OJ-123-2005

22 de agosto de 2005

 

 

Señor

Rolando Laclé Castro

Presidente

Comisión de Asuntos Internacionales

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor Diputado:

 

Por encargo y con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, nos es grato responder a su atenta nota sin número de oficio, de 10 de marzo del año en curso, mediante la cual se solicita el criterio de este Órgano Consultivo, sobre el proyecto de ley denominado: “Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción”, expediente legislativo Nº 15.743.

 

I.-        Consideraciones previas:

 

Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada, no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante. En consecuencia, este pronunciamiento es una mera opinión jurídica, que emana de este Órgano Asesor como una colaboración, atendiendo a la importante labor a su cargo.-

 

II.-       Criterio de la Procuraduría General de la República:

 

            En esta oportunidad, se solicita el criterio técnico jurídico de la Procuraduría sobre un tratado internacional, debidamente firmado y que se encuentra en discusión en la Asamblea Legislativa, para su correspondiente ratificación.

 

Precisamente por tratarse de ese tipo de normativa, sobre la cual no corresponde sugerir cambios respecto al texto, se pondrá especial atención en la concordancia de la Convención con el marco constitucional; lo anterior por supuesto, sin pretender de ninguna manera, suplantar la labor propia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, como órgano máximo de control de constitucionalidad.

 

No obstante, en vista de la importancia y la amplitud de esta Convención, efectuaremos comentarios sobre aquellos aspectos que a nuestro criterio interesa destacar, poniendo especial atención en los mecanismos de prevención de la corrupción, por ser una arista sobre la que ningún otro convenio internacional se ha pronunciado anteriormente, con el detalle que lo hace el instrumento internacional de análisis.

 

a.- Antecedentes y consideraciones en relación con la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción:

 

Si bien es cierto, algunos señalan que la corrupción es un problema tan antiguo como la humanidad misma, es en la década de los noventa que se empiezan a presentar muestras más visibles de una preocupación mundial por ese fenómeno, cuando surgen de forma acelerada todo tipo de investigaciones sobre las consecuencias negativas que apareja la corrupción, propuestas de combate y estrategias, desde diferentes ámbitos, en el académico, gubernamental, desde las organizaciones internacionales, la sociedad civil, etc..

 

            Precisamente desde los noventas, es que  la Organización de las Naciones Unidas inicia la discusión sobre este tema y su primer logro al respecto, lo constituye la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, aprobada en noviembre del 2000, en la cual se define a la corrupción como una actividad de delincuencia organizada transnacional y por lo tanto, se convierte ese instrumento en el primero, de carácter universal, en regular aspectos relacionados  con la corrupción.

 

            No obstante, en el año 2002 la Asamblea General de la Naciones Unidas reconoció la necesidad de contar con un instrumento jurídico internacional eficaz contra la corrupción, independiente de la Convención contra la delincuencia organizada transnacional. Ya para finales de 2000, la Asamblea mediante resolución 55/61, le solicita al Secretario General que inicie el estudio respectivo y la conformación de un grupo intergubernamental de expertos, de composición abierta, que sería el encargado de preparar un proyecto de mandato para la negociación del instrumento.

 

            Luego de todo el proceso de negociación, en el que participaron más de 120 estados, finalmente el 31 de octubre de 2003, la Asamblea General aprobó por unanimidad la Convención y acordó que la Firma de dicho instrumento internacional, se realizaría en la Ciudad de Mérida, México, en diciembre de ese mismo año.

 

            Al evento para la Firma de la Convención contra la Corrupción, asistieron representantes de más de 120 estados y 111 de ellos, firmaron en el acto el instrumento internacional, incluido nuestro país. A la fecha 18 países ya han ratificado dicha Convención y entre los países del área que lo han hecho, encontramos a México, El Salvador y Perú.

 

Sin bien, otros instrumentos internacionales que anteceden la Convención contra la Corrupción de las Naciones Unidas, como por ejemplo la Convención de la OCDE contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales, Convención Interamericana contra la Corrupción, Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados Miembros de la Unión Europea, Convenio de derecho penal sobre la corrupción y Convenio de derecho civil sobre la corrupción, aprobados por el Comité de Ministros del Concejo de Europa, Convención de la Unión Africana para prevenir y combatir la corrupción, lo cierto es que, esta Convención es el único instrumento de carácter universal sobre la materia.

 

La universalidad de este instrumento conlleva grandes ventajas para el combate de la corrupción que realiza cada Estado, porque propone la incorporación de mecanismos de combate de la corrupción similares para todos los países, así como compromisos de asistencia y colaboración de manera amplia, entre los estados.

 

Además, la Convención contra la Corrupción de la ONU es el más amplio acuerdo en la lucha contra la corrupción existente a nivel internacional, con más de 70 artículos, que regulan de forma extensa y puntual aspectos relacionados con la corrupción, la prevención, combate y por supuesto, disposiciones referidas a la cooperación. Este instrumento considera las diferentes aristas del fenómeno de la corrupción, desarrolla aspectos que no estaban tratados en otras convenciones, mejora y profundiza sobre otros, como por ejemplo respectos a mecanismos de prevención, la definición de las conductas que constituyen delitos de corrupción y el tratamiento del tema de la recuperación de activos.

 

A manera de conclusión de este aporte indicamos, que la Convención contra la Corrupción de las Naciones Unidas es un instrumento importante para el combate de la corrupción, no sólo por su universalidad, sino por la forma tan completa en que trata este fenómeno.

 

b. Comentarios sobre el contenido de la Convención:

 

b.1.) Sobre el Capítulo I. Disposiciones Generales: 

 

            El primer capítulo de la Convención, como es costumbre, contiene la regulación de los aspectos más generales: objetivos, definiciones y ámbito de aplicación. En este sentido, es de destacar la amplitud de los objetivos en relación con las facetas del fenómeno de la corrupción.

 

En cuanto a las definiciones contenidas por el artículo 2, se observa que si bien guarda sus diferencias en relación con lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico, éstas no son significativas, ni constituyen un impedimento para su aplicación.

 

En este sentido, es importante señalar que la definición dada de “funcionario público” en los puntos i) y ii), es menos amplia que la prevista en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, pero además se observa, que el punto iii), permite que prevalezca la contenida en el derecho interno, cuando supere los supuestos descritos en i) y ii).

 

Respecto a las definiciones, cabe también mencionar que lo descrito como “decomiso” en la Convención, es lo que el Código Penal costarricense en el artículo 110 establece como “comiso”. Esta diferencia de denominación, que es frecuente cuando se trata de instrumentos internacionales, no provoca ningún inconveniente a la hora de la aplicación, pero se debe tener presente.

 

Por su parte, el artículo 3 define el ámbito de aplicación de la Convención y si bien, los objetivos fijados por este instrumento avizoraban la amplitud de sus  alcances, lo dispuesto en ese numeral lo confirma, cuando señala que se aplicará a la prevención, la investigación y el enjuiciamiento de la corrupción y al embargo preventivo, la incautación, el decomiso y restitución del producto de delitos tipificados con arreglo a la presente Convención.

 

En relación con este numeral, además se debe hacer hincapié en la importancia que tiene el hecho de que por primera vez dentro de un  instrumento internacional se ponga énfasis en la prevención de la corrupción. Esto constituye un cambio de paradigma, que permitirá a los Estados plantearse nuevas opciones de combate de la corrupción que hasta el momento no estaban planificadas y de esa forma, realizar una lucha más sistemática en contra del complejo fenómeno de la corrupción.

 

Durante mucho tiempo, los principales esfuerzos han estado encaminados a hacer más efectivo y eficiente el sistema para sancionar a aquellas personas que cometen este tipo de delitos, lo que es importante, por supuesto, pero que no puede ser la única respuesta que se dé al problema.

 

Por otra parte, interesa destacar el énfasis que pone la Convención, en el tema de la recuperación de activos y otros que constituyen medios para lograrlo, como es el caso del embargo preventivo, la incautación, el decomiso y la restitución del producto de delitos tipificados con arreglo a la presente Convención.  Y es que está comprobado, que la corrupción produce efectos devastadores sobre las economías de los países y que por lo menos, se deben realizar todos los esfuerzos posibles y establecer las herramientas adecuadas, para recuperar lo correspondiente al daño económico ocasionado al Estado como consecuencia de la comisión de delitos de corrupción.

 

Finalmente, nos referimos a lo dispuesto en el artículo 4, que tal y como su nombre lo sugiere “Protección de la soberanía”, pretende asegurar a los Estados el compromiso de respetar la soberanía de cada uno de ellos. Si bien es cierto, esta es una cláusula que se encuentra contenida en otras convenciones de las Naciones Unidas, lo cierto es que en esta Convención en particular y durante el período de negociaciones, se produjo un importante debate en cuanto este tema, lo que quedó reflejado en el resto del texto del instrumento internacional. A modo de ejemplo, mencionamos que mediante la negociación se acordó que era más conveniente que  una parte importante de las medidas preventivas, se tuvieran como facultativas y que en forma expresa dentro del texto de otras de las cláusulas del Convenio se indicara, que para el cumplimiento se debía tener en cuenta lo dispuesto en el ordenamiento jurídico de cada Estado.

