiten la extinción de este contrato mercantil por acuerdo
entre el fideicomitente y el fideicomisario, ambas condiciones que reúne el
ente emisor o la que indica la imposibilidad de
realizar el fin de contrato. (Véase la cláusula décima sétima del
contrato de fideicomiso). Además, en el caso de la resolución del contrato,
deberán garantizarse los derechos de terceros que hayan surgido a causa de la
ejecución del contrato, de conformidad con el artículo 659 del Código de
Comercio y la cláusula octava del contrato de fideicomiso.”
Al
respecto, la Contraloría General de la República, ha realizado la siguiente
advertencia:
“De
ello se concluye, que tanto el origen como el destino de los bienes fideicometidos tienen una
naturaleza pública. Ahora bien,
señala el Código de Comercio, artículo 633, que por medio del fideicomiso el
fideicomitente trasmite al fiduciario la propiedad de los bienes o derechos, el
cual queda obligado a emplearlos para la
realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo. Esta disposición es clara en cuanto al
traslado de la propiedad, pero en criterio de este Despacho, no se trata de una
propiedad absoluta sino, por el contrario, muy limitada, porque se circunscribe
a lo que las partes acuerden al celebrar el contrato, de manera que la
transmisión de la propiedad de los bienes fideicometidos,
le confiere al fiduciario la facultad de realizar sobre esos bienes, solo
aquello que las partes han convenido y así consta en el acto constitutivo. No podría pensarse que la propiedad es
transmitida de modo absoluto, tal y como la entiende nuestro Código Civil en su
artículo 264, porque en definitiva el fiduciario será, siempre, solo un
administrador de esos bienes, que los dirigirá de acuerdo con el convenio y no
a su entera voluntad (como lo puede hacer quien tiene el dominio pleno sobre
algo). De esta manera, aunque los bienes
pasen a ser propiedad del banco fideicomitente, en calidad de bienes fideicometidos, en criterio de este Despacho, dichos bienes
fideicometidos guardan su naturaleza de fondos
públicos, lo que le otorga la competencia
de fiscalización a esta Contraloría General”. (Véase la RSL
264-98 de las 15:00 horas del 8
de setiembre de 1998).
A
mayor abundamiento, sobre el tema que nos ocupa, la Contraloría General de la
República ha establecido, en el informe presupuestario DFOE-AM-38/2004,
remitido por oficio 15775(FOE-AM-0787), una diferenciación entre el presupuesto
del FONAFIFO como órgano del MINAE y el presupuesto del fideicomiso. En este
análisis, se evidencia que se había confundido el FONAFIFO con sus fideicomisos
y se critica que la presupuestación de las
remuneraciones del personal que labora para el FONAFIFO se incluyera en los
fideicomisos, así como el hecho de que el FONAFIFO no presentara su presupuesto.
Se concluye, que es improcedente que el personal de FONAFIFO sea contratado por
el fiduciario (fideicomiso).
"Si
bien existe fundamento legal para que ese Fondo administre los recursos
otorgados para dichos fines bajo la figura del fideicomiso; en la práctica se
ha producido un traslado de las funciones esenciales del FONAFIFO a la
administración de los fideicomisos, a tal punto que podría decirse que el
FONAFIFO se ha confundido con los fideicomisos. Para llegar a la anterior
conclusión vasta efectuar un repaso al presupuesto del fideicomiso y darse
cuenta de que la presupuestación de las
remuneraciones del personal que labora para el FONAFIFO, así como el resto de
gastos administrativos, se carga al presupuesto de los fideicomisos y que el
FONAFIFO, como órgano del MINAE, no somete su propio presupuesto para
aprobación de este Órgano Contralor, tal como lo obliga el artículo 18 de la
Ley Orgánica de esta Contraloría General, Ley N° 7428
del 7 de septiembre de 1994. Además, mediante la nota No. FONAFIFO D-267 de 2
de diciembre del presente año, el Director Ejecutivo de ese Fondo señala que el
personal es contratado por el fideicomiso. Lo anterior es improcedente por
cuanto, tal como se expuso, el Estado tiene entre sus funciones esenciales la
administración de los recursos forestales y el pago por servicios ambientales,
derivada de la Ley Forestal, y esa función esencial no es delegable".
