C-293-2005

12 de agosto del 2005

 

 

Licenciada

Grace Chinchilla Villegas

Auditora Interna

Municipalidad de Pococí

S.         O.

 

Estimada señora Auditora:

 

Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero a su oficio AI 025-2005, de fecha 3 de agosto del año en curso.

 

I.         Planteamiento de la consulta:

 

En razón de la existencia de las denominadas “patentes conjuntas o mixtas” de licores, y también de las denominadas de “licores internos” que han sido otorgadas por la Corporación Municipal, asalta a la Auditoría Interna la duda en torno a los siguientes tópicos:

 

“1.  La clasificación ya dicha, obedece a un error de la Administación, cuando fueron adjudicados los derechos, lo cual ocurrió hace más de treinta (30) años.  Nos hallamos entonces ante derechos subjetivos a favor de estos administrados, de modo que no podrían suprimirse sin más, sin disponer de las indemnizaciones correspondientes, lo cual resulta muy oneroso y difícil para esta municipalidad.  La otra solución que podría presentarse, es la de reconocer tales derechos como ambivalentes (una licencia de licores nacionales y otra de extranjeros, en lugar de una sola) y, en el caso de que se presenten gestiones de separación, autorizarlas.

2. Otro problema es que las licencias que hayan sido otorgadas tanto con la denominación de Mixta o Conjunta, como de Licores Internos, por no ser conforme a Derecho, como se dijo arriba, están viciadas de nulidad.  Sin embargo, el término de la caducidad dispuesto en los artículos 173, inciso 5 y 175 de la LGAP, es de 5 (sic) y 4 años respectivamente.  Este tiempo ya ha transcurrido suficientemente en nuestro caso, pues las últimas licencias adjudicadas, lo fueron en 1975 (hace más de 30 años), de forma que no son aplicables tales artículos.  Ni oficiosamente se puede revisar, ni por gestión de los administrados podrían impugnarse los actos de adjudicación.”

 

II.        Antecedentes de la Procuraduría General y análisis de la consulta.

 

Por existir criterios ya vertidos en torno a las denominadas patentes  “mixtas” de licores, que devienen aplicables a sus inquietudes, y en aras de sentar jurisprudencia administrativa en los términos que se han precisado en  nuestro pronunciamiento C-231-99 del 19 de noviembre de 1999, nos permitimos la siguiente cita:

 

“II.  Sobre las denominadas “patentes mixtas” de licores.

 

            Desde hace algunos años, se ha indicado por parte de esta Procuraduría General la falta de asidero legal de las “patentes mixtas” de licores.   Realizada la investigación de rigor, se comprueba que fue precisamente a esa Municipalidad a la que se le indicó, mediante dictamen C-068-99 del 4 de abril de 1999, que:  “No existe la patente mixta por sí misma, al no estar contemplada dentro de la normativa correspondiente. Su existencia, infringe el principio de juridicidad de la Administración, y el principio de legalidad.”

 

            La conclusión a que se arribó en aquel momento se retomó en fecha reciente, al pronunciarnos expresamente sobre el tema de las patentes mixtas y las solicitudes para que se “separaran” las mismas en dos patentes diferentes.  Por la vinculación con la primera consulta que ahora se nos formula, nos permitimos una transcripción en extenso del dictamen C-226-2003 del 24 de julio del 2003:

 

I.    Inexistencia jurídica de las patentes mixtas.

 

Como bien se afirma en el dictamen de la asesoría legal, esta Procuraduría no ha considerado válidas las denominadas patentes “mixtas” para el expendio de bebidas alcohólicas.   Igual consideración ha tenido las peticiones en el sentido acerca de la procedencia de “dividir” estas patentes.  Consideramos oportuno transcribir, en el sentido apuntado, el siguiente dictamen:

 

“2. En relación a las patentes de licores denominadas "mixtas":

 

Se señaló líneas atrás, que la ley distingue entre licores nacionales y extranjeros,  diferenciando igualmente las patentes de cada uno de ellos.

 

El artículo 20 de la Ley sobre la venta de Licores, es claro al señalar:

 

"En los establecimientos en los que se expendan licores del país o extranjeros, se puede vender toda clase de mercaderías, previo el pago de las respectivas patentes; pero en los primeros no podrán venderse licores extranjeros, ni en los segundos licores del país, salvo que la misma persona hubiere rematado patente para ambas clases de licores..." ( el subrayado es propio).

 

Del mismo modo, el Reglamento a la Ley de Licores, Decreto Ejecutivo No.17757-G, en su artículo 8 establece :

 

"Artículo 8: Para vender licores nacionales se requiere de una patente de licores nacionales. Para vender licores extranjeros, incluída la cerveza de Panamá, se requiere de una patente de licores extranjeros..."