           

En todo caso, tal y como se encuentra redactada la Convención, parece que dispone la obligatoriedad del cumplimiento únicamente de aquellas cláusulas que no provocan en apariencia problemas para ello y que son muy importantes para el combate de la corrupción; y mantiene flexibilidad en cuanto al cumplimiento de otras cláusulas, en respeto de los ordenamientos jurídicos de los Estados y por supuesto de su soberanía.

 

            Lo anterior consideramos, que es un aspecto que debe tenerse presente al momento de analizar cada una de las disposiciones contenidas en la Convención, principalmente, para efectos de determinar si una norma constituye o no un verdadero obstáculo que impida la aprobación del instrumento internacional.

 

b.2.) Sobre el Capítulo II. Medidas preventivas: 

           

El artículo 5 define las pautas generales de aplicación de las medidas preventivas adoptadas por los Estados con arreglo a la Convención. En ese sentido cabe apuntar, que si bien, algunas de las medidas específicas propuestas por la Convención tienen carácter facultativo, el inciso 1. del numeral 5, sí exige a los Estados que formulen, apliquen o mantengan políticas anticorrupción “que promuevan la participación de la sociedad y reflejen los principios del imperio de la ley, la debida gestión de los asuntos públicos y los bienes públicos, la integridad, la transparencia y la obligación de rendir cuentas”.

           

De acuerdo con lo anterior, los Estados pueden o no adoptar los mecanismos de prevención recomendados en la Convención, pero en todo caso, deben contar con medidas que cumplan con las exigencias apuntadas.

 

Como otro dato interesante, mencionamos que esta cláusula quinta no sólo sugiere la implementación de prácticas que tengan como objetivo la prevención (inciso 2.), sino su evaluación periódica (inciso 3.) y la colaboración entre Estados y con organizaciones internacionales (inciso 4.), para efectos de la promoción y formulación de medidas de prevención.

 

Relacionado con los aspectos mencionados anteriormente, parece necesario llamar la atención respecto a la forma tan coherente en que están previstas las disposiciones de la Convención respecto a las medidas preventivas. Por un lado, se exige a los Estados la implementación en general de medidas preventivas; por otro, sugiere algunos mecanismos, pero para cualquier caso, se insta a los Estados a que evalúen en forma periódica, si las medidas adoptadas están cumpliendo con el objetivo de combatir la corrupción.

 

La evaluación de políticas en general, se encuentra contemplada en el segundo párrafo del artículo 11 de nuestra Constitución Política pero, es importante, desde la perspectiva del combate de la corrupción, que el principio se  refuerza a través de un instrumento internacional.

 

Ahora bien, de la cláusula 6 a la 14 de la Convención se encuentran previstos los mecanismos específicos de prevención sugeridos por el instrumento internacional, cuya implementación en algunos casos -como ya hemos señalado- es facultativa para los Estados, pero que en otros, es de carácter obligatorio y constituyen verdaderos compromisos.

 

Precisamente el garantizar la existencia de un órgano u órganos encargados de prevenir la corrupción, recogido en el artículo 6, es una de las medidas que la Convención define como obligatoria para los Estados. Este órgano (os) sería el encargado de la aplicación de las políticas de prevención de la corrupción y del aumento y difusión de los conocimientos en materia de prevención de la corrupción.

 

Importante señalar, que los Estados además de garantizar la existencia del órgano (s), están obligados a otorgar la independencia, los recursos materiales, el personal especializado y la capacitación para ese personal, que sean necesarios para que pueda desempeñar sus funciones de manera eficaz y sin ninguna influencia indebida.

 

Al respecto cabe mencionar, que ya nuestro país a través de la Ley Nº 8242 de 09 de abril de 2002, creó la Procuraduría de la Ética Pública como parte de la Procuraduría General de la República y le asignó como una de sus funciones la prevención de la corrupción. Además, a través de los presupuestos de los años 2003 y 2004, se han dispuestos algunos recursos para esa Oficina.

 

No obstante, el Capítulo II de la Convención refleja de manera clara la importancia y la magnitud de la labor preventiva que se debe realizar para el combate de la corrupción y teniendo presente que el legislador, además de la prevención le estableció otras atribuciones a la Procuraduría de la Ética Pública, también importantes, pero que le ocupan gran parte de sus recursos, podría ser necesario valorar si para efectos de cumplir con el compromiso que se adquiriría a través de la cláusula, se tendría que tomar algunas otras acciones al respecto.

 

En cuanto al artículo 7, se debe mencionar que las medidas previstas en los  incisos de este numeral, son de carácter facultativo. Una primera parte, se refiere a temas relacionados con el empleo público, los principios de eficiencia y transparencia que deben regir la selección, retención, promoción y jubilación de los funcionarios públicos, otra al establecimiento de procedimientos de selección y formación adecuados para cargos públicos vulnerables a la corrupción, otra a la remuneración adecuada y la última parte, a la adopción de programas de formación y capacitación sobre normas de conductas para un desempeño correcto, honorable y debido de la función pública.

 

Nos parece interesante, que si bien las medidas mencionadas anteriormente se refieren al empleo público, claramente se aprecia, que todas ellas están dirigidas a la prevención de la corrupción. Además, no se conforma esta Convención con sugerir sistemas de contratación de personal adecuados en general y propone, que se ponga especial atención respecto a los cargos públicos que son más vulnerables a la corrupción, tanto al momento de la selección, como en cuanto a su formación y capacitación.

 

Ahora bien, a través de los incisos 2. y 3., se insta a los Estados a tomar medidas legislativas y administrativas apropiadas, con el objetivo de establecer criterios para la candidatura y elección de cargos públicos y para aumentar la transparencias respecto a la financiación de dichas candidaturas y la de los partidos políticos. Los incisos apuntados anteriormente, no describen acciones específicas que se recomienda implementar, lo que aunado a la forma sugerente en que están redactados, nos permite afirmar que el Estado tiene libertad de determinar cuáles medidas adopta, con la única salvedad de que sean apropiadas, en consonancia con los objetivos de la Convención y de conformidad con su derecho interno.

 

Finalmente, el inciso 4. aconseja a los Estados, implementar sistemas destinados a promover la transparencia y a prevenir conflictos de intereses. En relación con este punto se debe destacar la importancia que tiene la prevención de conflictos de intereses en la lucha contra la corrupción, lo que hace necesaria la existencia de controles y reglas objetivas al respecto, que eviten que el poder se ejerza en forma discriminatoria, favoreciendo a quienes lo desempeñen.

 

En nuestro país, se han realizado algunos esfuerzos en el tema de los conflictos de intereses, pero es claro que aún falta adoptar medidas legislativas y administrativas al respecto y lo dispuesto en la Convención, sin duda alguna puede  impulsar esa labor. No está de más indicar, que el Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción (MESICIC), a través del Comité de Expertos, ya le había recomendado a Costa Rica “a) considerar la posibilidad de incluir, en un solo conjunto de normas un régimen, en materia de conflictos de intereses, que se aplique a la generalidad de los funcionarios públicos, el cual permita tanto a los servidores públicos como a los administrados o usuarios conocer con exactitud sus deberes y derechos y superar la disparidad existente”.        

 

Por su parte, el artículo 8 de la Convención de análisis, establece el deber para los Estados de promover la integridad, la honestidad y la responsabilidad entre sus funcionarios públicos y sugiere que se intente, a través de la aplicación de códigos o normas de conducta, que contemplen medidas disciplinarias o de otra índole aplicables a todo funcionario público que transgreda dichas normas.

 

Si bien es cierto, esta Convención no entra en el detalle de si es recomendable que se adopte un código de normas de conducta de aplicación general para todos los funcionarios públicos, el MESICIC sí se pronunció al respecto:

 

“En el análisis de la información que el Comité ha tenido a su disposición, se observa cierto grado de dispersión y diferencias normativas que no parecen estar directamente relacionadas con las particularidades, rango y requerimiento de cada órgano de la función pública, lo cual podría sugerir la conveniencia de unificar en un solo conjunto normativo un régimen horizontal que se aplique a la generalidad de los funcionarios públicos. Lo anterior, podría facilitar, tanto a los funcionarios públicos como a los administrados o usuarios, conocer con exactitud sus deberes y derechos, en aras a la seguridad jurídica; daría unicidad al ámbito subjetivo de una regulación hasta ahora dispersa; y prevendría los eventuales efectos nocivos que podría producirse durante la aplicación de una normativa dispar.” Comité de Expertos del Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción, Informe Final sobre la implementación en la República de Costa Rica de las disposiciones de la Convención seleccionadas para ser analizadas en el marco de las Primera Ronda, aprobado en agosto 2004, p. 7.  

