C-256-2005

18 de julio de 2005

 

 

 

 

Máster

Javier González Castro

Auditor General

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social

S. O.

 

Estimado Señor:

 

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio AU Nº 260-2002, de fecha 2 de diciembre de 2002, por medio del cual nos consulta cuál es la autoridad competente en la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (DESAF), para resolver las solicitudes de prescripción interpuestas por patronos morosos y concertar arreglos de pago con esos administrados.

 

Con base en la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente -como en el presente caso- en lo que atañe a la materia de su competencia.

 

De previo a referirnos sobre el particular, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado por motivos de fuerza mayor.

 

I.- Normativa aplicable.

 

            Debemos señalar que las consideraciones jurídicas que vertiremos a continuación respecto de las eventuales gestiones administrativas y judiciales necesarias para el cobro de las sumas adeudadas al Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, se dan dentro del marco de referencia normativo en el que actualmente se desenvuelve la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (DESAF); esto es: con base en lo dispuesto por la Ley Nº 5662 de 23 de diciembre de 1974 y sus reformas, su Reglamento -Decreto Ejecutivo Nº 27558-MTSS de 10 de diciembre de 1998 y el Decreto Ejecutivo Nº 28631-MTSS de 4 de mayo de 2000.

 

II.- Sobre lo consultado.

 

            Según explicaremos, el asunto en consulta, especialmente en cuanto al papel que juega la Dirección Nacional de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares en materia de cobro de patronos morosos, no ha sido pacífico, sino ampliamente controvertido.

 

            Mediante oficio DAJ-2643 de 21 de noviembre de 1996, la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Contraloría General de la República, ante una consulta similar de la Dirección Nacional de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, sostuvo:

 

"(...) No obstante lo anterior, recordemos que ciertamente toda institución puede declarar deudas como incobrables, siempre que previamente se hayan agotado los mecanismos de cobro y se pueda demostrar de manera fehaciente que el costo-beneficio de proseguir con el proceso en los tribunales sería antiproducente para las finanzas públicas. Sobre esta materia reiteramos lo siguiente… b) Que tanto en derecho público como privado, la persona física o jurídica debe justificar en forma fehaciente que se han hecho todos los procedimientos pertinentes para recuperar el monto adeudado y sólo ante una verdadera imposibilidad de cobro, puede procederse a pasar la acreencia como incobrable. c) Que en ninguna circunstancia debe permitirse que por el simple dicho o la escasa importancia del monto, se declare incobrable, sin gestión alguna de parte de la Administración, una determinada suma. Aceptar este procedimiento sería como condonar la deuda, lo que no implica que la misma una vez demostrado que se gestionó su recuperación y que realmente hay imposibilidad material de resarcimiento, pueda declararse incobrable. d) Que siempre se deben hacer las gestiones administrativas de cobro y en los casos en que se cumplan los requisitos suficientes de respaldo - que teóricamente deberían ser la totalidad-, se proceda al trámite de cobro judicial en las diferentes vías en que éste se puede llevar a cabo. e) Que en los casos en que haya habido sentencia judicial firme, se debe tratar de recuperar lo allí resuelto y solo si existiere imposibilidad de cobro se aplique el término de prescripción y se excluya el monto debido de activos… Esta declaratoria de prescripción así ( sic) las de incobrabilidad efectivamente demostrada, podrá ser hecha incluso de oficio, mediante resolución razonada de la DESAF, quedando bajo la exclusiva responsabilidad de esa Dependencia así como de los funcionarios participantes, lo que en definitiva se disponga en cada caso particular…" (El destacado no es del original).

 

Posteriormente, el órgano contralor declinó su competencia sobre la materia y remitió al respecto a la Procuraduría General de la República (FOE-SO-357 de 11 de noviembre de 2002 -Oficio 13310-).