Para
corregir esta situación, el citado informe presupuestario (vinculante para la
Administración) le dio un plazo a FONAFIFO para que trasladara al personal
donde jurídicamente corresponde, cumpliendo con todos los requisitos de la
Autoridad Presupuestaria y de MIDEPLAN.
"Tal
y como lo señala el Reglamento a la Ley Forestal, el FONAFIFO se compone de una
estructura en la que destaca la Junta Directiva, la Dirección Ejecutiva y el
personal contratado de conformidad con la facultades que le confiere ese
Reglamento. Esta es la estructura definida para llevar a cabo la función
establecida en la Ley Forestal y su reglamento; no obstante, el personal de
dicha estructura creada para desarrollar la función esencial estatal
encomendada no se ubica en el Estado, como corresponde, sino en la estructura
que el Fideicomiso ha creado en forma improcedente, lo que obliga a corregir la
situación. Sin embargo al estar esta Contraloría General en conocimiento del
presupuesto del Fideicomiso, es necesario considerar que la improbación
que se pudiere acordar de las partidas que correspondan podrían causar un
efecto nocivo en la prestación y continuidad del servicio, lo que obliga a que atendiendo a criterios de
costo-beneficio y eficiencia, se pueda otorgar a la administración un plazo
prudencial a efecto de que proceda, en apego al procedimiento correspondiente,
al establecimiento de la estructura y el personal a cargo dentro de la
Administración del Fondo Nacional de Financiamiento Forestal y no fuera de él.
Lo anterior implicará la realización de los ajustes pertinentes y deberá
respetar la normativa vigente que se haya expedido en términos de la Autoridad
Presupuestaria y el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica,
así como las directrices que estas entidades hayan emitido”.
Además
de lo anterior, en el oficio 12744 (FOE-AM-0641), que fue anterior al citado
informe presupuestario, se reitera que el FONAFIFO es un ÓRGANO del MINAE, que
por tener personalidad jurídica instrumental maneja un presupuesto
independiente al presupuesto de la República; este sería el presupuesto del
órgano, el cual es independiente al presupuesto del fideicomiso. En este oficio
es importante observar la diferencia que existe en relación con las
contrataciones: si se hacen a través del fideicomiso, por regla general, no
requieren refrendo de CGR (siempre que sea contrataciones que válidamente pueda
realizar el fiduciario); a diferencia de lo que ocurre cuando quien contrata es
el ÓRGANO como tal, que sí requieren del refrendo (siempre y cuando sea un
contrato sujeto a tal requisito). En general, este es un ejemplo concreto de
que una cosa es el ÓRGANO y otra el fideicomiso (o los fideicomisos), por medio
de los cuales se administran recursos financieros de ese órgano.
Siguiendo
la anterior línea de pensamiento, en un dictamen jurídico de la Contraloría
General de la República para el caso del servicio fitosanitario del Estado, el
No. FOE-AM-0747, se indicó lo siguiente:
"De
conformidad con lo anterior, realizado un estudio del Contrato de Fideicomiso
que nos ocupa podemos decir que se acerca más a un Fideicomiso de inversión
mediante el cual se transmiten al fiduciario recursos en efectivo, para que
éste proceda a efectuar las operaciones de guarda, conservación e inversión,
destinando el capital y sus rendimientos a satisfacer las necesidades que
indique el fideicomitente, recursos que se derivan de los servicios que debe
prestar el Servicio Fitosanitario del Estado (SFE) y que irán en beneficio de éste, con el
objeto de cumplir el objetivo previsto en la Ley de Protección Fitosanitaria (
Véase en ese sentido la finalidad del Fideicomiso y las responsabilidades del
Fiduciario según las cláusula segunda y cuarta del Contrato de Fideicomiso
respectivamente)
Que
a partir de todo lo indicado cabe preguntarse si el Fideicomiso se ha convertido en el medio
para sea el Fiduciario el que realice la función que de conformidad con la
Constitución Política y la Ley corresponden al Servicio Fitosanitario del
Estado.