           

En relación con el mismo numeral, resulta interesante la medida contemplada en la cláusula 8.4, que se refiere al establecimiento de medidas y sistemas para facilitar que los funcionarios públicos denuncien todo acto de corrupción del que tengan conocimiento en el ejercicio del cargo. Y es que lo común hasta el momento, era imponer la obligación para el funcionario de denunciar, pero no se tenía en cuenta los eventuales conflictos laborales que el cumplimiento de ese deber le podía aparejar.

 

La circunstancia apuntada, va a promover que a los Estados pongan atención en la implementación de mecanismos que protejan al denunciante de eventuales represalias y esto a su vez, puede inducir a más servidores a denunciar. La denuncia de actos de corrupción por parte de funcionarios públicos es uno de los mecanismos más efectivos para detectar este tipo de conductas, por lo que es fundamental adoptar  medidas como las mencionadas.

 

            Por último, respecto a este numeral, es importante mencionar que el punto 8.5. recomienda la implementación de medidas y sistemas para exigir a los funcionarios públicos declaraciones de sus actividades externas, empleos, inversiones, activos y regalos o beneficios importantes; lo que inmediatamente nos hace pensar en la declaración jurada sobre la situación patrimonial prevista en nuestra legislación. No obstante, es preciso indicar que la recomendación que efectúa la Convención, es más limitada, porque se refiere sólo al supuesto en que esas actividades o circunstancias puedan dar lugar a un conflicto de intereses. Durante la negociación del instrumento internacional, se discutió una propuesta más amplia, que hacía referencia en concreto a la declaración patrimonial, pero fue intensamente debatida en las sesiones y finalmente, fue rechazada. Conforme a lo anterior, se afirma que la Convención no exige, ni siquiera recomienda en forma expresa, la adopción de la declaración patrimonial como un mecanismo de prevención de la corrupción.

 

            A través del artículo 9 se establece una extensa enumeración de medidas concretas orientadas a prevenir la corrupción e incrementar la transparencia en el ámbito de las contrataciones públicas, el cual sin duda alguna, es uno de los más importantes cuando se trata de combatir la corrupción.

 

            La contratación pública fue uno de los temas en que se trabajó de forma más intensa en el proceso de negociación de la Convención y es que es indiscutible, que para el combate de una actividad delictiva que traspasa por lo general las fronteras, la uniformidad en las exigencias y en los principios que guían el procedimiento de contratación, orientadas a la prevención de la corrupción, se convierte en una arma muy efectiva.

 

            En relación con esta cláusula 9.1., hay dos aspectos que principalmente merecen ser destacados, su carácter obligatorio y la definición que se hace, de principios que deben regir todo el procedimiento de contratación pública, entre los que se señalan: la transparencia, la competencia y criterios objetivos de adopción de decisiones. Además, se debe poner énfasis en la importancia de las medidas específicas mencionadas en los incisos: la publicidad de todas sus etapas previstas por el inciso a), las manifestaciones del principio de objetividad contenidas en los incisos b) y c), el establecimiento de un mecanismo de control interno (inciso d) y finalmente, la necesaria atención que se debe poner en la selección, control  y capacitación de los servidores que tienen a cargo funciones relacionadas con la contratación pública (inciso e).

 

            En cuanto a lo dispuesto en la cláusula 9.1., es preciso mencionar, que la mayoría de los aspectos ya están recogidos y desarrollados en la legislación costarricense, pero es claro, que su aprobación vendría a impulsar la evaluación de los mecanismos vigentes y si corresponde, la adopción de medidas legislativas y administrativas necesarias al respecto.

 

            En cuanto al punto 2. del artículo 9, que obligaría a los Estados a adoptar medidas apropiadas para promover la transparencia y la rendición de cuentas en la gestión de la hacienda pública y en concreto, las dispuestas en los incisos a), b), c), d) y e); es claro que en su mayoría, están contempladas en nuestro ordenamiento. En el mismo sentido, nos pronunciamos respecto a lo previsto en la cláusula 9.3.

 

            El libre acceso a la información pública, es otro de los mecanismos de prevención previstos por la Convención (artículo 10), reconociendo así, la importancia que tiene dentro del combate de la corrupción y en el control de la gestión del Estado.

 

La cláusula establece como obligatorio el adoptar las medidas necesarias para aumentar la transparencia en la administración pública, pero los mecanismos específicos recomendados en los incisos a), b) y c), tienen carácter facultativo para los Estados.  A pesar de no ser obligatorios, es indiscutible la importancia de las medidas previstas en los incisos, para garantizar el derecho al libre acceso a la información pública.

 

En este sentido, la definición de un procedimiento específico simple para obtener información, así como de los alcances del derecho y de sus limitaciones, le permite al ciudadano ejercer de una forma más segura su derecho, pero además, hace más clara la obligación del Estado al respecto. Por su parte, la publicación de información de oficio por parte de la Administración es una forma de rendición de cuentas, que evidentemente facilita el acceso a la información pública y que también, permite el control de la gestión del Estado. Por último, la posibilidad de incluir informes periódicos sobre los riesgos de corrupción en la administración, dentro de las publicaciones que se efectúen, es un aspecto que es interesante, aunque pareciera que presupone la realización de estudios mediante los cuales se determinen los riesgos de cada administración.

 

            Por su parte, el artículo 11 obliga a los Estados a adoptar medidas que refuercen la integridad y eviten toda oportunidad de corrupción entre los miembros del Poder Judicial y de manera facultativa, sugiere la adopción de ese mismo tipo de medidas respecto a los funcionarios del Ministerio Público.

 

Es importante mencionar, que de la redacción de la norma se infiere que al momento de acordar el texto se tuvo presente la independencia del Poder Judicial, pero que se consideró necesaria la disposición, precisamente por el papel decisivo que tiene en la lucha contra la corrupción. Ahora bien, se observa que también en forma expresa dentro de la cláusula se establece, que las medidas se deben adoptar de conformidad con los principios fundamentales de cada ordenamiento jurídico y sin menoscabo de la independencia del Poder Judicial; por lo que de una lectura conjunta de la cláusula 11.1 se debe concluir que la independencia del Poder Judicial por sí misma no se consideró un obstáculo para obligar a los Estados a adoptar las medidas apuntadas, pero que en ningún caso, puede provocarse un menoscabo de esa independencia.

 

Conforme a lo indicado, no encontraría este órgano consultivo ningún inconveniente en relación con lo dispuesto por esta norma.

 

En cuanto a la medida sugerida, de incluir normas que regulen la conducta de los miembros del Poder Judicial, consideramos que lo que se quiere es recalcar la importancia de que se adopte ese tipo de medidas respecto a esos funcionarios en particular, ya que consideramos que estaría cubierto por lo dispuesto en el artículo 8 de la Convención, el cual recomienda la aplicación de códigos o normas de conducta para el correcto, honorable y debido cumplimiento de las funciones públicas, sin hacer  discriminación respecto a ningún tipo de funcionario.

 

El artículo 12 como su nombre lo indica, se refiere a la obligación de los Estados de implementar medidas para prevenir la corrupción y mejorar las normas contables y de auditoría, en el sector privado. Al respecto, la doctrina ha señalado:

 

“La propuesta de incluir disposiciones atinentes a la prevención de la corrupción en el sector privado produjo también importantes debates en el seno del Comité Especial. Resulta claro que los problemas de corrupción no se dan solamente en el ámbito de lo público; la importancia e incidencia de los fraudes y corrupción en el sector privado son actualmente ampliamente reconocidos. La discusión, sin embargo, se refirió más a la pertinencia de incluir disposiciones por las cuales los gobiernos que ratifiquen la Convención se obligarán a establecer medidas de prevención referidas a las empresas privadas, aún en relaciones que no involucran sujetos públicos y sobre las reales posibilidades de hacer efectivas esas medidas. Finalmente, se impuso la idea de que, dado el enorme impacto que la corrupción a nivel privado tiene sobre el conjunto de la sociedad, resultaba adecuado incorporar estas disposiciones.

 

Por otra parte, más allá del título del artículo, resulta claro que la mayoría de sus cláusulas si bien se refieren al sector privado, se han establecido con el objeto de regular diferentes situaciones de interrelación entre las empresas y el sector público, …” RAIGORODSKY, op.cit., p. 47.

 

Tal y como sucede respecto a otras cláusulas, resulta obligatorio para el Estado, tomar medidas en el sentido indicado, pero no todos los mecanismos específicos descritos en el artículo tiene ese carácter y por ejemplo se aprecia, que lo dispuesto en los puntos 1. y 2., es presentado a modo de recomendación. 

 

Interesa hacer hincapié en lo dispuesto en la segunda parte del punto 1. de la cláusula 12, que prevé la posibilidad de establecer sanciones civiles, administrativas y penales eficaces, proporcionales y disuasivas, aplicables en caso de incumplimiento de las medidas; y mencionar, que la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito contiene varios tipos penales, que permiten sancionar penalmente a particulares que cometan o promuevan la comisión de actos de corrupción y destacar, que a través del artículo 53 se prevé una sanción penal por un supuesto muy similar al descrito en el punto 2.e).