 

En todo caso, a partir de aquella premisa sentada por el criterio original de la Contraloría General, ante una consulta del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), mediante pronunciamiento C-133-2001 de 7 de mayo de 2001, este Despacho estableció en forma genérica que la Administración Pública sí se encuentra facultada para emitir una declaratoria de prescripción sin necesidad de acudir a los Tribunales. Y se insistió en que “(...) el funcionario responsable del cobro de los réditos deberá emitir una resolución motivada en la que constate que efectivamente se encuentran prescritos - siempre a solicitud del deudor y nunca de oficio - y deberá informar a su superior de las razones por las que no se gestionó su pago en el tiempo debido o, al menos, el motivo de que ni siquiera se haya procedido a la interrupción del plazo de prescripción. Para tal efecto, serán aplicables únicamente los supuestos taxativos contemplados en los artículos 876 y 880 del Código Civil, y 976 y 977 del Código de Comercio (...)”.

 

Como será de su estimable conocimiento, este Despacho se ha referido específicamente al tema en consulta -autoridad competente para resolver solicitudes de prescripción de réditos a favor de DESAF-; esto mediante el pronunciamiento O.J.-243-2003 de 21 de noviembre de 2003, dirigido a su persona, y mediante el cual, al respecto, se indicó lo siguiente:

 

“(...) III. AUTORIDAD COMPETENTE PARA RESOLVER LAS SOLICITUDES DE PRESCRIPCIÓN EN PRIMERA INSTANCIA.

El cobro administrativo de las deudas que nos ocupan, de conformidad con lo establecido en el artículo 15  de la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, Nº 5662, del 23 de diciembre de 1974, está a cargo del Área de Tesorería de la DESAF. Lo anterior, a tenor de los numerales 1, 4, y 7 del Reglamento para el Cobro de Patronos Morosos, Decreto Ejecutivo N° 28631-MTSS del 4 de mayo del 2000. Al respecto, en lo que interesa, disponen los artículos:

"Artículo 1º: El presente reglamento tiene por objeto establecer los lineamientos relacionados con el cobro administrativo y judicial que llevará a cabo el Área de Tesorería, de la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (DESAF), que se dedicará a la recuperación de las deudas que mantienen los patronos, por concepto de cuotas dejadas de cancelar, con el Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (FODESAF), correspondientes al 5% del total de las planillas, que pagan tanto patronos públicos como privados, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley Nº 5662, del 23 de diciembre de 1974 (...)

Artículo 4º-El cobro administrativo estará a cargo, directamente, del Area de Tesorería, dirigido por el encargado de la misma, de conformidad con la división de funciones que se establezca.

Artículo 6º-Todas las gestiones de cobro administrativo que realice el Area de Tesorería se efectuarán de conformidad con este Reglamento.

Artículo 7º-El Area de Tesorería de la DESAF, dedicada al cobro de las deudas mencionadas en el artículo 1, y en lo referente a patronos morosos, tendrá las funciones siguientes:

(...)

7.1) Realizar todas las gestiones de cobro administrativo (...)"

De lo transcrito se desprende que al corresponderle al Área de Tesorería ejercer todas las funciones inherentes al cobro administrativo del FODESAF; de igual manera, dicha Área es la competente para resolver en primera instancia las solicitudes de prescripción”.

 

            No obstante, como será también de su conocimiento, recientemente a través del pronunciamiento C-155-2005 de 28 de abril de 2005 -dirigido a Usted-, se replantea jurídicamente -especialmente a nivel legal- si la administración del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares que tiene encomendada la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (DESAF), comprende el control de la morosidad y la realización de acciones tanto a nivel administrativo como judicial a efecto de recuperar sumas adeudadas. Y al respecto se concluye que la DESAF no es persona jurídica y existen expresas disposiciones legales -arts. 19 de la Ley Nº 5662, 12 de la Ley Nº 7083, 58 y 87 de la Ley Nº 7983- que determinan que la Caja Costarricense de Seguro Social deberá asumir la gestión recaudatoria de mérito, lo cual comprende el control y las gestiones administrativas y judiciales necesarias para el cobro de las sumas adeudadas, independientemente del plazo de la deuda.

 

            En lo que interesa, transcribimos el citado pronunciamiento.

 

“(...) Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° AU-089-2005 de 1 de marzo último, por medio del cual consulta el criterio de la Procuraduría General en relación con la competencia de la DESAF para gestionar el cobro a patronos morosos. Se desea conocer si esa competencia corresponde a la DESAF o a la Caja Costarricense de Seguro Social.

(...)

