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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 325
 
  Dictamen : 325 del 16/09/2005   

C-325-2005

C-325-2005


16 de setiembre de 2005


 


 


Licenciado


Félix Miranda Quesada


Auditor Interno


Municipalidad de Golfito


S.  O.


 


Estimado licenciado:


 


            Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° 377, AUD 73-05, del pasado 20 de junio.


 


I.         Planteamiento de la consulta.


 


            Se indica que, en atención a la vigencia de los artículos 29 de la Ley de Creación del Depósito Libre Comercial de Golfito, 11 de la Ley sobre la Venta de Licores, 9 inciso d) del Reglamento a la Ley de Licores y el artículo 2 de la Ley de Regulación de Horarios de Funcionamiento de Expendios de Bebidas Alcohólicas, y a una opinión jurídica del IFAM sobre estos temas, se requiere nuestro pronunciamiento en torno a lo siguiente:


 


            “Dadas las circunstancias expuestas y al no identificarse una línea unívoca de interpretación en relación con los puntos señalados, se solicita el criterio del Órgano Procurador, por medio del cual se defina qué debe interpretarse de la reforma al artículo 11 de la Ley sobre la Venta de Licores, N° 10 del 7 de octubre de 1936 que se llevó a cabo por el artículo 29 de la Ley de Creación del Depósito Libre Comercial de Golfito, No. 7012.


            Dictamen que en particular, se refiere a lo siguiente:  a)  Cuando en la norma se menciona establecimientos de interés turístico, ¿Se requiere que estos obtengan la declaratoria de interés turístico de parte del ICT?, b)  ¿Puede otorgar esa declaratoria de interés turístico la Municipalidad mediante una comisión que nombre el Concejo Municipal?;  c) ¿Cabe interpretar que la reforma en cuestión se refiere a los establecimientos de interés turístico que en general se ubiquen en el Cantón de Golfito o, se trata únicamente de los establecimientos que se localicen dentro del Depósito Libre Comercial de Golfito?; d) ¿Qué procede seguir en caso de ser indispensable la declaratoria de interés turístico por parte del ICT, y haber omitido exigirla la municipalidad, cuando ya el Concejo Municipal ha otorgado licencias para la venta de licores supuestamente con base en el artículo en referencia?; e)  Afecta en algo que las licencias se hayan otorgado en las condiciones descritas en el punto d) anterior desde hace más de cuatro años?; f)  Para otorgar la licencia para la venta de licores según la norma en cuestión cuando se establece que “… mediante el simple pago de la respectiva patente”, ¿corresponde que la municipalidad exija a su favor el pago según el monto que se alcanzó en el último remate de una patente de licores en el Cantón?”


 


II.        Normativa aplicable, antecedentes de la Sala Constitucional y de la Procuraduría General.  Análisis de la consulta.


 


            Tal y como lo reseña en su oficio, al promulgarse la Ley de Creación del Depósito Libre Comercial de Golfito (Ley N° 7012 del 4 de noviembre de 1985), se introdujo una modificación a la Ley sobre la Venta de Licores (Ley N° 10 del 7 de octubre de 1936), en los siguientes términos:


 


Artículo 29.- Adiciónase un párrafo al artículo 11 de la ley sobre la Venta de Licores, Nº 10 del 7 de octubre de 1936 y sus reformas, que dirá:


"Los establecimientos de interés turístico tendrán derecho a obtener del Concejo Municipal de Golfito la licencia para la venta de licores nacionales o extranjeros, mediante el simple pago de la respectiva patente. La licencia se cancelará cuando cese la actividad del respectivo negocio y no será transferible. La Municipalidad llevará un riguroso control de tales patentes."


 


            De suerte tal que el texto íntegro del referido numeral de la Ley N° 10 sea el siguiente:


 


“Artículo 11.- Queda a juicio de la Municipalidad determinar qué número de establecimientos de licores puede autorizarse en cada una de las poblaciones de su circunscripción. En ningún caso podrá exceder ese número de la siguiente proporción:


a) En las capitales de provincia, de un establecimiento de licores extranjeros y de uno del país por cada trescientos habitantes.


b) En las cabeceras de cantones menores, y en las poblaciones que sin ser cabeceras de cantón contaren con más de mil habitantes, de un establecimiento de licores extranjeros por cada quinientos habitantes, y de uno de licores del país por cada trascientos.


c) Los pueblos que no llegaren a mil habitantes pero sí a más de quinientos, podrán tener dos establecimientos de licores extranjeros, y dos de licores del país.


d) Los que tengan quinientos habitanates o menos, podrán tener uno de licores extranjeros y uno de licores del país.


Para fijar el total de establecimientos que corresponde a cada lugar, la Municipalidad tendrá presente:


1º- Que el residuo de población se desprecia si no alcanzare a la mitad del cupo señalado; y se cuenta como un cupo entero si excediere de dicha mitad; 2º- Que sólo se apreciará para este efecto la población comprendida dentro del cuadrante respectivo. Si este cuadrante de población no se hubiere fijado, se considerará como tal un cuadrado de novecientos metros por lado, tomando como centro el de la plaza pública o, en su defecto, el punto más populoso del lugar, a juicio del respectivo Gobernador; 3º- Sin embargo, cuando un centro de población no reúne el cupo de habitantes necesarios -de acuerdo con las reglas anteriores-, para abrir un puesto de licores del país o extranjeros, pero hubiere población diseminada que afluye al poblado en determinados días, alcanzando o superando el cupo legal, podrá autorizarse la apertura de uno o más puestos de licores del país o extranjeros, según la importancia numérica de la población flotante, y previo informe favorable del Gobernador de la provincia.