 

En cuanto a lo contenido en los puntos 3. y 4, cabe mencionar que sí son de acatamiento obligatorio y exigen a los Estados adoptar las medidas necesarias para prohibir el establecimiento de cuentas no registradas en libros, el registro de gastos inexistentes, el asiento de gastos en los libros de contabilidad con indicación incorrecta de su objeto, la utilización de documentos falsos y la destrucción deliberada de documentos de contabilidad, que se realice con el fin de cometer uno de los delitos descritos en la Convención; además, que se deniegue la deducción tributaria respecto de gastos que constituyan soborno, lo que resulta lógico si se tiene en cuenta que ya el soborno transnacional se ha definido como un delito de corrupción.

 

Ahora bien, pasando al análisis del artículo 13, es preciso reiterar el papel fundamental que tiene la sociedad en la lucha contra la corrupción y en el control de la gestión administrativa, situación que precisamente motivó a que se destinara una cláusula a regular este tema en específico.

 

Si bien algunos de los aspectos contenidos en esta cláusula, tienen relación con lo dispuesto en el artículo 10, lo que resulta lógico, ya que precisamente el acceso a la información pública es uno de los mecanismos que permite la participación de la sociedad en la lucha contra la corrupción, lo cierto es que el artículo 13, retoma el acceso a la información desde otras aristas y además, aborda otros aspectos de la participación ciudadana.

 

En este sentido, encontramos que la cláusula 13.1. obliga a los Estados a tomar medidas dirigidas a dos fines principalmente: por un lado, fomentar la participación activa en la prevención y en la lucha contra la corrupción, de personas y grupos que no pertenezcan al sector público, como la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones con base en la comunidad; y por otro, sensibilizar a la opinión pública sobre la existencia, las causas, la gravedad de la corrupción y sus consecuencias.

 

A modo de recomendación -por parte de la Convención de comentario-, se mencionan como posibles medidas a implementar las siguientes: a) aumentar la transparencia y promover colaboración en los procesos de toma de decisiones, b) garantizar el libre acceso a la información, c) realizar actividades de conscientización sobre la corrupción, así como programas de educación pública y d) respetar, promover y proteger la libertad de buscar, recibir, publicar y difundir información relativa a la corrupción.

 

Como se observa, las medidas recomendadas son muy amplias y está en cada Estado, identificar cuáles son las medidas concretas que se adecuan más a su realidad y a sus posibilidades, para luego implementarlas.

 

El punto 2. de la cláusula 13, trata un aspecto fundamental de participación de la sociedad contra la lucha con la corrupción: la facilitación del acceso a los órganos a cargo de la atención de las denuncias sobre la materia y precisamente, su importancia es la que motiva a que se destaque al situarlo como un punto dos del artículo.

 

En este sentido, se establece como una obligación de los Estados, la adopción de medidas que garanticen el acceso en sí mismo y aquellas necesarias, para hacer de conocimiento de los ciudadanos cuáles son los órganos que tienen a cargo el combate de la corrupción. Asimismo y cuando proceda, se deberá facilitar el acceso a dicho órganos, para efectos de la denuncia de hechos que puedan considerarse delitos de los descritos en la Convención, incluso la denuncia anónima.

 

El hecho de que los ciudadanos conozcan a los órganos estatales encargados del combate de la corrupción, les permitirá no sólo controlar su labor, sino también colaborar con esa lucha y en la medida en que tengan posibilidades de acceso a dichas instancias, se sentirán parte del problema y estarán más involucrados en la implementación de las medidas que se adopten.

 

Finalmente, en el capítulo II encontramos las medidas para prevenir el blanqueo de dinero, previstas en el artículo 14. Lo dispuesto en el punto primero, incisos a) y b) tiene carácter obligatorio para los Estados y se dirige principalmente, al establecimiento de un régimen interno de reglamentación y supervisión de los bancos, las instituciones financieras y cuando proceda, de otros órganos que sean particularmente susceptibles de utilización para el blanqueo de dinero, poniendo énfasis en la fijación de requisitos relativos a la identificación de clientes, registro y la denuncia de transacciones sospechosas. Asimismo, el punto b) exige que se garantice la cooperación e intercambio de información en los ámbitos nacional e internacional y propone la posibilidad de establecer una dependencia de inteligencia financiera a cargo de la información sobre posibles actividades de blanqueo de dinero.

 

En cuanto a las medidas obligatorias mencionadas anteriormente, se debe mencionar que nuestro país, ya cuenta con regulación al respecto, por lo que no se requerirían esfuerzos importantes para cumplir con esa disposición.

 

            Ahora bien, los puntos 2., 3., 4. y 5. de la Convención contienen mecanismos de carácter facultativo para los Estados. En este sentido, se sugiere la posibilidad de aplicar medidas para detectar y vigilar el movimiento transfronterizo de efectivo y de títulos negociables pertinentes, como por ejemplo la exigencia para los particulares y entidades comerciales de notificar las transferencias de cantidades elevadas de efectivo o títulos.  También se recomienda, exigir a las instituciones financieras que incluyan información exacta del remitente en los formularios de transferencias electrónicas, que mantenga dicha información por un determinado tiempo y que ejerzan una mayor vigilancia, en ese tipo de transacciones. Se insta a los Estados a utilizar como guías las iniciativas de las organizaciones regionales, interregionales y multilaterales sobre la materia y a establecer y promover la cooperación internacional entre las autoridades judiciales.

  

            A manera de conclusión de este segundo capítulo, mencionamos que al analizar una a una las medidas exigidas y las recomendadas por la Convención para efectos de la prevención de la corrupción, se observa de manera más clara la amplitud y completez con el que este instrumento internacional aborda el tema de la prevención. La trascendencia que se le brinda a este aspecto, es indiscutible, pero también es digno de rescatar, que las medidas descritas en el capítulo se dirigen de forma muy acertada a los principales aspectos en los que deben trabajarse para prevenir la corrupción.

 

            En apariencia, no se presenta ningún roce con el bloque de constitucionalidad, ni tampoco se evidencia un obstáculo importante que haga cuestionable la incorporación de las disposiciones analizadas a nuestro ordenamiento jurídico.

 

b.3.) Sobre el Capítulo III. Penalización y aplicación de la ley:

 

            Si bien, todas las disposiciones de este Capítulo se refieren a aspectos de responsabilidad penal y civil derivada del hecho punible, algunas de ellas, están dirigidas a la tipificación de actos de corrupción y otras, a aspectos procedimentales relacionados.

           

 Comenzaremos por referirnos al primer supuesto y en ese sentido indicamos, que la Convención define como delitos de corrupción los siguientes: Soborno de funcionarios públicos nacionales, Soborno de funcionarios públicos extranjeros y de funcionarios de organizaciones internacionales públicas, Malversación o peculado, apropiación indebida u otras formas de desviación de bienes por un funcionario público, Tráfico de influencias, Abuso de funciones, Enriquecimiento ilícito, Soborno en el sector privado, Malversación o peculado en el sector privado, Blanqueo del producto del delito, Encubrimiento y Obstrucción de la justicia.

 

            Respecto a algunos de los delitos mencionados, se indica que el Estado deberá, de forma obligatoria, tomar las medidas legislativas y de otra índole, necesarias para tipificar la conducta en la legislación interna, mientras que para otros, se deja de manera facultativa.

 

            Antes de entrar a analizar cada uno de las cláusulas que contienen delitos, es importante hacer tres aclaraciones. En primer lugar, lo que ordenan o recomiendan, según el caso, las cláusulas del 15 al 25, es tipificar como delito las conductas descritas, por lo que no debería de importar, si el Estado lo hace mediante uno o varios tipos penales  o si la nomenclatura utilizada es igual a la de la Convención.

 

            También nos parece importante mencionar, que la Convención obliga o sugiere, según el caso, adoptar las medidas legislativas o de otra índole, necesarias para tipificar las conductas descritas en las cláusulas, precisamente, porque presupone que la simple ratificación del instrumento internacional no es suficiente para que dichas conductas puedan considerarse delitos y ser castigadas penalmente, a lo interno de los Estados.