A.- UN FONDO DE INTERES PUBLICO Y SOCIAL

 

La Ley N° 5662 de 23 de diciembre de 1974, "Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares", creó un fondo con fines sociales, orientado a aliviar las condiciones de pobreza extrema del país y, por ende, al mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes. El fondo está dirigido a los sectores de la población de escasos recursos económicos, bajo una diversidad de programas tales como compra de tierras, programas de nutrición, programas de capacitación, atención de ancianos, etc., de manera que a través de los programas que se financian se contribuya a sacarlos de una situación de pobreza, en particular de pobreza extrema.

Para la administración de esos fondos, la Ley crea un órgano administrativo en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. La naturaleza jurídica de ese órgano fue analizada en la Opinión Jurídica N° 061-98 de 16 de julio de 1998, en la cual se puntualizó:

"...De lo expuesto hasta aquí, se desprende que en la Ley se crea un estructura organizacional clara ubicada dentro del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. No puede afirmarse tampoco, de la lectura de los artículos de esa Ley, que en la misma se prevea una desconcentración a favor de la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, por no darse los presupuestos previstos en el artículo 83 de la Ley General para tal efecto (...)”.

Criterio que se reafirmó en el dictamen N° -147-98 de 27 de julio de 1998. La conclusión tercera de dicho dictamen reafirma que la Dirección tiene a su cargo la administración del fondo y que el director y subdirector de la DESAF tienen las “atribuciones y representación legales y reglamentarias que expresa y puntualmente le señalan la Ley No. 5662 y su Reglamento”. Sea tienen la representación legal en cuanto a la administración del fondo de desarrollo social y asignaciones familiares, FODESAF.

El financiamiento del fondo es establecido en el artículo 15 de la Ley:

"El Fondo de desarrollo social y asignaciones familiares se constituirá con los ingresos provenientes de la reforma de la Ley del impuesto sobre las ventas, Nº 3914, de 17 de julio de 1967, y sus reformas, referida en el artículo siguiente de esta Ley. Además, se crea un recargo de un cinco por ciento (5%) sobre el total de sueldos y salarios que los patronos públicos y privados pagan mensualmente a sus trabajadores. Se exceptúan de este recargo el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, las instituciones de asistencia médico-social, las instituciones de enseñanza superior del Estado, las municipalidades, así como los patronos cuyo monto mensual de planillas no exceda de dos mil colones (¢ 2.000,00) y los de actividades agropecuarias con planillas mensuales hasta de tres mil colones (¢ 3.000,00)". (Así reformado por Ley N° 8222 de 8 de marzo del 2002). "

Parte importante del Fondo es, entonces, el recargo de un cinco por ciento (5%) sobre el total de sueldos y salarios que los patronos públicos y privados pagan mensualmente a sus trabajadores. Este recurso es de carácter parafiscal y está destinado a un fin específico. En efecto, se trata de ingresos de carácter parafiscal y destinados a la atención de un Fondo a cargo de un órgano público, por lo que los citados recursos constituyen fondos públicos. En consecuencia, se les debe dar el tratamiento correspondiente para todos los efectos.

Ahora bien, la Ley confía a la DESAF la administración del Fondo. Ante lo cual cabría plantearse si esa administración comprende el control de la morosidad y la realización de acciones tanto a nivel administrativo como judicial a efecto de recuperar las sumas adeudadas.

B.- LA COMPETENCIA PARA GESTIONAR EL COBRO

En criterio de la Auditoría General, la DESAF carece de competencia para gestionar y cobrar judicialmente las deudas morosas con un atraso igual o superior a cuatro meses. Los cobros de los tres primeros meses los cobra la propia Caja de Seguro Social.

"La conclusión de la Auditoría General es correcta a la luz de las disposiciones legales. De ellas se desprende que la Caja Costarricense de Seguro Social ha recibido una competencia con el objeto de que gestione el cobro de las sumas adeudadas. Como se determina de la simple lectura de las normas correspondientes, esa competencia de la CCSS no está condicionada por determinado plazo. En efecto, la Ley no establece que la Caja cobrará los tres primeros meses de morosidad, en tanto que la DESAF estará legitimada para cobrar a partir del cuarto mes de morosidad. Por consiguiente, le corresponde a la CCSS gestionar tanto la deuda morosa inferior a tres meses como la que exceda ese período.