De
ser cierta esa teoría la Contraloría General estaría ante una imposibilidad de
aceptarla pues resulta contraria al
ordenamiento jurídico. Tal y como se expuso,
el Estado tiene entre sus funciones esenciales el control fitosanitario,
derivado no solo de la Ley de Protección Fitosanitaria sino de la Constitución
Política; y esa función esencial no es delegable.
[...]
En
los términos descritos resulta improcedente que
a través de un contrato de fideicomiso el Servicio Fitosanitario del
Estado pretenda hacer cumplir las funciones esenciales encomendadas en la Ley
de Protección Fitosanitaria, pues dicho instrumento legal, según la
autorización que ha dado el artículo 65 ya citado es únicamente para
administrar los recursos, de tal manera que corresponde al SFE no solo la
realización de la función esencial encomendada sino la colecta de los recursos
por los servicios otorgados, los cuales está facultado para transferir al
Fideicomiso para que sea el Fiduciario a través de las instrucciones que se le
giren, el que mantenga de manera separada de su propio patrimonio esos fondos y los destine según las
instrucciones que previamente se han fijado. Lo contrario implicaría trasladar
la estructura de la administración pública y confundirla con la administración
del fideicomiso, paralelismo que no es ni pudo ser el objetivo del legislador.
[...]
A
juicio de esta Asesoría Jurídica, efectivamente en la práctica se ha producido
un traslado de las funciones esenciales del Servicio Fitosanitario a la
administración del Fideicomiso, a tal punto que podría decirse que el SFE se ha
confundido con el Fideicomiso. Para llegar a la anterior conclusión vasta dar
un vistazo a la planilla del Fideicomiso para verificar que hasta el Director y
38 técnicos fitosanitarios forman parte de esa estructura administrativa.
Tal
y como lo señala el Reglamento de Estructura Organizativa del SFE, éste se
compone de una estructura de la que
destacan el Director Ejecutivo, el Subdirector, Área Legal, Área de
planificación, Área de proyectos y Convenios internacionales, Área de Sistemas
de información Geográfica, Área de Información y Notificación, Gerencias
técnica y Gerencia Administrativa y financiera, que es la estructura definida
para llevar a cabo la función establecida en la Ley de Protección
Fitosanitaria; no obstante el personal de dicha estructura creada para
desarrollar la función esencial estatal encomendada, no se ubica en el Estado
como corresponde sino en la estructura que el Fideicomiso ha creado en forma
improcedente, lo que obliga a corregir la situación en el menor plazo posible.
Cabe
señalar sin embargo que al estar esta Contraloría General en conocimiento del
presupuesto del Fideicomiso, la improbación que se
pudiere acordar de las partidas que correspondan podrían causar un efecto
nocivo en la prestación y continuidad del servicio, lo que obliga a que atendiendo a criterios de
costo- beneficio y eficiencia, se pueda otorgar a la administración un plazo
prudencial a efecto proceda, en apego al procedimiento correspondiente, al
establecimiento de la estructura y el personal a cargo dentro de la
Administración del Servicio Fitosanitario del Estado y no fuera de él.
Lo
anterior no implicará la modificación del contrato de fideicomiso existente,
sino tan solo la realización de ajustes de parte del fideicomitente para su
correcta ejecución, y que deberá respetar las directrices que de conformidad
con la normativa vigente hayan expedido la Autoridad Presupuestaria y el
Ministerio de Planificación."
Vista
así las cosas, en este estudio nos estamos refiriendo a si el órgano público,
en este caso FONAFIFO, puede o no contratar personal, y no al fideicomiso,
pues, en este último caso, resulta obvio que si el fiduciario -en este supuesto
el Banco Nacional de Costa Rica- decide contratar personal, este entabla una
relación jurídica con el fiduciario, y no con el Estado. En sentido inverso, si
el FONAFIFO contrata personal, su vínculo lo es con este, y no con el Banco
Nacional de Costa Rica.