 

            Es preciso recordar que el principio de tipicidad -componente del principio de  legalidad constitucional que rige en materia penal- exige que el tipo penal esté completo para poder aplicarlo y nuestra Sala Constitucional en el Voto Nº 3686-93 de las catorce horas y tres minutos del treinta de julio mil novecientos noventa y tres, ha señalado que como mínimo debe estar estructurado de la siguiente manera:

"Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia pena, en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quien es el sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinadas condiciones (carácter de nacional, de empleado público, etc.) y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en el descripción típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal. De todo lo anterior puede concluirse en la existencia de una obligación legislativa, a efecto de que la tipicidad se constituya en verdadera garantía ciudadana, propia de un Estado democrático de derecho, de utilizar técnicas legislativas que permitan tipificar correctamente las conductas que pretende reprimir como delito, pues la eficacia absoluta del principio de reserva, que como se indicó se encuentra establecido en el artículo 39 de la Constitución, sólo se da en los casos en que se logra vincular la actividad del juez a la ley, y es claro que ello se encuentra a su vez enteramente relacionado con el mayor o menor grado de concreción y claridad que logre el legislador. …"

 

La Convención únicamente describe conductas típicas y no define una pena correspondiente a cada una de ellas, situación que impide que los delitos allí descritos puedan tener aplicación inmediata y obliga a los Estados a establecer mediante ley, la creación de a crear tipos penales en los cuales se describa la conducta dispuesta en la cláusula y la sanción penal para cada caso.-

 

Finalmente interesa indicar, que la Convención en forma reiterada dispone, que los delitos mencionados son de carácter doloso. Y es que en cada una de las cláusulas referidas a delitos se introduce la frase “cuando se cometan intencionalmente” y el artículo 28 lo confirma cuando señala: “El conocimiento, la intención o el propósito que se requieren como elemento de un delito tipificado con arreglo a la presente Convención podrán inferirse de circunstancias fácticas objetivas.”.

 

            Una vez efectuados los comentarios anteriores, pasamos a analizar lo dispuesto en las cláusulas que describen delitos a la luz de la legislación costarricense.

 

            En el artículo 15 es denominado “Soborno de funcionarios públicos nacionales”. El inciso a) obliga a los Estados a tipificar las acciones de prometer, ofrecer o conceder a un funcionario público un beneficio indebido, en forma directa o indirecta, con el fin de que dicho servidor actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oficiales. Como se observa este primer inciso, está referido a la conducta del particular que intenta o logra sobornar a un funcionario público.

 

            La conducta descrita en el artículo 15 inciso a) de la Convención, está tipificada en el ordenamiento jurídico costarricense a través del artículo 345 del Código Penal, el que a su vez remite a lo dispuesto en los numerales 340, 341, 342, 343, 343 bis y 344.

 

            El inciso b) de la misma cláusula, que también tiene carácter imperativo, podría decirse que es la contraparte del inciso a), ya que describe la conducta del funcionario público que solicita o acepta, en forma directa o indirecta, un beneficio indebido, a cambio de actuar o abstenerse de hacerlo en cumplimiento de sus funciones oficiales. Esta conducta se encuentra también tipificada en nuestro Código Penal, mediante los artículos 340, 341, 342, 343 y 344 y si bien es cierto, ninguno de esos tipos penales contiene como verbo activo la acción de “solicitar”, al estar tipificada la de “recibir”, se puede castigar a través de la figura de la tentativa, si no se llega a consumar la acción de aceptar.

 

            Como se aprecia de lo anterior, la obligación derivada de la cláusula 15 de la Convención, no requeriría la adopción de medidas legislativas por parte de Costa Rica, ya que la legislación vigente cumple con los requerimientos establecidos en la norma de la Convención.

 

            Por su parte, el “Soborno de funcionarios públicos extranjeros y de funcionarios de organizaciones internacionales públicas” descrito en el artículo 16, contiene un primer punto de obligatorio acatamiento para los Estados y una segunda parte, que queda a su consideración. Las acciones típicas del punto 1. y del 2. son idénticas a las de la cláusula 15., pero relacionado con lo que se acaba de mencionar, se aprecia que no es obligatorio tipificar la conducta del funcionario que solicita o acepte un beneficio indebido. 

 

A pesar de que la similitud entre las acciones típicas del artículo 15. y 16., es importante destacar los dos elementos de la conducta descrita en la cláusula 16, que varían los supuestos de aplicación. En ese sentido se aprecia que el artículo 16. se refiere al soborno de funcionarios públicos extranjeros o de una organización internacional pública  y que tiene -como se aprecia en la última parte del primer punto- un ámbito de aplicación más restringido respecto al 15., ya que señala que el beneficio indebido es a cambio de obtener o mantener alguna transacción comercial u otro beneficio indebido en relación con la realización de actividades comerciales internacionales.

 

            En cuanto a este delito, a través de la Ley Nº 8185 de 18 de diciembre de 2001, se introdujo el artículo 343 bis al Código Penal, que describe la conducta del punto 1., de forma muy similar. No obstante, la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, sin derogar el numeral anterior, en su artículo 55 tipifica el “Soborno transnacional” y lo hace incluyendo un aspecto que no estaba contenido en el 343 bis mencionado: el soborno a funcionarios de un organismo o entidad internacional.

 

            De acuerdo con lo indicado, nuestro país también estaría ya cumpliendo con la obligación de la cláusula 16 punto 1., y si bien es cierto, no está tipificada la conducta del punto 2., como lo hemos señalado supra, es facultativo para los Estados.

 

            La cláusula 17, se refiere a los delitos de malversación o peculado, apropiación indebida y otras formas de desviación de bienes por un funcionario público y obliga a los Estados a adoptar las medidas legislativas para que dichos delitos estén contenidos en sus respectivos ordenamientos. Se observa, que el artículo no realiza una descripción de las conductas para cada uno de los delitos y únicamente, deja en claro dos aspectos: que deben cometerse en beneficio propio o de terceros y otras entidades, y que la  desviación que realiza el funcionario, puede ser tanto de bienes como de fondos o títulos públicos o privados o cualquier otra cosa de valor que se hayan confiado al funcionario en virtud de su cargo. 

 

En el ordenamiento jurídico costarricense, están tipificados los delitos de peculado, malversación y apropiación indebida, así como otras formas de desviación de fondos, como es el caso del delito de reconocimiento ilegal de beneficios laborales, sobreprecio irregular, entre otros; estos últimos contenidos en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito. Por lo anterior, se debe afirmar que la obligación derivada del artículo 17 estaría ya cumplida.

 

            A través del artículo 18 de la Convención, se recomienda tipificar el delito de tráfico de influencias.  El inciso a) describe como típica la conducta de quien promete, ofrece o concede un beneficio indebido, a un funcionario público o a cualquier otra persona, a cambio de que abuse de su influencia real o supuesta, para obtener un provecho; mientras que el inciso b), más bien pretende, que se castigue al funcionario público que solicita o acepta el beneficio indebido a cambio de que abuse de su influencia.

 

            La Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito tipificó por primera vez en nuestro país el delito de tráfico de influencias, en su artículo 52, de una forma bastante aceptable en relación con lo dispuesto en la Convención.

 

            Otro de los delitos que los Estados deben considerar introducir en sus ordenamientos es el de “Abuso de funciones”, descrito como: el abuso de funciones o del cargo, o la realización u omisión de un acto, en violación de la ley, con el fin de obtener un beneficio indebido para sí mismo o para otra persona o entidad.

 

            En el Código Penal costarricense existe un delito denominado “Abuso de autoridad”, pero no coincide con la conducta descrita en la cláusula 19. A pesar de lo indicado, es posible que algunos supuestos derivados de lo dispuesto en el artículo analizado, puedan ser sancionados a través de otros tipos penales contenidos en nuestra legislación.

 

            Pasamos ahora a lo dispuesto en el artículo 20, en el cual se hace referencia al delito de enriquecimiento ilícito. En primer lugar, es importante poner atención a la forma en que se define el delito, cuando señala que es el “incremento significativo del patrimonio de un funcionario público respecto de sus ingresos legítimos que no pueda ser razonablemente justificado por él”. Y es la descripción que presupone una obligación del servidor de demostrar que el aumento en su patrimonio, es legítimo.

 

            Nuestra Sala Constitucional sostuvo, cuando declaró inconstitucionales tres de los incisos del artículo 26 de la anterior y derogada Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito, mediante el Voto Nº 1707-95, que es inconstitucional que se exija al funcionario demostrar la legitimidad del aumento de su patrimonio, porque constituye una inversión de la carga de la prueba que  transgrede el principio de inocencia.

 

            Ahora bien, en vista de que en la cláusula 20 se señala en forma expresa, que no constituye una obligación para los Estados tipificar esta conducta y que en todo caso, dependerá de lo dispuesto en la constitución y los principios fundamentales de cada ordenamiento, consideramos que el artículo no provoca ningún roce de constitucionalidad.

 

             Además, nuestro ordenamiento, tanto respecto al delito de enriquecimiento tipificado en el artículo 346 del Código Penal, como del contenido por el numeral 45 de la Ley contra la Corrupción,  ha superado los problemas de constitucionalidad.

 

            Los artículos 21 y 22 buscan tipificar conductas de corrupción dentro del sector privado, mediante la aplicación de tipos penales que tradicionalmente han estado pensados únicamente como delitos funcionales, como lo son el soborno, la malversación y el peculado.

 

            Si bien es cierto, la propuesta es interesante, es necesario que nuestro legislador valore esta posibilidad y determine si resulta o no conveniente dentro del sistema costarricense, lo que deriva válido, en vista de que ambas cláusulas presentan la incorporación de dichos delitos, como facultativo para los Estados.

 

            En cuanto al blanqueo del producto del delito, descrito en la cláusula 23, la Convención obliga a que se tipifique; no obstante, es importante mencionar que dicha exigencia se matiza, cuando se dispone “de conformidad con los principios fundamentales del derecho interno de cada Estado”.