Dispone el artículo 19 de la Ley N° 5662:

“Artículo 19.- La Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares contratará, con la Caja Costarricense de Seguro Social, la recaudación de los fondos asignados por esta ley mediante el recargo en las planillas, la emisión de listados, la confección de cheques o giros, los sistemas de control, el pago de programas y servicios a cargo de instituciones del Estado, etc., con el fin de atender la administración del fondo de desarrollo social y asignaciones familiares. Los gastos de administración que cobre la Caja a la Dirección no podrán exceder del costo de los mismos”. (TEXTO MODIFICADO por Resolución de la Sala Constitucional N° 4529-99 de las 14:57 horas del 15 de junio de 1999).

La fórmula utilizada por el legislador no es facultativa, sino imperativa. Puesto que la Dirección debe contratar con la CCSS la recaudación de los fondos a que se refiere la Ley N° 5662 podría interpretarse que la DESAF contrata porque tiene la competencia para recaudar, término que comprendería las gestiones administrativas y judiciales necesarias para esa recaudación. De lo cual podría deducir que tiene la facultad de recaudar por sí mismo. Empero, dicha interpretación desconocería la voluntad expresada en la norma, que no es otra que aprovechar la posición de la Caja en relación con las planillas a efecto de que se recaude el recargo establecido. En ese sentido, es que la CCSS asuma los diferentes aspectos relacionados con la contribución sobre las planillas, recibiendo como contraprestación un pago. Hay una decisión del legislador en orden a que la DESAF no asuma en forma directa la recaudación de mérito, sino que lo haga a través de la CCSS. La participación de la Caja está prevista en forma amplia. Si bien no puede darse un efecto jurídico al empleo del “etc”, lo cierto es que ese término denota el interés del legislador de que todos los distintos aspectos relacionados con el cobro del recargo fueren asumidos por la Caja. Lo que comprende, necesariamente, la gestión de cobro administrativo y judicial.

La disposición legal tiende a lograr un uso más razonable y eficiente de los fondos públicos, que toma en cuenta la posición privilegiada de la Caja en relación con todo lo relacionado a planillas. Por ende, en relación con los recargos que sobre ellas se establece.

Por otra parte, en orden a una supuesta legitimación de la DESAF para gestionar, debe tomarse en cuenta que la DESAF no es persona jurídica. Ciertamente, la Ley determinó que el director y subdirector tendrían la condición de personeros legales. Empero, esa personería es de carácter restringido. Según el artículo 22, in fine, de la Ley, se trata de la representación judicial para reclamar por “violaciones a esta ley y a sus reglamentos para lo cual quedan exentos de rendir fianzas de cualquier naturaleza”. La morosidad no se entiende, para tales efectos, como una violación a esa Ley.

Se unen a lo anterior expresas disposiciones que determinan que la CCSS asume la gestión recaudatoria de mérito.

En primer término, tenemos la Ley N° 7083 de 25 de agosto de 1987, Ley de Presupuesto Extraordinario, cuyo artículo 12 dispuso:

“ARTICULO 12.- Se autoriza a la Caja Costarricense de Seguro Social para que plantee todas las acciones cobratorias administrativas y judiciales que fueren del caso, para recaudar los ingresos previstos en la ley N° 5652 del 23 de diciembre de 1974. Para tal efecto, la Caja podrá aplicar los mismos principios y procedimientos establecidos en el artículo 53 y siguientes y

concordantes de su ley constitutiva y sus reformas.

En todo arreglo de pago que apruebe la Caja a favor de patronos morosos, deberá incluir, bajo las mismas condiciones de plazo, intereses y garantías del arreglo del principal, la contribución establecida en la citada N° 5662. Los costos del servicio aquí establecido se regularán utilizando el mismo criterio establecido en el artículo 19 de la misma ley”.

Se le faculta para realizar las gestiones cobratorias administrativas y judiciales que fueren del caso, para recaudar los ingresos del Fondo de Desarrollo Social, comprensiva del cobro de los intereses y garantías.

