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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 318
 
  Dictamen : 318 del 05/09/2005   

                                                                       


C-318-2005


San José, 5 de setiembre de 2005.


 


 


 


 


Señora


Rosalinda Marceth Agüero


Jefa


Departamento Secretaría Municipal


Municipalidad de San José


S. O.


 


 


Estimado señora:


 


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta al oficio 3233 de 15 de diciembre de 2004, mediante el cual comunica el acuerdo número 8, artículo IV, de la sesión ordinaria número 137 celebrada por  el concejo municipal de San José el 14 de diciembre de ese mismo año, y en el cual se dispuso solicitar a esta procuraduría dictamen favorable en relación con la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo contenido en el acuerdo número 4, artículo III, de la sesión ordinaria número 106 del 11 de mayo del 2004 del concejo municipal de la municipalidad de San José, para los efectos de lo dispuesto en el numeral 173 de la ley general de la administración pública (LGAP).


 


 


I.          Antecedentes


 


De conformidad con el expediente administrativo remitido a esta procuraduría, las actuaciones y resoluciones relevantes son:


 


 


1)   El concejo municipal de San José mediante acuerdo número 4, artículo III, adoptado en la sesión ordinaria número 106, celebrada el día 11 de mayo, acogió el dictamen de minoría de la comisión de obras y aprobó un permiso de uso del suelo para el funcionamiento de un hospital geriátrico en la zona de baja densidad en el residencial Cristal, presentada por el señor XXX.


 


2)   Mediante oficio número 2343-SM, de fecha 12 de mayo del 2004, se le comunica al señor XXX, el acuerdo adoptado por el concejo municipal.


 


3)   El alcalde municipal mediante oficio número 04745 de fecha 8 de junio del 2004, dirigido a los regidores, manifiesta su oposición a la ejecución del acuerdo número 4 del concejo municipal, por considerar que “subsiste un impedimento normativo” razón por la cual comunica al concejo municipal que no ejecutará el acuerdo número 4, y solicita que se proceda a declarar la nulidad de dicho acuerdo.


 


4)   La dirección de asuntos legales, en oficio número 2075-DAL-2004 de fecha 21 de mayo del 2004, suscrito por XXX recomienda al alcalde que interponga dentro del plazo de ley el veto contra el acuerdo número 4 “...para que el concejo municipal declare la nulidad absoluta del acuerdo (...) acogiendo en su lugar el dictamen de mayoría, manteniendo en su defecto la denegatoria del certificado de uso del suelo...”


 


5)   Mediante oficio número 2451-DAL-04, del 16 de junio del 2004, la dirección de asuntos legales de la municipalidad recomienda al alcalde, rechazar la petición administrativa planteada por el señor XXX y solicitar al concejo municipal suspender el trámite del caso por tratarse de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.


 


6)   El 3 de agosto del 2004, mediante oficio número 3297-DAL-2004 dirigido a Minor Zamora Madrigal, encargado de la oficina de comisiones, la directora de asuntos legales de la municipalidad recomienda acoger la gestión presentada por el alcalde; suspender el trámite del acuerdo municipal número 4, y de determinarse que se trata de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, designar un órgano director del procedimiento.


 


7)   La comisión de asuntos jurídicos, en oficio número 116-CAJ-04, del 17 de agosto del 2004 dispuso acoger el criterio de la dirección de asuntos legales y en consecuencia integrar un órgano director del procedimiento compuesto por Rosalinda Marceth Agüero, secretaria municipal y Evelyn Miranda Soto, como asesora técnica, para que en el plazo de un mes ejecuten las recomendaciones que constan en el oficio número 3297-DAL-04.


 


8)   El concejo municipal en acuerdo número 26, artículo IV, de la sesión ordinaria 122, celebrada el 31 de agosto del 2004 acogió el dictamen de la comisión de asuntos jurídicos suscrito por los miembros Cubillo López, Zepeda Vargas, Esquivel Porras y Calvo Solís.


 


9)   En resolución de las 15 horas del 20 de setiembre del 2004, el órgano director da inicio al procedimiento ordinario tendente a declarar la nulidad del acuerdo del concejo municipal número 4, artículo III, adoptado en la sesión ordinaria 106, del 11 de mayo del 2004.


 


10) Por medio de la cédula de citación fechada del 22 de setiembre del 2004, se le previene al señor XXX para que comparezca a la audiencia oral y privada, fijada para el día 14 de octubre del 2004.


 


11) El 28 de setiembre del mismo año, se le notifica al administrado, una nueva cédula de citación a la audiencia oral y privada por haber sido anulada la primera en razón de recurso interpuesto por el administrado.


 


12) En el informe final del procedimiento, fechado del 17 de noviembre del 2004, el órgano director recomienda “...elevar consulta vinculante (...) ante la Procuraduría General de la República, para que se pronuncie sobre la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta y la anulación del acuerdo sobre el uso del suelo al Hogar Geriátrico en los términos del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.”


 


13) Mediante acuerdo del concejo municipal número 8, artículo IV, adoptado en la sesión número 137 del 14 de diciembre del 2004, éste aprueba el informe final elaborado por el órgano director y dispone formular a esta procuraduría, la consulta vinculante que prescribe el artículo 173 de la LGAP.


 


 


I.  Acerca del procedimiento administrativo instaurado.


 


El artículo 173 de la LGAP establece la posibilidad de que la administración pública revise sus propios actos para anularlos por razones de nulidad absoluta, cuando esta sea evidente y manifiesta, previo dictamen favorable de la procuraduría general de la república acerca del carácter absoluto, manifiesto y evidente de dicha nulidad. Para tales efectos, el ente u órgano competente para declarar la nulidad debe instaurar un procedimiento administrativo ordinario en el cual se de audiencia a las partes involucradas. Dicho procedimiento es garantía del debido proceso y derecho de defensa que quienes vean sus derechos afectados con la nulidad del acto. De allí la importancia del respeto de sus formalidades para que no se produzca indefensión.


 


En el presente caso, el procedimiento fue instaurado por el concejo municipal de la municipalidad de San José, órgano competente para declarar la nulidad, el cual delegó la instrucción del presente asunto en su secretaria. Sin embargo, en el expediente no se encuentra completa el acta de la audiencia oral y privada, que es el documento que acredita y, por ello, da certeza jurídica de que la audiencia se llevó acabo. Ya este despacho ha señalado la importancia que tiene el acta de la audiencia oral y privada de cara a la validez del procedimiento (ver dictámenes C-234-2001 y C-246-2003, entre otros).


 


En la documentación que presumiblemente pertenece al acta de la audiencia (ver folios 203 a 217 del expediente administrativo) y que consta en el expediente no se indica la hora y fecha de realización de la audiencia ni quienes estuvieron presentes. Además, tales documentos no están debidamente firmados por los declarantes, por las personas encargadas de recoger las declaraciones y por las partes, o por el funcionario director si la misma fue grabada, todo de conformidad con lo que establecen los artículos 270.3 y 313 de la LGAP.


 


En consecuencia, no es procedente pronunciarse sobre la nulidad alegada y rendir el dictamen solicitado mientras en el expediente no esté debidamente acreditada documentalmente la realización de la audiencia oral y privada.


 


 


II.        Conclusión.


 


De conformidad con lo dicho, lo procedente es devolver el expediente a la municipalidad de San José y no pronunciarse sobre el carácter de la nulidad alegada.


 


            De Usted, con toda consideración,


 


 


 


 


Julio Jurado Fernández


Procurador


 


 


JJF/pcm.