Los establecimientos de interés turístico tendrán derecho a obtener del Concejo Municipal de Golfito la licencia para la venta de licores nacionales o extranjeros, mediante el simple pago de la respectiva patente. La licencia se cancelará cuando cese la actividad del respectivo negocio y no será transferible. La Municipalidad llevará un riguroso control de tales patentes.”


 


            Por su parte, el artículo 9 del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores (Decreto Ejecutivo D.E.-17757-G de 28 de setiembre de 1987 y sus reformas, prescribe


 


“ARTICULO 9º.- No se permitirá la explotación de ninguna patente de licores en ninguna de sus modalidades (taberna, bar, cantina, licorería, discotecas; salones de baile, marisquerías, venta de pollo, etc.) en los siguientes casos:


a) Si el lugar donde se fuere a explotar la patente no estuviere ubicado a más de cuatrocientos metros de iglesias católicas, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos. La medida se establecerá desde el punto más cercano entre el terreno total que ocuparía el negocio y el sitio que interese para los efectos de este inciso, aunque dichos puntos no estuvieren ocupados por construcciones. En igual sentido se entenderá que existen los establecimientos a que se refiere este inciso, aun en el caso de que estuvieren en proyecto formal de construcción.


( Derogado el antiguo párrafo final por el artículo 1º del Decreto Ejecutivo No. 24719 de 30 de noviembre de 1995)


b) ( ANULADO por Resolución de la Sala Constitucional Nº 4905-95 de las 15:21 horas del 5 de setiembre de 1995)


c) Si el lugar donde se fuere a explotar la patente estuviere ubicado en zonas exclusivamente residenciales y dedicadas por consiguiente a la habitación familiar. En estas zonas solo se podrá permitir la explotación de una patente de licores en restaurantes en que el expendio de licores es activiada secundaria y no principal. Si la venta de licores se convirtiere en la actividad principal del establecimiento, el Ministerio de Gobernación y Policía estará facultado para suspender la venta de licores en ese lugar.


( El presente inciso fue reformado por el artículo 2º del Decreto Ejecutivo Nº 24719 de 30 de noviembre de 1995)


d) Podrá la Gobernación Provincial valorando la oportunidad y conveniencia, no aplicar las distancias establecidas en el inciso a), cuando se trate de Restaurantes declarados de interés turístico por la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo. Sin embargo, si la venta de licores llegare en algún momento a ser actividad principal y no secundaria, burlándose así la voluntad de la Administración, el Gobernador de Provincia quedará facultado para suspender la venta de licores en aquel lugar.


( Así reformado parcial y tácitamente por el artículo 2º del Decreto Ejecutivo Nº


25289 de 4 de junio de 1996). NOTA: originalmente fue adicionado por el artículo 3º del Decreto Nº  24719 de 30 de noviembre de 1995)


e) No se aplicarán las restricciones sobre distancias contenidas en el inciso a) de este artículo a aquellos actos públicos como fiestas cívicas, patronales, culturales, ferias y similares que cuenten con el permiso respectivo del Gobernador de la Provincia, quien lo podrá otorgar previa verificación de la existencia del acuerdo municipal que corresponda.


( El presente inciso fue adicionado por el artículo 3º del Decreto Ejecutivo Nº 24719 de 30 de noviembre de 1995)”


 


            Por último, de la Ley de Regulación de Horarios de Funcionamiento en Expendios de Bebidas Alcohólicas (Ley N° 7633 de 26 de setiembre de 1999)


 


“ARTICULO 2.- Categorías de negocios


Con el propósito de fijar los horarios para la venta y el expendio de bebidas alcohólicas al mayoreo y al detalle, se establecen las siguientes categorías de negocios:


Categoría A: Cantinas, bares y tabernas sin actividad de baile, que expendan, al detalle, bebidas alcohólicas para ser ingeridas dentro del establecimiento; también las licorerías que expendan bebidas para consumo fuera de él. Solo podrán venderlas entre las 11:00 horas y la medianoche.


Categoría B: Salones de baile, discotecas, clubes nocturnos y cabarés con actividad de baile, que expendan, al detalle, bebidas alcohólicas para consumirlas dentro del establecimiento. Solo podrán vender estas bebidas entre las 16:00 y las 2:30 horas.


Categoría C: Restaurantes, hoteles y pensiones que expendan bebidas alcohólicas para consumo dentro del establecimiento. Solo podrán vender estas bebidas entre las 10:00 y las 2:30 horas.


Categoría D: Supermercados que expendan, al detalle, bebidas alcohólicas para consumo fuera del establecimiento. Solo podrán venderlas entre las 8:00 horas y la medianoche. Se entiende por supermercados los expendios comerciales de mercaderías diversas, en los que la venta de licor no es la actividad principal.