Aclarado
lo anterior, resulta que, de conformidad con el numeral 50 de la Ley n.° 7575 de 13 de febrero de
1996, Ley Forestal, el FONAFIFO -órgano del MINAE- puede contratar al personal
y los servicios profesionales necesarios para la ejecución y el control de sus
operaciones, así como adquirir el equipo y mobiliario necesarios para el
desempeño de sus funciones con su propio presupuesto. En este aspecto, la ley es clara y no merece
mayores elucubraciones jurídicas.
Dicho
lo anterior, también resulta evidente que esta norma no constituye el
fundamento jurídico para que el fiduciario con fondos del fideicomiso contrate
personal, pues como se indicó supra, tal acto
dependerá de lo que establezca el contrato respectivo y lo que determine el
fiduciario, aspecto, que como se señalo atrás, no podemos abordar. Además,
también es necesario insistir, en el hecho de que si se produce tal
contratación de personal, este pasa a ser parte de los empleados del
fiduciario, y no del FONAFIFO.
B.- ¿Cuál es la normativa aplicable al
personal contratado por el fiduciario?
El
derecho aplicable al personal contratado por el fiduciario con los fondos del
fideicomiso, no por el FONAFIFO, es el común o Derecho Laboral. Sobre el particular, en el dictamen
C-398-2003 de 18 de diciembre del 2003, expresamos lo siguiente:
“Ahora bien, en lo que interesa a
la presente consulta, debemos destacar que si bien la constitución de un
Fideicomiso no comporta la creación de una persona jurídica independiente, lo
cierto es que al Fiduciario es a quien le corresponde la administración y la
ejecución del Fideicomiso, así como la prestación de los servicios que se
deriven de esa administración (C-014-2003 op. cit.). Su actuación
se encuentra celosamente resguardada, pues se trata de que la misma se
traduzca en el buen manejo del capital fideicometido
y, por ende, de garantizar la exitosa realización de los fines del fideicomiso.
Por ello, sus facultades se restringen, en principio, a la realización de los
actos necesarios para la correcta ejecución del encargo recibido; para lo cual
deberá desplegar todos los cuidados de un buen padre de familia o como también
se conoce en materia comercial, los cuidados de un buen hombre de negocios (Dictamen C-261-2000 del 23 de octubre del
2000, y en sentido similar el C-241-2001 op. cit. y O.J.- 051-2001 op. cit).
Aún cuando exista un Comité
Especial, así previsto en el contrato constitutivo, que de conformidad con lo
previsto en el inciso 7) del artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema
Bancario Nacional, tiene una función originaria eminentemente contralora en cuanto al manejo de los fondos afectos al
fideicomiso, lo cierto es que no puede considerarse que el Fiduciario sea
absolutamente irresponsable de sus actos, especialmente porque, en último
término, es a él a quien le incumbe el efectivo cumplimiento del fin para el
cual se constituyó el fideicomiso (O.J.-072-2001 op. cit.).
Nuestros Tribunales de Justicia han
reconocido que el Fiduciario es el sujeto con capacidad jurídica, a quien le
corresponde realizar los actos necesarios para la obtención de los fines del
fideicomiso, y por ende, si su gestión genera obligaciones, es él, en calidad
de tal, el responsable.
En tal sentido se ha afirmado lo
siguiente:
‘II . Por medio del contrato
de fideicomiso una parte (fideicomitente), transmite a otra (fiduciario),
bienes o derechos, para que éste los emplee en la realización de fines lícitos
y predeterminados en el acto constitutivo. Se trata de la transmisión de bienes
que forman un patrimonio autónomo finalizado a una actividad lícita. Así lo
delimita el artículo 633 del Código de Comercio. Con esta transmisión no se
crea una persona jurídica independiente, ni tampoco una "figura con personalidad
jurídica restringida". Simplemente el fiduciario se convierte en
propietario de los bienes que están afectos a una actividad o finalidad lícita
establecida y éstos pasan a ser de su propiedad en calidad de fiduciario. Quien
debe realizar la gestión indicada es el fiduciario y, en principio, la
responsabilidad por los actos efectuados por él debe hacerse valer sobre los
bienes fideicomitidos. Por ello es que, en cuanto a
sus obligaciones y atribuciones, el artículo 644 del Código de Comercio señala
que es al fiduciario, el sujeto con capacidad jurídica, a quien corresponde
realizar los actos necesarios para la obtención de los fines del fideicomiso.