 

            En los incisos a) y b) del punto 1. se describen como acciones típicas, la conversión, transferencia, ocultación, disimulación, la adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas de que son producto del delito; lo que se encuentra recogido por el artículo 47 de la Ley contra la Corrupción. Además es claro, que a través del numeral 69 de la Ley sobre Estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizada, legitimación de capitales y actividades conexas, también se podría castigar esas conductas o de los delitos de Receptación de cosas de procedencia sospechosa (artículo 324) o Favorecimiento real (artículo 325) del Código Penal.

 

            En relación con este delito, hay un aspecto al que es preciso referirse y es al delito determinante, que se entiende como aquel del que provienen o del que se originan los bienes. El punto 2. del artículo 23 regula al respecto y vemos que se exige a los Estados, velar porque el delito de blanqueo se aplique a la gama más amplia posible de delitos determinantes, entre los que deberán estar incluidos, como mínimo, una mayoría de los delitos tipificados con arreglo a lo dispuesto en la Convención, cometidos tanto dentro como fuera de la jurisdicción del Estado Parte interesado.

 

            Ahora bien, en lo que respecta a la amplitud en cuanto a los delitos determinantes y al tema de la jurisdicción, es posible que nuestro país tenga que replantearse el tema y analizar si se requieren cambios legislativos que permitan adecuar mejor nuestra legislación a los requerimientos de la Convención, pero en apariencia no parece que existan problemas al respecto.

 

            El inciso e) pretende evitar la controversia, de si es constitucional o no sancionar penalmente al infractor tanto por el delito determinante como por el de blanqueo del producto del delito y establece que, cuando lo requieran los principios fundamentales del derecho interno del Estado, se podrá disponer que el blanqueo del producto del delito, no se imputara a las personas que hayan cometido el delito determinante. A nuestro criterio, esa disposición resulta muy acertada, porque es respetuosa de los derechos fundamentales reconocidos en Estados como el nuestro.

 

            Relacionado con lo dispuesto en el artículo 23, la cláusula 24 insta a los Estados a tipificar como delito, el encubrimiento o la retención continua de bienes a sabiendas de que son producto de cualquiera de los delitos tipificados con arreglo esta Convención, pero sin haber participado en ellos. Para efectos de este artículo, aténgase a lo indicado anteriormente, respecto al artículo 47 de la Ley contra la Corrupción, al 69 de la Ley sobre Estupefacientes y a los artículos 324 y 325 del Código Penal.

 

            Finalmente la Convención, obliga a los Estados a tomar las medidas necesarias para tipificar la Obstrucción de la justicia. En el inciso a) se describen como acciones típicas: el uso de la fuerza física, amenazas o intimidación, la promesa, el ofrecimiento o la concesión de un beneficio indebido, con el fin de inducir a una persona a prestar falso testimonio o a obstaculizar la prestación de testimonio o la aportación de pruebas en procesos.

 

            Por su parte, el inciso b) se refiere a las mismas acciones, pero realizadas con la finalidad de obstaculizar el cumplimiento de las funciones oficiales de un funcionario de justicia o de los servidores encargados de hacer cumplir la ley en relación con la comisión de los delitos descritos en la Convención.

 

            No todos los supuestos recogidos en esta cláusula, se encuentran tipificados en nuestro ordenamiento, únicamente lo estarían aquellos contenidos en los artículos 316, 317 y 318 del Código Penal y 60 y 61 de la Ley sobre Estupefacientes. Ahora bien, la aprobación de esta Convención nos obligaría a tipificar de una manera más completa el delito de obstrucción de la justicia.

 

            A partir de la cláusula 26 y hasta la 42 de la Convención, se hace referencia a diferentes aspectos relacionados con la responsabilidad penal y civil derivada del hecho penal, como ya fue indicado supra, sobre los cuales no hay necesidad de detenernos en todos ellos de manera extensa, razón por la cual porque lo que los comentarios serán más someros.

 

            Empezamos por mencionar, que el artículo 26 exige que se adopten medidas a fin de establecer la responsabilidad de las personas jurídicas que participen en delitos de los tipificados con arreglo a la Convención, responsabilidad que podrá ser de índole penal, civil o administrativa, pero en todo caso, eficaz, proporcionada y disuasiva;  y no excluye, la responsabilidad de las personas naturales que hayan cometido los delitos.

           

A pesar de lo imperativo de la norma, hace hincapié en que las medidas adoptadas deben estar sujetas a los principios jurídicos de cada Estado, pero además, como se observa de lo apuntado anteriormente, permite que el Estado establezca sanciones de diferente índole, siempre y cuando se adecue a los demás requerimientos.

 

            La responsabilidad de las personas jurídicas derivada de un hecho delictivo, es un tema sobre el cual es necesario que nuestro país legisle y en general, adopte -como lo señala la Convención- las medidas necesarias al respecto y por esta razón, la Convención le puede brindar un impulso importante a nuestro país, para el desarrollo de este tema. 

 

            Por su parte, el artículo 27 que hace referencia a la participación y la tentativa. Respecto a la participación, la Convención es más enfática y establece la obligación para los Estados de tipificar cualquier forma de participación, ya sea como cómplice, colaborador o instigador; lo se encuentra desarrollado en el Código Penal costarricense a partir del artículo 45 al 49. La tipificación de la tentativa y de la preparación con miras a cometer un delito tipificado con arreglo a la Convención (puntos 2. y 3.), se presenta como una posibilidad para los Estados, por lo que no es imperativo su cumplimiento.

 

            En la forma facultativa en que se presentan los puntos 2. y 3., se refleja una vez más, el cuidado que ha tenido el texto de la Convención, de no imponer obligaciones a los Estados que puedan eventualmente provocar un conflicto de constitucionalidad a lo interno. Y es que podría resultar cuestionable, en un sistema como el nuestro, la adopción de medidas legislativas y de otra índole, necesarias para tipificar como delito, la preparación con miras a cometer un delito. 

 

            En este pronunciamiento, ya hemos hecho referencia de lo dispuesto en la cláusula 28, por lo que continuamos refiriéndonos al siguiente artículo.

 

            La cláusula 29 establece, que de acuerdo con su derecho interno, los Estados establecerán un plazo de prescripción amplio para iniciar procesos por cualquiera de los delitos, y un plazo mayor o interrumpirá la prescripción, cuando el presunto delincuente se encuentre rebelde. Nuestro sistema tiene plazos de prescripción establecidos según la gravedad de la pena, que operan para efectos del inicio del procedimiento y también tiene regulado, de forma particular el supuesto de la rebeldía, en relación con la figura de al prescripción. Además, ya la Ley contra la Corrupción a través de su artículo 62, estableció algunas reglas específicas para delitos de corrupción, que amplia los plazos de prescripción aplicables durante el enjuiciamiento.

 

            A través del artículo 30, se regulan una diversidad de aspectos relacionados con las sanciones aplicables a los delitos, el procedimiento y el fallo. Interesa referirnos principalmente a lo dispuesto en el punto 2., el cual obliga a los Estados a adoptar las medidas necesarias para establecer o mantener, un equilibrio apropiado entre las inmunidades o prerrogativas jurisdiccionales de los funcionarios y la posibilidad de proceder con la investigación, enjuiciamiento y fallo de los delitos tipificados con arreglo a la Convención, y destacar, que ésta cláusula en forma expresa, establece que las medidas que tome cada Estado, dependerán de lo dispuesto en su ordenamiento jurídico del Estado y los principios constitucionales. De esta manera, la Convención salva cualquier dificultar de constitucionalidad que pudiera presentarse en los Estados, sea al momento de su aprobación o al dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo.

 

            Además, se aprecia que la mayoría de las disposiciones se refieren a aspectos relacionados con la sanción de las conductas tipificadas con arreglo a la Convención. En este sentido, el punto 1. señala la necesidad de que se tenga en cuenta la gravedad del delito al momento de establecer la pena legal; el punto 5. dispone que se tendrá en cuenta la gravedad del delito para efectos de conceder la libertad anticipada o condicional; el punto 6. se refiere a la posibilidad de ordenar, cuando proceda, la destitución, suspensión o reasignación del funcionario que esté acusado por un delito; el punto 7. menciona la posibilidad de establecer procedimientos para inhabilitar a dicho funcionario y finalmente, el punto 10. insta a los Estados a promover la reinserción social de los condenados.

 

            Respecto a lo anterior, se aprecia que únicamente lo dispuesto en los puntos 1. y 5. es de carácter obligatorio, los puntos 6 y 7., se presentan como posibilidades a tomar en consideración por los Estados. Además es digno de mencionar, que en forma enfática el punto 9., sostiene que los principios jurídicos que regulan la legalidad de una conducta queda reservada al derecho interno y que los delitos serán perseguidos y sancionados de conformidad con ese derecho, sino que nada de lo dispuesto en la Convención pueda afectar al respecto.