Categoría E: Casas importadoras, fabricantes, distribuidores y almacenes que vendan, al por mayor y al detalle, bebidas alcohólicas en envases herméticamente cerrados para ingerirlas fuera del establecimiento. A esta categoría no se le aplicará restricción alguna en el horario para vender bebidas alcohólicas.


Categoría F: Establecimientos de las categorías A, B y C, declarados de interés turístico en los que se expendan, al detalle, bebidas alcohólicas para ser consumidas allí mismo, que reúnan los requisitos indicados por el Instituto Costarricense de Turismo. Las licencias para esta categoría serán adjudicadas por la respectiva municipalidad, previa aprobación de este Instituto. A esta categoría no se aplica restricción alguna en el horario para vender bebidas alcohólicas. En ningún caso podrá otorgarse esta licencia a hoteles sin registro de huéspedes.


            Los negocios que expendan bebidas alcohólicas estarán obligados a colocar, en lugares visibles, rótulos con el horario y las condiciones permitidas para venderlas.”


 


            Una primera interrogante que es necesario despejar es el alcance que tuvo la reforma introducida por la Ley de Creación del Depósito Libre Comercial de Golfito en el sistema de asignación de patentes de licores.   A tal efecto, nos parece oportuno recordar como se ha valorado, por la Sala Constitucional, la finalidad que cumple la Ley de mérito:


 


“III.- SOBRE EL FONDO: Como es un hecho público y notorio, la Ley 7012 de 4 de noviembre de 1985, fue promulgada como un medio de solución parcial de la grave crisis económica y social generada por la deserción de las compañías que explotaban la producción de banano en el Pacífico Sur del país. Por el grado de desarrollo de las actividades de esas compañías y por la importancia económica que adquirió el cultivo del banano en esa región, la población no directamente empleada por dichas empresas desarrolló actividades económicas secundarias o periféricas a fin de suplir bienes y servicios a la actividad principal. De manera que de uno u otro modo, la actividad económica de la región tenía la producción y exportación de banano como principal elemento impulsor. El fenómeno tal vez podría denominarse como de "enclave económico," como lo define algún sector de la doctrina. Cuando esas compañías decidieron concluir sus actividades en nuestro país, produjeron un grave deterioro en la economía de la zona y forzaron a muchas personas a abandonar sus negocios y otras actividades privadas, organizadas a su alrededor. Ante la severa depresión que todo esto causó, el Gobierno propuso a la Asamblea Legislativa el proyecto que dio lugar a la Ley aquí impugnada, como una de las soluciones concebidas para reactivar la producción en esa zona y permitirle, mediante un tratamiento diferenciado, alcanzar una estable y razonable igualdad con el resto del país.


IV.- El objeto de la Ley, en síntesis es el de permitir el funcionamiento de un "Depósito Libre" o zona libre en la ciudad de Golfito, a fin de atraer compradores que contribuyan a levantar la economía de la zona. La ley también fomenta la construcción de hoteles y el establecimiento de negocios dedicados al comercio en general, todo bajo el incentivo de reducir los aranceles de importación de los productos que allí se usen o vendan. (…)


VII.- Como segundo tema, los accionantes consideran discriminatorio para los comerciantes del resto del país, el hecho de que a los comerciantes del Depósito se les permita vender con precios más bajos al disminuir los aranceles de importación de las mercancías que allí se venden y permitirles un margen de utilidad mayor. Estima la Sala que no procede acoger esta pretensión por las siguientes razones: el hecho de que el legislador haya creado un régimen fiscal especial para el funcionamiento del Depósito Libre de Golfito no constituye una limitación irrazonable o desproporcionada a la libertad de comercio, en tanto, como se expuso en puntos anteriores, la Ley al tender a solucionar un grave problema socio-económico producido por la retirada de las compañías que se dedicaban al cultivo del banano en la zona del Pacífico Sur del país, permitiendo la importación de mercancías bajo aranceles menores y su consiguiente venta a precios más bajos que en el resto del país, lo que hace es garantizar la operación de esa especial zona de exención fiscal con el fin de cumplir el propósito social descrito. Es decir, la operación del Depósito Libre no es un fin en sí mismo. No se pretende con esto crear adrede un régimen de privilegio en perjuicio de los demás comerciantes, discriminándolos por omisión, o como se denomina en doctrina, por discriminación negativa al otorgar un privilegio que se niega a los demás, sino que este régimen constituye un medio de solución de los problemas socioeconómicos de una zona deprimida para alcanzar la igualdad, no para perjudicarla.