 

Si bien, la práctica de algunos municipios, como es el caso del consultante, es la de otorgar patente mixtas, es decir, una patente que incluya el expendio tanto de licores nacionales como de licores extranjeros a una misma persona física o jurídica, la Ley y el Reglamento de marras, no autoriza esa posibilidad. Por el contrario, el legislador es claro, de acuerdo a la norma transcrita, en señalar que existe una patente para cada clase de licor ( nacional y extranjero) y que la autorización se obtiene para cada clase, mediante remate, dando posibilidad que una misma persona disfrute de ambas patentes, adjudicadas mediante remate público cada tipo por separado.

 

Por tanto, no existe la patente mixta por sí misma, al no estar contemplada dentro de la normativa correspondiente, por lo que recurriendo al principio de legalidad, llamado Bloque de Legalidad (art. 11 Ley General de Administración Pública), los municipios no están legitimados para el otorgamiento de este tipo de patentes, ante la ausencia de normativa que justifique su existencia se vulnera también el principio de juridicidad de la Administración.(5)

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NOTA (5): La Sala Constitucional en el Voto 3410-92, se refiere a este principio en los siguientes términos: " El principio de legalidad que se consagra en el artículo 11 de nuestra Constitución Política y se desarrolla en el 11 de la Ley General de la Administración Pública, significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa, desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las otras normas del ordenamiento jurídico - reglamentos ejecutivos y autónomos, especialmente- ; o sea en última instancia, a lo que se conoce como el " principio de juridicidad de la Administración".

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Del mismo modo, es improcedente, cualquier acto de división sobre patentes mixtas, tal y como lo consulta este municipio, si las mismas no existen jurídicamente.”  (Dictamen C-068-99 del 8 de abril de 1999)

 

            Valga dejar sentado, a manera de observación, que no cabe en el tema de las patentes de licores, la aludida vigencia de una “costumbre” como fuente de Derecho que legitimara continuar con la práctica de “dividir” las denominadas “patentes mixtas”.  No sólo por lo dispuesto en el artículo 129 de la Constitución Política en cuanto dispone expresamente que la ley “… no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior, contra su observancia no podrá alegarse desuso, costumbre ni práctica en contrario.”; sino que, además, por las mismas disposiciones jurídicas de rango legal que otorgan a la costumbre efectos normativos (artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el artículo 3 del Código Civil), no cabe admitir que la práctica contra legem en que se ha incurrido por parte de algunas municipalidades de otorgar patentes de ese tipo “mixto” y su posterior “división”, generen algún tipo de vinculación para futuros casos que se presenten a su conocimiento.   En otras palabras, siendo que la ley es clara al respecto, lo actuado en el caso de las patentes mixtas deviene en absolutamente nulo. 

 

La doctrina ha reputado como válida la interpretación contenida en el párrafo anterior cuando establece: 

 

“¿Tiene valor normativo de costumbre el llamado precedente administrativo, la práctica reiterada por la Administración en la aplicación de una norma?  Parece evidente que no.  Como ha notado DE CASTRO, nuestro Derecho sólo admite la costumbre extra legem, no la secundum legem.  Cuando existe una Ley que ha de aplicarse, los sujetos se ordenan directamente a ella, sin tener que pasar por la versión que de la misma da uno de esos sujetos, la Administración; mucho más el argumento es aplicable respecto de los Tribunales, a los que sería absurdo entender vinculados por esa práctica administrativa.

 

            Dicho lo cual, conviene precisar inmediatamente que si no valor normativo estricto, el precedente reiterado puede tener un cierto valor vinculante para la propia Administración, en el sentido de que apartarse de él en un caso concreto puede ser índice de un trato discriminatorio, de una falta de buena fe, de una actitud arbitraria.  Este juicio se explica fácilmente, sin necesidad de acudir a la tesis del precedente como costumbre, por virtud de los principios de igualdad de los ciudadanos ante la Ley (art. 14 de la Constitución) y de la buena fe (en sus dos vertientes, de protección de la confianza del tercero, que ha podido orientar su actividad sobre el criterio mantenido hasta entonces por la Administración, y de interdicción de la arbitrariedad propia:  artículos 7 CC y 9.3 de la Constitución).

 

            Los artículos 2 RSCL y 43 LPA justifican en nuestro Derecho ese tipo de vinculación al precedente; el primero concreta la obligación de ajustar la intervención administrativa en la actividad de los administrados al principio de igualdad ante la Ley; el segundo impone a la Administración la obligación de motivar los actos “que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes”.  En virtud del último precepto, resulta claro que la Administración puede eventualmente apartarse del precedente, pero tiene que explicar las razones concretas que le llevan a ese apartamiento.  Esta manifestación permitirá controlar la objetividad de los motivos que se invocan y concluir (finalmente al Juez) si hay o no una arbitrariedad encubierta, que es la que como tal se prohíbe (…)

 

            La jurisprudencia constitucional ha ratificado expresamente esta doctrina afirmando que “la equiparación en la igualdad, que por propia definición puede solicitar el ciudadano que se siente discriminado, ha de ser dentro de la legalidad y sólo ante situaciones idénticas que sean conformes al ordenamiento jurídico, pero nunca fuera de la legalidad, con extensión indebida a la protección de situaciones ilegales, ni tampoco para convalidar jurídicamente los defectos imputables a la siempre limitada eficacia en el plano de los hechos que las actuaciones de los poderes públicos desplieguen para el restablecimiento de la realidad física o jurídica alterada ilegalmente.”  (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, FERNANDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Madrid, Editorial Civitas, 1989,  pp. 67-68).