 

            Mediante el artículo 31, se regulan algunos aspectos relacionados con el embargo preventivo, incautación y “decomiso”, que son muy interesantes a nuestro criterio. En cuanto al punto 1., se debe reiterar que de acuerdo con las definiciones de la Convención, lo que se entiende por “decomiso” es lo que en nuestro sistema se denomina “comiso”. Ahora bien, se exige que los Estados tomen las medidas necesarias para autorizar el decomiso del producto del delito o de bienes cuyo valor corresponda al de dicho producto, así como de los bienes, equipo u otros instrumentos utilizados o destinados a utilizarse en la comisión de los delitos.

 

            Al confrontarse lo dispuesto en ese primer punto, con el contenido del artículo 110 del Código Penal, que es precisamente la norma que regula la figura en el ordenamiento jurídico costarricense, da la impresión de que éste ultimo, no contiene uno de los supuestos del primero: la posibilidad de comisar “bienes cuyo valor corresponda al del producto del delito”.  Esta circunstancia, si bien no provoca ningún problema para efectos de la aprobación de esta Convención, si es importante que se tenga en cuenta, ya que constituye una herramienta importantísima para la recuperación de activos y si se llega a la conclusión de que en efecto no se encuentra contemplada en nuestro sistema, debe promoverse la adopción adaptación de medidas para solucionar esta situación.

 

            En relación con el “decomiso”, además la Convención regula otras posibilidades en cuanto a los bienes. En el punto 4. establece que cuando el producto del delito se haya transformado o convertido parcial o totalmente en otros bienes, éstos serán objeto de las medidas aplicables a dicho producto; el punto 5. dispone que cuando se hayan mezclado con  bienes adquiridos de fuentes lícitas, esos bienes serán objeto de decomiso hasta por el valor estimado del producto entremezclado y finalmente, en el punto 6. se indica que los beneficios derivados del producto del delito en términos generales, podrán también ser objeto de embargo.

 

            Como se aprecia, la referencia que la Convención efectúa sobre el “decomiso” de bienes es extensa y tiene amplios alcances. A pesar de ello, no encontramos ningún inconveniente para la aprobación y más bien, nos parece que plantea posibilidades que en nuestro sistema aún no han sido comúnmente explotadas y que benefician significativamente la recuperación de los activos, en delitos contra la corrupción.

 

            Otro aspecto que merece ser comentado en relación con la cláusula 31, es el de  la obligación que impone el punto 3. de adoptar medidas para regular la administración, por parte de las autoridades competentes, de los bienes embargados, incautados o decomisados. Este es un tema sobre el que debe ponerse especial atención en nuestro país, ya que para garantizar una efectiva recuperación de los activos y un uso adecuado de los mismos, de verdad que podría ser importante adoptar medidas, y no sólo de carácter legislativo, sino proporcionando los recursos necesarios para realizar una adecuada custodia y finalmente, para asegurar su utilización en fines de combate de la corrupción.

 

Por último sobre este artículo, es preciso hacer referencia al punto 8. que establece que los Estados podrán considerar la posibilidad de exigir a un delincuente que demuestre el origen lícito del presunto producto del delito o de otros bienes expuestos a decomiso, en el tanto lo permitan los principios fundamentales de su derecho interno. Bien podrían caber cuestionamientos sobre la constitucionalidad de esta norma, pero lo que se debe tener presente, es que al aprobar la Convención el país no estaría obligado a acatar lo anterior, ya que se presenta únicamente como una posibilidad más de las previstas en el instrumento internacional.

 

Otro tema interesantísimo al que hacer referencia la Convención en relación con la materia delictiva, es a la protección de testigos, peritos y víctimas. En ese sentido, el artículo 32 exige a los Estados a que adopten medidas apropiadas al respecto, aunque suaviza la disposición, cuando señala “de conformidad con su ordenamiento jurídico interno y dentro de sus posibilidades”.  Se sugieren algunas posibles medidas, entre las cuales encontramos aquellas de protección física, como la reubicación, la prohibición total o parcial de revelar información sobre su identidad o paradero y el testimonio mediante tecnologías de comunicación. Cabe mencionar además, que en todo momento se indica, que dichas medidas de deberán adoptar sin perjuicio de los derechos del acusado.

 

De acuerdo con lo anterior, tendría nuestro país que adoptar medidas, pero éstas no necesariamente deben consistir en las descritas por la norma.

 

Respecto a quienes denuncian de buena fe y con motivos razonables, la Convención también prevé la posibilidad de incorporar medidas de protección contra todo trato injustificado, a través de la cláusula 33. No se mencionan, ni siquiera a manera de sugerencia, medidas específicas que podrían los Estados adoptar al respecto, por lo que queda a discreción del Estado, si las establece y de ser así, cuáles medidas.

 

En cuanto a las medidas de protección previstas por los artículos 32 y 33 de la Convención, nos parece indispensable destacar la importancia que tiene para efectos de potenciar la denuncia de actos de corrupción, así como para lograr una buena prosecución del enjuiciamiento y una eventual condena. Es claro que en muchos casos, las personas se inhiben de colaborar en el combate de la corrupción por temor a ser objeto de represalias y la finalidad de este tipo de medidas, es precisamente mitigar ese peligro protegiendo su participación.

 

Otra posibilidad muy particular, que contiene la Convención es la propuesta en el artículo 34, cuando señala que con la finalidad de eliminar las consecuencias de actos de corrupción, los Estados Parte podrán considerar la corrupción como un factor pertinente, en procedimientos jurídicos encaminados a anular o dejar sin efecto un contrato o para revocar una concesión u otro instrumento semejante, así como para adoptar cualquier otra medida correctiva. Cabe hacer mención, de que la misma norma establece que cualquier medida adoptada debe considerar los derechos adquiridos de buena fe por terceros y los principios fundamentales de su derecho interno, lo que evita cualquier cuestionamiento al respecto.

 

Por su parte, la cláusula 35 exige a los Estados a adoptar medidas que garanticen el derecho de acceso a la justicia, a las entidades o personas jurídicas perjudicadas, para que obtengan la indemnización correspondiente de daños y perjuicios; aspecto que pareciera cumplido por nuestro país.

 

b.4.) Sobre lo dispuesto en los artículos del 36 al 50:

 

Las disposiciones contenidas en los artículos 36 a 50, forman parte de la estructura propia ya característica de los instrumentos convencionales de Naciones Unidas, que se viene estilando desde hace bastante tiempo. En efecto, desde la ratificación de la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, así como su posterior aval constitucional (voto 7690-02) y su aprobación legislativa mediante decreto 8302 de 27 de junio de 2003 (y aún más atrás, desde la ratificación de la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988), es común observar la reiteración de temas tales como: “Cooperación con las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley, evitación del secreto bancario, empleo de antecedentes penales provenientes de Estados extranjeros, establecimiento de la jurisdicción, cooperación internacional, extradición, traslado de personas sentenciadas, asistencia judicial recíproca, remisión de actuaciones penales, cooperación en materia de cumplimiento de la ley”, etc. 

 

En esa inteligencia, en el proyecto que nos ocupa se vuelven a reiterar dichos tópicos lo que hace ocioso su comentario, máxime si tomamos en cuenta que -como ya lo dijimos- al menos dos de las más importantes convenciones de Naciones Unidas, como lo son las referidas a drogas y a la delincuencia organizada transnacional, han sido consideradas ajustadas al marco constitucional (ver votos, en su orden, N°s 941-90 y 7690-02). 

 

b.5.) Sobre el Capítulo V. Recuperación de activos:

 

En lo que atañe al Capítulo V titulado “Recuperación de activos”, por propia indicación del artículo 51, dicho tema constituye un principio fundamental de la presente Convención, ya que no bastan ni las medidas preventivas ni represivas para erradicar el flagelo de la corrupción, sino que un complemento ideal para pretender dar una estocada casi definitiva a esta maligna empresa lo constituye la recuperación de activos; es decir, el estrangulamiento económico de dicha actividad a través de mecanismos de cooperación internacional, cuyo propósito básico es el retorno a sus países de origen de los dineros o bienes expoliados o malversados.

 

Además de avalar su instauración, por los inestimables beneficios que ello acarreará, sí nos permitimos comentar dos disposiciones de este Capítulo V que revisten algunas particuaridades de aplicación de cara a nuestro ordenamiento.

 

Nos referimos concretamente a lo preceptuado en el inciso a) del artículo 53, cuando insta a los Estados Parte a adoptar las medidas que sean necesarias “… a fin de facultar a otros Estados Parte para entablar ante sus Tribunales acciones civiles con el objeto de determinar la titularidad o propiedad de los bienes adquiridos mediante la comisión de un delito tipificado con arreglo a la presente Convención.” 