VIII.- Bajo este concepto, es posible dentro del Derecho de la Constitución, estimular el desarrollo de aquellas zonas del país que no hayan sido beneficiadas por otros medios como sería infraestructura, y la prestación de servicios básicos, el disfrute, en fin, de condiciones materiales de igualdad en relación con otras zonas, poblados o ciudades del país que gozan de un grado de desarrollo mayor, sobre todo por la tendencia a la concentración de las inversiones estatales y privadas en ciertas zonas, en detrimento de otras. Así analizado el caso, el Estado está legitimado para fomentar el desarrollo de lugares alejados, en particulares circunstancias económico-sociales, como las de la zona sur-pacífica del país. Esto es lo que la doctrina ha denominado políticas de fomento de polos de desarrollo, en los cuales se incentiva la instalación de industrias y de empresas que logren compensar la desigualdad real de esas zonas. De manera que el propósito de tales programas o de legislación, como la aquí analizada, es el de, no sólo evitar la desigualdad individuo versus individuo, sino también la desigualdad entre diversos grupos humanos. Las disposiciones dispares de la Ley, frente al régimen común, tal cual la disminución de aranceles de importación o de la admisión de márgenes de utilidad son medidas compensatorias que favorecen la desigualdad real, empleando como herramienta una desigualdad formal, en tanto no se alcance la primera. Gracias a que el trato preferencial para una zona deprimida no es fin sino el medio ideado por el legislador para ayudar a los habitantes de ésta, no se produce un quebranto a la Constitución, en materia de igualdad jurídica y de libertad de comercio. Además, mientras los beneficios no sean de tal entidad como para convertirse en una competencia ruinosa para las empresas del resto del país; lo cual, obviamente, no ha ocurrido ni está ocurriendo en el caso de marras, en que durante el funcionamiento del Depósito Libre de Golfito no ha causado la ruina ni el cierre masivos de negocios que los impugnantes vaticinaron. Por otra parte, tómese en cuenta que la Ley supone ciertas cargas para el comprador, como la obligación de hospedarse en la zona, el tener que desplazarse hasta el lugar, incurriendo en gastos de transporte, alimentación, de flete de las mercaderías adquiridas en el Depósito, etc. en los que no tendría que incurrir al comprar en cualquier otra parte del país.” (Resolución 319-95 de las catorce horas cuarenta y dos minutos del diecisiete de enero de mil novecientos noventa y cinco)


 


            Analizada la Ley N° 7012, así como las reformas que se le introdujeron vía Ley N° 7730 del 20 de diciembre de 1997, se pueden precisar varios aspectos de interés para esta consulta:


 


1.                     No es posible concluir que, para operar como concesionario de un puesto dentro del Depósito Libre Comercial de Golfito, específicamente en la línea de venta de licores, se deba contar con dos patentes diferentes:  tanto la que regula la Ley sobre la Venta de Licores, como la que contempla el artículo 21 de la Ley N° 7012.  Recordemos que este último numeral dispone:


 


“Artículo 21.- Se autoriza a la Municipalidad de Golfito para que establezca una patente especial, para el Depósito libre comercial de Golfito. Las tarifas correspondientes quedan sujetas a la aprobación de la Contraloría General de la República.


Hasta tanto las tarifas acordadas por la Municipalidad de Golfito no hayan recibido el refrendo de la Contraloría General de la República, los comerciantes podrán vender en el Depósito libre comercial de Golfito, al amparo de las patentes comerciales vigentes.”


 


            Conviene recordar la interpretación que de esta norma realizó la Sala Constitucional, en aras de avalar la afirmación contenida en este punto:


 


II.- La segunda cuestión -que es en realidad la única relevante para lo que se discute en el recurso de amparo que sirve de asunto previo- se refiere a la inconstitucionalidad del texto del artículo 21 de Ley citada, que dice: “Se autoriza a la Municipalidad de Golfito para que establezca una patente especial para el Depósito Libre Comercial de Golfito. Las tarifas correspondientes quedan sujetas a la aprobación de la Contraloría General de República. Hasta tanto las tarifas acordadas por la Municipalidad de Golfito no hayan recibido el refrendo de la Contraloría General de la República, los comerciantes podrán vender en el Depósito Libre comercial de Golfito, al amparo de las patentes comerciales vigentes.”  El análisis de la norma permite concluir, en primer lugar, que se trata de la creación de una obligación distinta y sustitutiva del impuesto de patentes que, en general, están obligados a satisfacer los comerciantes del cantón de Golfito.


            Ello se desprende de la última parte del artículo citado, que señala que, mientras tanto las tarifas por concepto de la patente especial creada entran en vigor, los comerciantes del Depósito Libre pueden laborar al amparo de las patentes comerciales vigentes. Es clara, entonces, la intención, primero, de crear una patente especial para los comerciantes del Depósito libre Comercial y segundo, que dicha patente sea la que se pague en lugar de la patente comercial ordinaria. Esta forma de entender la norma cobra mayor sentido aún, si tomamos en cuenta que existe una situación especial en los concesionarios del Depósito Libre Comercial, que los coloca objetivamente en una posición distinta de la del resto de los patentados comerciales del cantón y del país, tal y como lo declaró esta Sede en la sentencia número 0319- 95 de las catorce horas cuarenta y dos minutos del diecisiete de enero del año pasado. Igualmente, se desprende con claridad de la disposición estudiada que lo que existe es una autorización para la Municipalidad de Golfito en relación con dicha patente especial, lo cual significa que su eventual fijación es de exclusiva iniciativa de esa corporación, por lo que bien podría decidir, con fundamento en motivos de conveniencia y oportunidad, dejar de establecer tal patente especial, situación en la que - evidentemente- entrarían a regir los impuestos municipales generales que para las respectivas actividades estuviesen vigentes. Con esto quedan resueltos de forma negativa los reparos formulados en cuanto a la existencia de una violación a los límites de la capacidad contributiva, en razón de la posible existencia de una doble imposición en el texto de la norma en estudio.” (Resolución 4063-96 de las doce horas nueve minutos del nueve de agosto de mil novecientos noventa y seis)


 


            La autorización para operar negocios comerciales en el Depósito Libre Comercial se sujeta a una patente especial.  No haciendo distinción la ley, no cabe que el intérprete venga a proponerla.   De suerte tal que sea dable afirmar que, al interno de ese Depósito, quienes vendan licor lo harán amparados a la patente especial que regula el artículo 21 de la Ley N° 7012.  Situación que se termina por confirmar en el hecho de que en los reglamentos que se han emitido para el funcionamiento del Depósito (Decretos Ejecutivos N° 17000-H del 5 de mayo de 1986, 19526-H-MEIC-P de 28 de febrero de 1990 y 26999-H-MEIC-MP  de 5 de mayo de 1998) tampoco se haya tenido necesidad de disponer en sentido contrario al que se viene indicando.