 

            Valga reseñar que el artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública precisamente recoge, en su inciso c), la posibilidad que tiene la Administración de separarse de actuaciones precedentes, debiendo justificar y razonar adecuadamente el porqué de tal variante.   Ello es especialmente sensible en casos como el que se analiza, donde, se insiste, se ha dado una práctica evidentemente contra las disposiciones de la Ley sobre la Venta de Licores y su reglamento, conjunto de normas que no contemplan la posibilidad de que se emitan “patentes mixtas”.  (…)

 

            Las anteriores aseveraciones también tuvieron en cuenta la situación que se presentaba a raíz de la derogación tácita de la distinción que existía entre patentes de licores nacionales y extranjeros.  En dicha línea de razonamiento, se arribó a las siguientes conclusiones:

 

“1.  Las patentes “mixtas” de licores devienen en actos contrarios al Ordenamiento Jurídico, dada la inexistencia de su consideración y regulación por parte de la Ley sobre la Venta de Licores.

 

2.         No existe posibilidad legal de autorizar la “división” de una patente “mixta”, atribución que no se encuentra avalada por el Ordenamiento Jurídico.

 

3.         No se configura una costumbre que sea invocable, como fuente normativa, como base para que la Municipalidad acuerde la “división” de las patentes “mixtas”.  La práctica que en tal sentido ha seguido la Municipalidad ha sido contraria al bloque de legalidad, y bastará la debida motivación de los actos denegatorios para asegurar el respeto al principio de igualdad ante la ley.

 

4.         Los actos administrativos mediante los cuales se confirieron patentes “mixtas” son nulos.  Sin embargo, si han transcurrido más de cuatro años desde la fecha de su otorgamiento, al tenor de lo que al efecto disponen los artículos 173 y 175 de la Ley General de la Administración Pública, la licencia deviene en inatacable.  Sin embargo, ello no autoriza a que se configuren dos patentes diferenciables, sino que se trata de una única patente, lo cual es conforme, además, con la derogatoria tácita de la distinción que contenía la Ley sobre la Venta de Licores con respecto a patentes para la venta de licores nacionales y licores extranjeros.  Ello en atención al principio de orden público que se encuentra protegido en la regulación atinente a este tipo de licencias.”

 

            De lo expuesto puede atenderse la primera inquietud que interesa a la Municipalidad, reiterando, entonces, el criterio que no es viable jurídicamente que las Corporaciones accedan a peticiones de “separar” patentes de licores que son conocidas o denominadas como “mixtas”.” (Dictamen C-327-2004 del 11 de noviembre del 2004)

 

A raíz de su gestión, es dable reiterar, en todos sus extremos, las anteriores conclusiones.  De donde, en lo que atañe a su primera inquietud, no cabe autorizar la división de una “patente mixta”, recordando que su titular puede expender tanto licores nacionales como extranjeros, en virtud de que la mencionada distinción ha perdido vigencia normativa (ver dictamen C-165-2001 del 31 de mayo del 2001).

 

En segundo término, y en lo que se refiere a la consolidación de la situación jurídica de ese tipo anormal de patentes, es cierto que las corporaciones municipales no podrían revisar la legalidad de su otorgamiento si han transcurrido los plazos de cuatro años que prescriben el inciso 5) del artículo 173, así como el 183 (vía lesividad), ambos de la Ley General de la Administración Pública.  Por otra parte, recuérdese que en el ámbito municipal, en virtud del artículo 157 del Código Municipal, cabría analizar si procede la interposición del recurso extraordinario de revisión, cuyo ámbito temporal está definido en diez años a partir del momento en que se adopta el acto que se presume absolutamente nulo.

 

III.      Conclusión.

 

En virtud de los antecedentes citados, se reitera que las denominadas patentes “mixtas” de licores no pueden ser divididas en dos licencias autónomas.  Igualmente, se mantiene el criterio que, pese a su abierta contradicción con el bloque de legalidad, no podrán ser anuladas vía el procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, que contempla el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, si han transcurrido los cuatro años que se prescribe en dicha norma, contados desde el momento de la adopción del acto.  Tampoco cabría la discusión en sede jurisdiccional, en atención al artículo 183 de la Ley General citada.  Igualmente, deberá considerarse como inmodificable la situación si ha transcurrido el plazo decenal que contempla el artículo 157 del Código Municipal.

 

Sin otro particular, me suscribo,

 

 

Iván Vincenti Rojas

Procurador Administrativo

 

 

IVR/mvc