En todas las normas citadas por el apelante, contrario a la interpretación que
éste pretende darles, es el sujeto con capacidad jurídica denominado fiduciario
quien actúa o ejerce los actos respectivos, no en representación de un
"ente", sino en su condición de fiduciario. Es cierto, entonces, que
se crea un patrimonio autónomo, pero no lo es que se trata de un sujeto, pues
quien conserva tal calidad es precisamente el fiduciario. Por ello, no se puede
accionar contra un "ente" al cual el ordenamiento jurídico no le ha
conferido capacidad jurídica o de actuar. Si en la gestión del patrimonio fideicomitido, realizada por el fiduciario, se han generado
obligaciones, es a él, en calidad de tal, a quien debe demandarse’. (Resolución
Nº 406 de las 11:15 horas del 13 de octubre del 2000, del Tribunal Segundo
Civil, Sección Segunda, de San José, ratificado por la sentencia Nº 2002-00866
de las 10:30 horas del 30 de agosto del 2002, de la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia).
C.- Las obligaciones del Fiduciario
deben ser cubiertas con el patrimonio Fideicomitido.
Según ha reiterado la doctrina
comercial, así como nuestra jurisprudencia administrativa (entre otros el
pronunciamiento C-241-2001 op. cit.),
el patrimonio fideicometido es autónomo (art. 634 del Código de Comercio), de modo tal que es de uso
exclusivo para el cumplimiento de los fines del fideicomiso e independiente de
los patrimonios de las partes del contrato, por lo que no puede existir
confusión alguna entre los mismos.
Esa autonomía se manifiesta en la
prohibición al fiduciario de garantizar las ganancias de los bienes del
fideicomiso, así como en su obligación de traspasar al fideicomisario, al
momento de la finalización del fideicomiso, los créditos pendientes (art. 647 Ibídem).
Se trata entonces de la afectación
de un patrimonio a un determinado fin: una unidad completa y autosuficiente en
sí misma. De modo tal que el patrimonio en cuestión no podría ser perseguido
por deudas que contraiga el fideicomitente, el fiduciario o el fideicomisario
-o viceversa-, excepto si el fideicomiso se ha constituido en fraude de los
acreedores, según los términos que al efecto dispone el artículo 658 del Código
de Comercio.
Ahora bien, de lo expuesto también
se deriva necesariamente que el fiduciario no debe utilizar su propio
patrimonio para cubrir obligaciones que deriven del contrato de fideicomiso:
‘... (s)i
el patrimonio fideicometido es insuficiente, no
podrán venir sobre los patrimonios de las partes del fideicomiso; los
patrimonios son completamente autónomos. Supongamos que se da en fideicomiso
una empresa comercial. La empresa puede sufrir quiebra; no quiebra el
fiduciario; no quiebran los otros patrimonios fideicometidos;
sólo se operará la quiebra, con todas sus consecuencias, en el ámbito del
patrimonio fideicometido; no hay confusión de
patrimonios; están separados perfectamente unos de otros los patrimonios fideicometidos. El fiduciario es titular de todos, y en
esto quiero insistir, de cada uno en la medida establecida por el acto
constitutivo o determinada por la finalidad concreta del fideicomiso.’ (Raúl
Cervantes Ahumada, El Fideicomiso, Revista de Ciencias Jurídicas, No. 5, mayo
de 1965, p. 187).
Así las cosas, es claro que el
Fideicomiso es un contrato privado, por el cual se constituye un
"patrimonio autónomo" mediante el cual se pueden generar derechos y
obligaciones (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resoluciones
Nºs 1771-99 de las 17:51 horas del 9 de marzo de
1999, 551-2000 de las 13:48 horas del 12 de enero del 2000, 5318-98 de las
17:00 horas del 22 de junio de 1998), que no se confunde con el patrimonio de
quien sea el Fiduciario, Fideicomitente o Fideicomisario (O.J.-
040-2001 del 18 de abril del 2001 y C-014-2003 op. cit.)”.