 


2.                     Entonces cabría preguntarse el ámbito de aplicación de la reforma que introduce el artículo 29 de la Ley N° 7012.  Tal y como la misma Sala Constitucional lo analizó, la creación del Depósito no sólo perseguía el establecimiento de un lugar para realizar compras a precios más accesibles (ante la disminución de tributos que se aplicaban a los bienes), sino que, además, se insertaba como parte de una propuesta dirigida a mejorar las condiciones económicas de una determinada zona de nuestro país.  En tal sentido, el artículo 26 de la Ley N° 7012 proponía facilidades crediticias dirigidas a: “… personas físicas y jurídicas nacionales, para que construyan o amplíen instalaciones turísticas en Golfito, o para que instalen sus almacenes y expendios en el depósito libre comercial.”.   Ciertamente, ante el esperado arribo de compradores al Depósito, la necesidad de lugares de descanso y esparcimiento se torna evidente, amén de que representa  una fuente adicional de oportunidades para que las personas de la región pudieran dedicarse a actividades lucrativas.   De suerte tal que el alcance que cabe dar a la reforma que sufre la Ley sobre la Venta de Licores a raíz del artículo 29 ya citado es que, para los negocios que reciben la calificación de “interés turístico” en el Cantón de Golfito, no existe restricción para que obtengan la correspondiente patente para la venta de licor, exceptuándose así las limitaciones que contempla el propio artículo 11 que se adiciona.


 


            Lo anterior nos lleva a la observación sobre la improcedencia de requerir que los concesionarios que se ubiquen al interno del Depósito Libre Comercial cuenten con una declaratoria de interés turístico.  Entre otras cosas, es claro que resultaría de difícil aplicación la normativa que se relaciona con las actividades que pueden calificarse de interés turístico (artículo 6 del Decreto Ejecutivo N° 25226-MEIC-TUR de 15 de marzo de 1996 (Reglamento de Actividades y Empresas Turísticas), para comprender en ellas la actividad de los concesionarios de locales comerciales en el Depósito Libre Comercial de Golfito.  Además, el tipo de actividad y el régimen de sujeción especial que se aplica a los concesionarios deviene en suficiente como pare regular la actividad comercial de éstos dentro de ese Depósito, sin que se aprecie necesidad alguna de la declaratoria de mérito.


 


3.                     La declaratoria de interés turístico es una competencia exclusiva del Instituto Costarricense de Turismo.  Como bien lo señala el consultante, desde la sentencia de la Sala Constitucional N° 6469-97 el tema no presenta mayores dudas:


 


“XII.- Lugares de interés turístico.- No estima la Sala que sea inconstitucional la participación del Instituto Costarricense de Turismo, en lo que se refiere a declarar de interés turístico los establecimientos, para que se les conceda una patente especial de cierre indefinido. Como quedó dicho, la Ley 7633, en su artículo 2, al definir la Categoría F, corrigió el yerro original que otorgaba a las gobernaciones la facultad de conceder ellas las licencias o "patentes especiales", señalando ahora, como debe ser, que les corresponde a las municipalidades. La calificación del interés turístico, le corresponde al Instituto Costarricense de Turismo, pero su opinión, no puede ser vinculante para la municipalidad, que podrá o no dar la licencia especial, pero en todo caso, mediante un acto motivado.”


 


            Amén de lo anterior, existe base normativa para que este punto no genere mayores conflictos de interpretación:  al efecto, podemos citar la Ley N° 1917 del 30 de julio de 1955, en especial su artículo 5° (Creación del Instituto Costarricense de Turismo); la Ley N° 6990 del 15 de julio de 1985 (Incentivos para el Desarrollo Turístico) y el Decreto Ejecutivo N° 25226-MEIC-TUR de 15 de marzo de 1996 (Reglamento de Actividades y Empresas Turísticas) que en su artículo primero confirma: “El presente Reglamento tiene por finalidad regular el otorgamiento de declaratorias turísticas a las empresas y actividades que clasifiquen como turísticas. Dicha clasificación será facultad exclusiva del Instituto Costarricense de Turismo.”


 


            Valga, entonces, dejar sentada nuestra posición que no es competencia municipal el otorgamiento de la declaratoria de interés turístico (con las consecuencias que tal calificación puede acarrear en el resto del ordenamiento jurídico -vg el inciso d) del artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores-) para locales o negocios que operen en su jurisdicción territorial. 