El artículo 12 puede ser considerado, empero, una norma atípica y como tal dudosamente constitucional. Situación que no afecta, empero, lo dispuesto por el numeral 19 antes transcrito.

Más recientemente, al emitir la Ley de Protección al Trabajador, N° 7983 de 16 de febrero de 2000, el legislador reafirma la competencia de la Caja para gestionar el cobro de la contribución a favor de FODESAF.

En primer término, el artículo 58 de la estableció:

“ARTÍCULO 58.- Sistema Centralizado de Recaudación de pensiones. El Sistema Centralizado de Recaudación llevará el registro de los afiliados. Ejercerá el control de los aportes al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, de Pensiones Complementarias, de Enfermedad y Maternidad; a los fondos de capitalización laboral; a las cargas sociales cuya recaudación haya sido encargada a la CCSS y cualquier otra que la ley establezca, de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Caja Costarricense de Seguro Social. Ley de Protección al Trabajador”.

El SICERE tiene a su cargo no sólo el control de los aportes al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, sino también el de las cargas sociales cuya recaudación haya sido confiada a la Caja, así como cualquier otra contribución que la ley establezca en este ámbito.

El recargo del 5% a favor de FODESAF es parte de esas cargas sociales cuya recaudación ha sido encargada a la CCSS.

En segundo término, la Ley de Protección al Trabajador modifica el artículo 31 de la Ley Constitutiva de la CCSS, a efecto de que disponga:

“Artículo 31.- Los patronos y los asegurados facultativos pagarán sus cuotas directamente en el tiempo y forma que establezca la Junta Directiva.

Corresponderá a la Caja determinar si aplica el sistema de estampillas o timbres, el de planillas, libretas, o cualquier otro, en la recaudación de las cuotas de los asegurados y de los patronos; pero quedará obligada a informar a los asegurados que lo soliciten, el número y monto de las cuotas que a nombre de ellos haya recibido.

Créase el Sistema Centralizado de Recaudación, para llevar el registro de los afiliados, ejercer el control de los aportes al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, de Pensiones Complementarias, de Enfermedad y Maternidad; a los Fondos de Capitalización Laboral; además de las cargas sociales cuya recaudación ha sido encargada a la CCSS y cualquier otra que la ley establezca.

Mediante decreto, el Poder Ejecutivo podrá encargar al Sistema Centralizado de Recaudación la recolección del impuesto de la renta establecido sobre los salarios. El Instituto Nacional de Seguros queda autorizado para recolectar por medio de este Sistema, las primas del seguro de riesgos del trabajo.

El registro del Sistema Centralizado de Recaudación será administrado por la Caja. El Sistema Centralizado de Recaudación se regirá además por las siguientes disposiciones: a) La recaudación deberá ser efectuada por la Caja o por medio del sistema de pagos y transferencias del Sistema Financiero Nacional de manera tal que se garantice a los destinatarios finales, el giro de los recursos en forma directa.

b) La Caja será responsable de realizar todas las gestiones administrativas y judiciales para controlar la evasión, subdeclaración o morosidad de los empleadores así como, de gestionar la recuperación de los aportes indebidamente retenidos por los patronos según lo establecido en la presente ley. Lo anterior, sin perjuicio de las gestiones que puedan realizar terceros de acuerdo con el artículo 564 del Código de Trabajo.

El patrono girará las cuotas correspondientes a cada trabajador, dentro de un plazo hasta de veinte días naturales, siguientes al cierre mensual, por medio del sistema de recaudación de la Caja Costarricense de Seguro Social. Vencido dicho plazo, el patrono cancelará intereses conforme a la tasa básica pasiva calculada por el Banco Central, los cuales serán acreditados directamente a la cuenta de cada trabajador.

El Régimen no Contributivo debe universalizar las pensiones para todos los adultos mayores en situación de pobreza y que no estén cubiertos por otros regímenes de pensiones. La pensión básica de quienes se encuentren en situación de extrema pobreza no deberá ser inferior a un cincuenta por ciento (50%), de la pensión mínima otorgada por vejez dentro del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja. En los otros casos, la Caja definirá los montos correspondientes. En ambas situaciones, se atenderá en forma prioritaria a las personas adultas mayores amas de casa."