“1.- Aún y cuando los trabajadores
y empleados de los Bancos Comerciales del Estado -conceptuados como empresas
públicas organizadas como instituciones autónomas (art.
189 constitucional)-, se consideren, en sentido amplio, servidores públicos
(doctrina del artículo 112. 4 de la Ley General de la Administración Pública),
en razón de la naturaleza eminentemente comercial del contrato de Fideicomiso,
el origen público del Fiduciario, del Fideicomitente o de los fondos fideicomitidos,
esas circunstancias no modifican en lo absoluto la naturaleza misma del
Fideicomiso como acto jurídico y de los actos o negocios necesarios para su
gestión y administración, y menos el régimen legal aplicable, que es
eminentemente privado (laboral o comercial).
2.- Si bien la constitución de un
Fideicomiso no comporta la creación de una persona jurídica independiente, sino
la constitución transitoria de un patrimonio autónomo, lo cierto es que al
Fiduciario es a quien le corresponde la administración y la ejecución del
Fideicomiso, así como la prestación de los servicios que se deriven de esa
administración, y por ende, si su gestión genera obligaciones, es él, en
calidad de tal, al que deben imputársele.
3.- Aún y cuando los Bancos
Estatales sean empresas públicas organizadas como instituciones autónomas (art. 189 constitucional), y por ello, en algunas
operaciones, particularmente instrumentales (organización y funcionamiento),
las regule el Derecho Público, lo cierto es que las operaciones financieras que
realice directamente con sus clientes se rigen por el Derecho Privado. Por
consiguiente, los diversos actos o negocios que se realicen respecto de patrimonios
fideicomitidos, se rigen esencialmente por el Derecho
Común (laboral o comercial), o bien por la normativa secundaria que al respecto
se promulgue conforme a la potestad de auto-organización que poseen dichas
entidades bancarias; debiendo en todo caso respetar los principios, pero no los
procedimientos, que rigen la Contratación Administrativa”.
C.- Aplicación o no de la Ley
contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito al personal contrato por el
Fiduciario.
A
nuestro modo de ver, la clave de bóveda en este asunto está en el numeral 2 de
la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública,
Ley n.° 8422 de 6 de octubre del 2004, cuando para los efectos de esa ley, se
establece un criterio amplio de funcionario público, definiéndose este no solo
por el hecho de que presta sus servicios en los órganos y entes de la
Administración Pública, estatal o no estatal, a nombre y por cuenta de esta y
como parte de su organización, en virtud de un acto de investidura y con entera
independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o
público de la actividad respectiva, sino también cuando custodian, recaudan,
administran y fiscalizan fondos públicos.
La
anterior postura encuentra su razón de ser en el segundo párrafo del numeral
que estamos glosando, cuando, sin darles la categoría de funcionarios
públicos, extiende la aplicación de la Ley n.° 8422 a las personas que
laboran para las empresas públicas en cualquiera de sus formas y para los entes
públicos encargados de gestiones sometidas al derecho común; asimismo, a los
apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de las personas
jurídicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de
la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión.
En
el caso que nos ocupa, tal y como quedó expuesto supra,
los fondos que administra el fideicomiso son fondos públicos, consecuentemente,
los preceptos legales de la Ley n.° 8422 resultan aplicables al personal, pues caen
el supuesto de hecho de una entidad pública -el Banco Nacional de Costa Rica-
encargadas de gestiones sometidas al derecho común.
III.- CONCLUSIONES.
1.- El FONAFIFO -órgano del MINAE- puede
contratar al personal y los servicios profesionales necesarios para alcanzar
los objetivos del fideicomiso, siguiendo los procedimientos y cumplimiento los
requisitos que establece el ordenamiento jurídico para tal efecto.
2.- El derecho aplicable al personal
contratado por el fiduciario con los fondos del fideicomiso, no por el
FONAFIFO, es el común o Derecho Laboral.
3.- Al personal contratado por el fiduciario
con los fondos del fideicomiso, se le aplica la Ley n.° 8422.
De usted,
con toda consideración y estima,
Dr.