 


4.         El inciso f) del artículo 2° de la Ley N° 7633 presenta una redacción que podría generar dudas en cuanto que la declaratoria de interés turístico a cargo del Instituto Costarricense de Turismo genere la obligación, para la municipalidad donde se asienta el negocio así calificado, a otorgar una patente para la venta de licores.  Recordemos que tal disposición indica:  Categoría F: Establecimientos de las categorías A, B y C, declarados de interés turístico en los que se expendan, al detalle, bebidas alcohólicas para ser consumidas allí mismo, que reúnan los requisitos indicados por el Instituto Costarricense de Turismo. Las licencias para esta categoría serán adjudicadas por la respectiva municipalidad, previa aprobación de este Instituto. A esta categoría no se aplica restricción alguna en el horario para vender bebidas alcohólicas. En ningún caso podrá otorgarse esta licencia a hoteles sin registro de huéspedes.”   Sin embargo, en nuestro criterio, la intención del legislador al momento de promulgar la Ley N° 7633 no fue introducir una excepción adicional al sistema de asignación de patentes para la venta de licor.


 


            En primer lugar, no debe perderse de vista que la Ley N° 7633 fue adoptada por el Congreso con la finalidad expresa de regular los horarios de venta de licor, así como tutelar la no venta a menores de edad de tales productos.   No fue la intención del legislador excepcionar la regla contenida en la Ley sobre la venta de licores en cuanto al procedimiento para obtener la patente para dicho expendio.  Esta afirmación la derivamos de la revisión del expediente legislativo (N° 11938) donde se discutió y aprobó la Ley N° 7633.  Por ende, debe interpretarse que la mención que se hace en el sentido de que la municipalidad adjudicará la licencia previa aprobación del Instituto Costarricense de Turismo no implica otorgar una nueva patente, sino permitir que la ya otorgada a esos establecimientos les faculte para expender licores sin restricción  de horario.


 


            Por otra parte, es claro que los establecimientos a que se refieren las categorías A, B y C del tantas veces mencionado artículo 2 de la Ley N° 7633, antes de optar por la declaratoria de interés turístico, deben estar operando con una patente de licores.  Esta interpretación es conforme con la necesidad de integrar el sentido de las normas por el contexto donde se ubican, así como en relación con el resto del Ordenamiento Jurídico.  En tal línea de razonamiento, obsérvese que las modificaciones que introdujo la Ley N° 7633 a la Ley sobre la venta de licores implicaron la derogación de disposiciones de ésta  última atinentes a regulaciones particulares de horarios (artículos 27, 34 y 35 de la Ley N° 10), amparados en “patentes especiales”.  Estas últimas no eran más que “autorizaciones” para la venta de licor en horarios distintos a los que se aplicaban al resto de las patentes, aspecto que es el que viene a modificar las prescripciones de la Ley N° 7633.


 


            Cabe indicar, además,  que consultada la Dirección Jurídica de ICT sobre el tema, ese Departamento se manifestó en iguales términos que los expuestos anteriormente, esto es,   que la categoría F responde a una autorización de horario dirigida a una serie de establecimientos específicos que cuenten, previamente, con una patente de licores y con la posterior declaratoria de interés turístico, requisitos que los faculta a iniciar el tramite de inclusión en dicha categoría F:   “Para obtener dicha patente, el establecimiento debe contar con la patente de licores respectiva y con la Declaratoria Turística así como una aprobación previa del Instituto.  Así el artículo 20 del Reglamento de Empresas y Actividades Turísticas (...)”  Instituto Costarricense de Turismo. Dirección Jurídica. Oficio DL-605-2001 de 28 de junio del 2001.


 


            En esta misma línea de razonamiento, la Procuraduría General indicó:


 


“En cuanto a las patentes de licores de tipo especial, sin limitación de cierre, en áreas turísticas de la zona marítimo terrestre, caso de Playas del Coco, la Procuraduría en otras oportunidades ha destacado la necesidad de contar con la aprobación anterior del Instituto Costarricense de Turismo, calificando como defecto grave la omisión de ese requisito (dictámenes C-242-81, 2-126-81, 2-137-81, 168-81, 2-178-81, 1-135-82.


En los dictámenes C-242-81 y 2-137-81 la Procuraduría estimó que el otorgamiento de patentes de licores por la Municipalidad, sin haber implementación de Plan Regulador, ni contrato de concesión, acarreaban serios vicios del acto y la Municipalidad debía iniciar los trámites procedentes para dejarlos sin efectos.


Esos pronunciamientos partían de la aplicación de distintos artículos, hoy derogados; a saber: 96 y 98 del Código Municipal de 1970, 27 de la Ley de Licores y 24 del Reglamento de Empresas y Actividades Turísticas, Decreto N° 9387-MEIC.


En la actualidad las disposiciones correspondientes en el nuevo Código Municipal son: el artículo 79, que instituye el deber de contar con licencia municipal para ejercer cualquier actividad lucrativa. Se obtiene "mediante el pago de un impuesto", durante todo el tiempo en que ésta se ejerza o por el lapso en que se tenga la licencia, aunque aquella no se realice. El artículo 81, que enumera los casos en que puede denegarse la solicitud de licencia para el ejercicio de actividades lucrativas: si la actividad es contraria a la ley, la moral, las buenas costumbres, "cuando el establecimiento no haya llenado los requisitos legales y reglamentarios o cuando la actividad, en razón de su ubicación física, no esté permitida por las leyes" o reglamentos municipales vigentes. Artículo 82, que exige la aprobación municipal de los traspasos de licencias municipales. Y el 83 remite el impuesto de patentes y la licencia para la venta de licores al menudeo a normación especial.