Se reafirma que la Caja, a través de SICERE, asumirá la recaudación de las distintas cargas sociales cuya recaudación ha sido encargada a la CCSS y cualquier otra que la ley establezca, estando legitimada para ejercer las acciones administrativas y judiciales para controlar la evasión y, en su caso, gestionar la recuperación de los aportes no pagados.

Es claro, por demás, que si la Caja puede gestionar administrativa o judicialmente el cobro de los tres primeros meses de morosidad es porque se considera habilitada con base en el ordenamiento para realizar tales acciones. El problema es, que como se indicó, no existe norma legal que faculte para restringir tal actuación a los tres primeros meses. El marco normativo es claro en cuanto a que tales gestiones, independientemente de los meses adeudados, deben ser ejercidas por la CCSS.

El artículo 19 de repetida cita dispone imperativamente que la DESAF contratará. El contrato es necesario por disposición de ley y en virtud de que a través se puede fijar los gastos de administración propios de la Caja, que deben corresponder al costo del servicio que presta a la DESAF.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares debe contratar con la Caja Costarricense de Seguro Social las condiciones para la recaudación de la contribución establecida en el artículo 19 de la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares. Lo que comprende el control y las gestiones administrativas y judiciales necesarias para el cobro de las sumas adeudadas, independientemente del plazo de la deuda (...).”

 

Así las cosas, bajo este último criterio -que de por sí compartimos-, sería entonces la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), y no la Tesorería de la DESAF, la que como responsable legal del cobro de los réditos a favor del Fondo DESAF, ante una solicitud expresa del deudor correspondiente -nunca de oficio-, debería emitir la resolución motivada en la que constate que efectivamente se encuentran prescritos, debiendo en todo caso informar a la DESAF de las razones por las que no se gestionó su pago en el tiempo debido. Esto es así, porque la Caja se constituye, por imposición legal, en lo que el Código de Normas y Procedimientos Tributarios denomina como agente de percepción (art. 23), quedando como único responsable ante la DESAF por el importe percibido, y si no  realiza dicha percepción, respondería solidariamente con el deudor (art. 24 Ibídem) por aquella deuda.

 

La antítesis con el criterio vertido en la O.J.-243-2003 se fundamenta especialmente en que si bien, por vía decreto autónomo o independiente de organización, como manifestación de la potestad de autorregulación que, de principio, a través de los jerarcas o superiores jerárquicos supremos (art. 103.a de la Ley General de la Administración Pública), puede crearse y autorregularse la estructura orgánica de diversas dependencias , todo con la finalidad de hacer más eficiente y coordinado el servicio que se presta, lo cierto es que a través de tales reglamentos solamente se habilita a la Administración para crear órganos internos o servicios, así como regular las relaciones entre los mismos, pero dichos órganos no podrán tener conferidas potestades de imperio, conforme lo establece el numeral 59.2 de la citada Ley General , y aún cuando no necesiten ley previa que autorice su promulgación, quedan sujetos a cualquier ley futura que se promulgue en la materia (art. 59.3 Ibídem).

 

Ahora bien, mediante decreto ejecutivo Nº 27558-MTSS de 10 de diciembre de 1998, denominado Reglamento a la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, se crea y autorregula una nueva estructura organizacional para la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (DESAF), dentro de la cual se erige un Area de Tesorería con competencias sumamente amplia en materia de administración financiera de los recursos de FODESAF, incluyendo el cobro administrativo y judicial de los patronos morosos en la contribución parafiscal del recargo de 5% sobre las planillas que establece la ley 5662, todo con la finalidad de administrar de manera más eficaz y eficiente el Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares. Y con base en ello se implementa todo un procedimiento de cobro en el que se le da un papel preponderante a aquella Area (Decreto Ejecutivo Nº 28631-MTSS de 4 de mayo de 2000).