 

Aun y cuando el instrumento convencional de comentario no diga nada al respecto, el inciso de cita debe entenderse correctamente en el sentido de que la participación de los Estados, como personas jurídicas mayores, en procesos judiciales es material y procesalmente imposible, debiendo acudirse a la figura de la representación legal, tal y como acontece, v.gr., con la representación legal del Estado costarricense en manos de la Procuraduría General de la República. Un claro ejemplo de ello se halla en el artículo 20 del Tratado de Extradición suscrito entre Costa Rica y Estados Unidos, mediante el cual se nombró a esta Oficina como representante de los intereses norteamericanos en los procesos extradicionales.

 

La otra disposición que merece un comentario señalado, es la contenida en el inciso c) del artículo 54, cuando establece que cada Estado Parte, de conformidad con su derecho interno, “… considerará la posibilidad de adoptar las medidas que sean necesarias para permitir el decomiso de esos bienes sin que medie una condena, en casos en que el delincuente no pueda ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga o ausencia, o en otros casos apropiados.”

      

Esta norma revela las tendencias actuales en materia de recuperación de activos, que propenden a crear mecanismos para hacer más efectiva esta labor. Si bien es cierto, en nuestro ordenamiento no existe aún una norma que en materia de corrupción le permita al Estado efectuar el comiso en los términos previstos por la Convención, es importante mencionar que en el artículo 90 de la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de uso no autorizado y actividades conexas, se contempla un supuesto similar, que consiste en la posibilidad de comisar el bien transcurrido un año (desde el establecimiento de la medida cautelar del decomiso), cuando no se pueda determinar la identidad del autor o partícipe del hecho o este ha abandonado los bienes de interés económico.

 

            Ahora bien, consideramos que al momento de adoptar las medidas legislativas para poner en aplicación lo previsto en el inciso c) apuntado, es conveniente que se describan de una mejor forma los casos en los que operaría, ya que de lo dispuesto en el numeral 90 no se concluye claramente que estén incluidos los supuestos de fallecimiento, fuga o ausencia

 

b.6.) Sobre el Capítulos VI, VII y VIII:

 

Dado que lo dispuesto en los Capítulos VI, VII y VIII denominados “Asistencia técnica e intercambio de información”, “Mecanismos de aplicación” y “Disposiciones finales”, se encuentra regulado de manera casi idéntica en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, que como hemos señalado supra, superó el control de constitucionalidad de la Sala Constitucional y ya es ley de la República, no consideramos necesario efectuar comentarios al respecto.

 

A manera de conclusión, indicamos que a criterio de este Órgano Consultivo, el texto de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción no contraviene ningún mandato constitucional, por lo que no habría ningún inconveniente en ese sentido para su aprobación; no obstante, es importante reiterar que el órgano competente para emitir un criterio definido al respecto, es la Sala Constitucional. 

 

Si bien es cierto, sobre algunas normas se efectuaron comentarios que planteaban dudas sobre su apego al plexo constitucional, en todos los casos constituyen cláusulas facultativas para los Estados.

 

De esta manera, evacuamos la consulta formulada.

 

De Usted, atentamente,

 

 

Licdo. José Enrique Castro Marín               M.Sc. Tatiana Gutiérrez Delgado

Procurador Director del Área Penal             Procuradora de la Ética Pública

 

 

JECM/TGD/laa

 

 

1)         NAIM (Moisés) “No basta atacar la corrupción”, La Nación, 05 de marzo de 2005, página 29A.

 

2)         La Convención Interamericana contra la Corrupción, únicamente considera la implementación de sistemas para la contratación de funcionarios públicos que asegure la publicidad, equidad y eficiencia.

Siguiendo con algunas de las líneas planteadas en el capítulo 1, cabe aquí referir nuevamente al tema de la obligatoriedad de las cláusulas de la Convención. Particularmente en el caso de las medidas preventivas, el carácter que habrían de tener los artículos del Acuerdo fue objeto de un largo debate donde aparecieron posiciones duramente enfrentadas. Por un lado, varias delegaciones sostenían que las medidas preventivas debían ser necesariamente facultativas ya que, por su propia naturaleza, los Estados no debían ser forzados a asumir un compromiso de adoptar esas disposiciones de manera obligatoria. Esta posición encuentra sustento, según esas delegaciones, en que la obligatoriedad de incorporar este tipo de medidas de prevención podría estar ligada con abrir la puerta a la injerencia externa en asuntos de soberanía nacional. …

Cabe mencionar que el artículo 4 de la Convención contiene una cláusula, clásica en los textos convencionales en el marco de la Organización de las Naciones Unidas, en la que se refleja una amplia protección de la soberanía de los Estados Parte. Sin embargo, las cuestiones sobre posible injerencia externa fueron fuente de debate permanente.” RAIGORODSKY (Nicolás) Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción: Nuevos paradigmas para la prevención y combate de la corrupción en el escenario global, Buenos Aires: Oficina Anticorrupción. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Gráfica Laf S.R.L., 2004, p. 20.

 

3)         “El primer aspecto a considerar en este artículo es su carácter obligatorio. De acuerdo con el texto, los Estados Parte se comprometen a formular y aplicar políticas coordinadas y eficaces de combate de la corrupción. La redacción de esta disposición tiene el interesante aporte de brindar los parámetros que permitirán evaluar la eficacia de esa medidas, promoviendo la participación de la sociedad y -esto resulta un aspecto profundamente novedoso- elevándose la importancia de la participación, tomándola como primer aspecto a considerar en la formulación de esas políticas.” Idem, p. 23.

 

4)         “El primer aspecto a considerar en este artículo es su carácter obligatorio. De acuerdo con el texto, los Estados Parte se comprometen a formular y aplicar políticas coordinadas y eficaces de combate de la corrupción. La redacción de esta disposición tiene el interesante aporte de brindar los parámetros que permitirán evaluar la eficacia de esa medidas, promoviendo la participación de la sociedad y -esto resulta un aspecto profundamente novedoso- elevándose la importancia de la participación, tomándola como primer aspecto a considerar en la formulación de esas políticas.” Idem, p. 23.

 

5)         La Convención Interamericana contra la Corrupción, únicamente considera la implementación de sistemas para la contratación de funcionarios públicos que asegure la publicidad, equidad y eficiencia.

 

6) “Trabajar en conflictos de intereses significa manejar la oposición entre los intereses públicos y privados. Bajo una democracia constitucional, las personas pueden razonablemente esperar que los intereses públicos prevalezcan sobre los reclamos y demandas de los ciudadanos particulares, grupo de interés o sectores económicos.”  RAIGORODSKY, op. cit., p. 30.

 

7) A manera de ejemplo citamos: “Directrices Generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte del los jerarcas, titulares, subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, Auditorías Internas y Servidores Públicos en general”, NºD-2-2004-CO, emitidas por la Contraloría General de la República.

 

8)         Comité de Expertos del Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción, Informe Final sobre la implementación en la República de Costa Rica de las disposiciones de la Convención seleccionadas para ser analizadas en el marco de las Primera Ronda, aprobado en agosto 2004, p. 45.

 

9)         “Entrando en mayor detalle sobre las cuestiones planteadas en el inciso d) es moneda corriente que los pliegos sean establecidos tomando como base las características de una determinada marca de producto o servicio, creándose de esta manera un pliego a la medida de este productor. .. Muchas veces los pliegos “dirigidos” surgen de la falta de capacidad de los funcionarios, pero también es ciertos que se dan situaciones directas de corrupción, en las que existe un interés de algunos funcionarios en favorecer a alguna empresa en particular.” RAIGORODSKY, op.cit., p.39.

 

10)       “El concepto de sociedad que se utilizó fue amplio, ya que durante las deliberaciones varias delegaciones plantearon sus recaudos en utilizar el giro “sociedad civil” tal como figuraba en la primera versión del Texto Evolutivo, por considerar que el término era vago y podría generar problemas respecto del contenido del concepto, limitando las instancias de participación a algún o algunos actores sociales y dejando fuera a otros.” RAIGORODSKY, op.cit., p. 44.

 

11)       A pesar de ser una cláusula obligatoria, la Convención tiene en cuenta las diferencias en cuanto a las posibilidades que cada uno de los Estados puede tener para implementar la disposición.

 

12)       Es importante aclarar, que algunos supuestos de tráfico de influencias ya estaban tipificados antes de la entrada en vigencia de dicha ley, tal es el caso, del inciso ch) del artículo 26 de la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito y de los incisos 1) y 2) del artículo 346 del Código Penal, éstos últimos que se mantienen vigentes.

 

13)       Es importante hacer hincapié, en que el artículo 47 de la Ley contra la Corrupción, sólo reconoce como delito determinante: el enriquecimiento ilícito o de actividades delictivas de un funcionario público, cometidas con ocasión del cargo o por los medios y las oportunidades que este le brinda. También debe tenerse presente, que el artículo 69 de la Ley sobre Estupefacientes establece que debe ser un delito grave el determinante y define como delito grave,  la conducta que constituya un delito punible con una privación de libertad de cuatro años, como mínimo, o una pena más grave. En vista de que no muchos delitos, tiene como pena mínima cuatro o más años de prisión, el ámbito de aplicación artículo 69 es muy limitado.