A la legislación ya citada, se agrega: El Reglamento a la Ley de Licores, Decreto N° 17757-G, del 28 de setiembre de 1987, del que se declararon inconstitucionales los artículos 1, 3 y 5 (Sala Constitucional; sentencia N° 6469-97), y no contiene disposiciones relevantes para el caso.


La Ley de Regulación de Horarios de Funcionamiento en Expendios de Bebidas Alcohólicas, N° 7633 de 26 de setiembre de 1996, artículo 2°, letra F, sobre la categoría especial para los establecimientos declarados de interés turístico, en los que se expendan al detalle bebidas alcohólicas, sin restricción de horario. Exige que las licencias sean adjudicadas por la respectiva Municipalidad, previa aprobación del ICT (art. 2° f y pfo.7°). Por la nueva regulación que hace, derogó los artículos 27, 34 y 35 de la Ley sobre la Venta de Licores (vid. art. 11).


El Reglamento de Empresas y Actividades Turísticas, Decreto vigente N° 25226 del 15 de marzo de 1996, reformado por los Decretos 26843 del 2 de marzo de 1998 y 29058 de 6 de noviembre del 2000 (artículo 20, texto actual) reitera que "sólo los establecimientos declarados turísticos podrán optar a las patentes categoría F" del artículo 2° de la Ley 7633, con aprobación del ICT, antes del otorgamiento de la patente por la Municipalidad. Entre los documentos que deben aportarse en el trámite señala el título de propiedad donde se desarrollará el proyecto o contrato de arrendamiento o concesión, según sea el caso, para las empresas dedicadas al hospedaje turístico (art. 10 inc. g).


El mismo Reglamento aclara que "la declaratoria de empresa o actividad turística no otorga los beneficios establecidos en la Ley de Incentivos para el Desarrollo Turístico N° 6990 y su Reglamento. A efecto de conseguir esos beneficios "deberán realizarse los trámites y procedimientos de un contrato turístico una vez obtenida la declaratoria turística" (art. 9).


Por su parte, La Ley de Incentivos para el Desarrollo Turístico, N° 6990 de 15 de julio de 1985, respeta expresamente, en el artículo 16, los alcances de la Ley de Zona Marítimo Terrestre, e incluye, entre los beneficios que pueden otorgarse a ciertas actividades turísticas, como servicios de hotelería, "la concesión de patentes municipales que requieran las empresas para el desarrollo de sus actividades"; sea, las patentes comunes u ordinarias (art. 7 inciso a, punto iv).


Artículo que reproduce su Reglamento, Decreto N° 24863-H-TUR de 5 de diciembre de 1995, en el numeral 30, inciso c), advirtiendo que la patente de licores obtenida bajo estas condiciones no podrá utilizarse en un establecimiento distinto. El contrato de incentivos turísticos lo otorga el ICT, luego de la aprobación de la Comisión Reguladora de Turismo (art. 4°; Ley 6990).


De lo anotado se desprende que si bien el otorgamiento de licencias de comercio y para la venta de licores al menudeo, con expedición de patentes, es atribución de la Municipalidad, ello no procede cuando la solicitud tiene por fin una actividad a desarrollar en la Zona Pública, de uso común, en la cual, por regla, está prohibido a los particulares ejercer derecho alguno u ocupaciones especiales. El artículo 63, en relación con el 20, de la Ley 6043, sanciona con prisión al funcionario que otorgare concesiones o permisos de ocupación contra sus disposiciones o leyes conexas. A la vez, la situación se enmarcaría dentro de los supuestos de denegatoria de licencia que prevé el Código Municipal (art. 81; 99 del Código anterior), por ser la actividad no permitida por ley y contraria a ésta, dada la ubicación física, titularidad pública y destino de los bienes. (Sobre la responsabilidad de los gobiernos locales por el uso indebido de las patentes, infracciones al régimen jurídico y excesos que se cometan, cfr. Sala Constitucional, voto 6469-97).


Por las mismas razones y al no haber contrato de concesión que respalde la actividad, de acuerdo con la nota recibida, tampoco estaríamos ante patentes especiales de licores sin limitación de horario, con previa aprobación del ICT, ni menos aún de beneficios otorgados al amparo de un contrato de incentivos turísticos suscrito con ese Instituto.”  (Dictamen C-077-2001 de 19 de marzo del 2001)


 


            Dígase, a modo de conclusión, que la declaratoria de interés turístico es una competencia que ejercita el Instituto Costarricense de Turismo sobre locales que solicitan tal calificación.  Si dichos lugares expenden licor, deberán contar con una patente de licores de las que se regulan en la Ley N° 10 de 7 de octubre de 1936.  Luego de la obtención de la declaratoria, el interesado puede acudir a la Municipalidad para solicitar se le conceda una patente de la categoría f) que regula la Ley de Regulación de Horarios de Funcionamiento en Expendios de Bebidas Alcohólicas, licencia que tiene como implicación la libertad de horario que regula dicho inciso.  El otorgamiento de esa licencia para operar sin restricción de horario no puede equiparase a la obtención de una patente adicional o nueva que autoriza la venta de licores.