 

Obviamente, estos decretos ejecutivos, como manifestación de la potestad de autorregulación, contrarían y resisten abiertamente la ley formal -Nº 5662-, en el tanto le confieren al Area de Tesorería de la DESAF competencias y potestades de imperio que la ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares no le reconocen, especialmente  en materia de  cobro administrativo y judicial de patronos morosos, con lo cual se violenta flagrantemente el principio de reserva legal en la materia (arts. 121. 20 de la Constitución Política y 59 de la Ley General de la Administración Pública), así como el de jerarquía normativa, según el cual, este tipo de reglamentos deben sujetarse inexorablemente no sólo a las normas legales que regulan el organismo cuyo servicio reglamenta, sino también al resto de las fuentes normativas superiores; es decir, que deben estar necesariamente apegados al ordenamiento jurídico en su conjunto.

 

Habiéndose definido así el carácter secundario y subordinado de los reglamentos aludidos frente a la Ley Nº 5662, en acatamiento del principio de jerarquía normativa, al que deben sujetarse inexorablemente los órganos del Estado en función del llamado principio de legalidad o juridicidad administrativa, ante la incompatibilidad entre la Ley y uno o varios reglamentos, incluidos aquellos denominados autónomos o independientes de organización, resulta indubitable que el operador jurídico debe optar por la aplicación de la primera fuente normativa, que por ser de rango superior, prevalece sobre la segunda de inferior categoría (Sobre la preponderancia a la aplicación de leyes, véanse entre otras las resoluciones 243-93, 7335-94, 5227-94, 0031-95, 02623-95, 2382-96, 2381-96, 0312-98, 1607-98 y 0998-98, todas de la Sala Constitucional).

 

 

No existe la menor duda de que las normas reglamentarias de comentario, no debieron ir más allá de los límites fijados en la Ley Nº 5662 . Y por consiguiente, de ninguna manera debieron conferir competencias y potestades como las comentadas; en primer lugar, porque éstas no se encuentran establecidas en la citada ley, y en segundo término, porque estos campos de materia odiosa se encuentran vedados a la Administración en virtud de una reserva legal preestablecida.

 

Es indiscutible entonces que en los Reglamentos aludidos existe no sólo un evidente exceso de poder en el ejercicio de la potestad reglamentaria, sino también un quebrantamiento ostensible del principio de jerarquía normativa, que ocasiona el quebrantamiento de los numerales 6, 10.1, 11, 19.1, 59 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Será entonces el operador jurídico, en aplicación del principio de jerarquía normativa, el que ante el conflicto de normas, deba enérgicamente hacer prevalecer la de fuente normativa superior. Recuérdese que “el deber de observancia de la Ley y de correlativa inaplicación del Reglamento que la infringe alcanza también -es forzoso repetirlo frente a las creencias habituales- a los mismos funcionarios administrativos”,  pues la vigencia de la ley no puede quedar extinguida por ningún reglamento contrario a la misma.

 

En todo caso, de ningún modo puede permitirse que disposiciones normativas como las comentadas se mantengan vigentes, ni que los operadores jurídicos deban aplicarlas impávidamente, pues constituye un deber de éstos últimos hacerlo ver a quienes tienen capacidad para resolver la antinomia y sólo así salvarán responsabilidad personal frente a la aplicación de la norma ilegal.

 

 

Conclusión:

 

Como la DESAF no es persona jurídica y existen expresas disposiciones legales -arts. 19 de la Ley Nº 5662, 12 de la Ley Nº 7083, 58 y 87 de la Ley Nº 7983- que determinan que la Caja Costarricense de Seguro Social deberá asumir la gestión recaudatoria de mérito, lo cual comprende el control y las gestiones administrativas y judiciales necesarias para el cobro de las sumas adeudadas, independientemente del plazo de la deuda, sería entonces esta segunda institución autónoma, y no la Tesorería de la DESAF, la que como responsable legal del cobro de los réditos a favor del Fondo DESAF, ante una solicitud expresa del deudor correspondiente -nunca de oficio-, debería emitir la resolución motivada en la que constate que efectivamente se encuentran prescritos, debiendo en todo caso informar a la DESAF de las razones por las que no se gestionó su pago en el tiempo debido.

 

Se precisa que el dictamen C-155-2005 de 28 de abril de 2005, por su contenido, reconsideró de oficio, y en lo conducente, el pronunciamiento  O.J-243-2003 de 21 de noviembre de 2003. Y en el presente estudio se mantiene la vigencia del dictamen C-155-2005.

 

Sin otro particular,

 

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

 

LGBH/gvv