 


5.                     En el supuesto de que se hayan otorgado patentes de licores en contravención con los anteriores parámetros jurídicos (vg, que la Municipalidad otorgara la calificación de “interés turístico”), cabría indicar que nos encontraríamos en presencia de una nulidad del acto administrativo correspondiente (en este caso, la patente), pues se estaría omitiendo un requisito que se integra en el motivo y el contenido del acto (artículos 132 y 133 de la Ley General de la Administración Pública).


 


            Por otra parte, en lo que atañe a las vías para remediar esa infracción al Ordenamiento Jurídico, cabe advertir que, valorando la Corporación Municipal la gravedad del vicio, acuda a la vía de la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta que regula el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.   De no estimarse que el vicio adquiera las características de “evidente y manifiesta”, entonces cabría acudir a la vía jurisdiccional a través del proceso de lesividad que contempla el artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con los numerales 10 inciso 4) y 35 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.  En estos dos supuestos, debe recordarse que existe un plazo de caducidad para ejercitar la acción, sea en sede administrativo o jurisdiccional, que es de cuatro años.    Por último, es necesario resaltar que, en materia municipal, cabe cuestionar actos declaratorios de derechos (como lo es el caso de otorgamiento de una patente de licores) dentro de un plazo de diez años, siempre y cuando se cumplan los requisitos del recurso extraordinario de revisión que regula el artículo 157 del Código Municipal.  En este mismo sentido puede consultarse el dictamen C-293-2005 del 12 de agosto del 2005.


 


6.                     En cuanto a la “base” o “precio” que percibirá la Municipalidad por el otorgamiento de la licencia, debe señalarse que no existe disposición aplicable en la Ley sobre la Venta de Licores que regule el caso de excepción que se aplica a la Municipalidad de Golfito.  Sin perjuicio de que la Contraloría General de la República defina un método de fijación para el caso que nos ocupa (en atención a las competencias que sobre la Hacienda Pública le asignan los artículos 8, 9, 11 y 12 de su Ley Orgánica), es dable afirmar que resultaría ajustado a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad que se utilice el monto del último remate público de una patente de licores como el precio para el otorgamiento de nuevas licencias al amparo del último párrafo del artículo 11 de la Ley sobre la Venta de Licores.


 


III.      Conclusión.


 


      Recapitulando lo expuesto, y en atención a sus preguntas, concluimos:


 


1.         El alcance que cabe dar a la reforma que sufre la Ley sobre la Venta de Licores a raíz del artículo 29 de la Ley de Creación del Depósito Libre Comercial de Golfito es que, para los negocios que reciben la calificación de “interés turístico” en el Cantón de Golfito, no existe restricción para que obtengan la correspondiente patente para la venta de licor, exceptuándose así las limitaciones que contempla el propio artículo 11 que se adiciona.


 


2.         La declaratoria de interés turístico es una competencia exclusiva del Instituto Costarricense de Turismo.  No es competencia municipal el otorgamiento de la declaratoria de interés turístico para locales o negocios que operen en su jurisdicción territorial.


 


3.         La autorización para operar negocios comerciales en el Depósito Libre Comercial se sujeta a una patente especial.   De la interpretación que se realiza de la Ley N° 7012 del 4 de noviembre de 1985 y sus reformas, no cabe concluir que, en aquellos negocios donde se expenda licor, los comerciantes deban contar con una patente de licores de las que se regulan en la Ley sobre la Venta de Licores.


 


4.         El que se hayan declarado establecimientos o negocios comerciales como de “interés turístico” por acuerdo municipal es una circunstancia que produce la nulidad del acto, al afectarse el motivo y el contenido del acto administrativo.


 


5.         Valorando la Corporación Municipal la gravedad del vicio que se apunta en la anterior conclusión, puede optar por acudir a la vía de la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta que regula el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.   De no estimarse que el vicio adquiera las características de “evidente y manifiesta”, entonces cabría acudir a la vía jurisdiccional a través del proceso de lesividad que contempla el artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con los numerales 10 inciso 4) y 35 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.  En estos dos supuestos, debe recordarse que existe un plazo de caducidad para ejercitar la acción, sea en sede administrativo o jurisdiccional, que es de cuatro años.    Por último, es necesario resaltar que, en materia municipal, cabe cuestionar actos declaratorios de derechos (como lo es el caso de otorgamiento de una patente de licores) dentro de un plazo de diez años, siempre y cuando se cumplan los requisitos del recurso extraordinario de revisión que regula el artículo 157 del Código Municipal.


 


6.         Sin perjuicio de la competencia que sobre la Hacienda Pública ostenta la Contraloría General de la República, se estima que para el caso de fijar los precios de las patentes que se regulan en el último párrafo del artículo 11 de la Ley sobre la Venta de Licores, la Municipalidad de Golfito podría utilizar como precio el monto del último remate público de una patente de licores, por ajustarse a un parámetro de razonabilidad y proporcionalidad.


 


            Sin otro particular, me suscribo,


 


 


Iván Vincenti Rojas


Procurador Administrativo


 


 


IVR/mvc