C-371-2005

31 de octubre de 2005

 

 

MSc.

Javier Cascante Elizondo

Superintendente de Pensiones

S. O.

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio SP-1702 de 12 de septiembre último, mediante el cual consulta en relación con la posibilidad de disponer que los afiliados del Fondo de Capitalización Laboral indiquen la cuenta cliente en que se les debe depositar los recursos que les correspondan. Para lo cual se utilizaría el Sistema Interbancario de Negociación y Pago Electrónico del Banco Central. Así, las operadoras de pensiones requerirían de los afiliados el señalar dicha cuenta a efecto del depósito de los recursos.

 

            Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica, oficio N° PJD-033-2005 de 9 de septiembre anterior. En dicho oficio, la Asesoría Jurídica analiza la procedencia de someter al CONASSIF una normativa destinada a las operadoras de pensiones, que regule los aspectos más importantes respecto del retiro de los recursos del Fondo de Capitalización Laboral. En relación con la posibilidad de que las operadoras requieran de los afiliados el señalamiento en su solicitud de retiro de una cuenta bancaria para que se le depositen los recursos que corresponden, la Asesoría hace referencia a los decretos ejecutivos que establecen la obligatoriedad de utilizar medios de pago electrónico para el depósito de los salarios (Decretos Ejecutivos Ns. 20784-H, 24571-H) y a la manera como se introdujo dicho sistema. Agrega la Asesoría que muchas de los procesos que se realizan en el sistema de pensiones, por parte de las operadoras de pensiones, son electrónicos. Los mecanismos electrónicos, se añade, minimizan el riesgo operativo de manejar efectivo en los establecimientos y disminuyen los costos operativos. En su criterio, dicho uso implica un menor costo para el usuario, ya que los bancos nacionales tienen plataformas electrónicas de e-banking, lo que permite un rápido acceso a las cuentas y la realización de una serie de transacciones bancarias. Ventajas que serían trasladadas a los afiliados de las operadoras si se establece la obligación de indicar una cuenta bancaria para el depósito de los recursos del Fondo de Capitalización Laboral. Considera que el artículo 38, inciso f) de la Ley N° 7523 crea un  deber para la SUPEN de emitir las pautas necesarias para que la entrega de los recursos de los afiliados se materialice en forma ordenada y eficiente. Lo que satisface los requerimientos del artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública, ya que si para garantizar la eficiente prestación del servicio de las operadoras a los trabajadores se requiere de una regulación que establezca la obligatoriedad de señalar una cuenta bancaria para el depósito de los recursos, se debe actuar en esa dirección. Añade que el servicio que prestan las operadoras de pensiones a los trabajadores respecto del Fondo de Capitalización Laboral constituye para los afiliados un derecho de interés social. Por lo que se concluye que para atender eficientemente el fin público, es conveniente y necesario que la Superintendencia de Pensiones someta a consideración del CONASSIF una propuesta de normativa para el retiro de los recursos del Fondo por parte de los trabajadores. Normativa que podría establecer dentro de los requisitos para el retiro de los recursos por parte de los afiliados, el señalamiento de una cuenta bancaria para el depósito de los recursos que les correspondan.

 

            La Procuraduría se refiere a lo consultado a partir de la competencia de la SUPEN para regular el sistema de pensiones y el principio de libertad que rige a los particulares, en este caso los trabajadores afiliados al Fondo de Capitalización Laboral.

 

A.-       LA COMPETENCIA DE LA SUPEN

 

            Considera la Superintendencia de Pensiones que, con base en la Ley que la regula, tiene el deber de emitir o solicitar al CONASSIF la emisión de las disposiciones necesarias para que las operadoras de pensiones cumplan sus actividades con eficacia y eficiencia.

 

Conforme se deriva de las leyes relativas a la materia, la Superintendencia de Pensiones tiene una amplia competencia en materia de regulación y supervisión de los sistemas de pensiones en el país. Su competencia deriva tanto de la Ley de creación, N° 7523 de 7 de julio de 1995 y sus reformas, como de  leyes especiales, entre ellas la Ley de Protección al Trabajador. Al respecto, debe tomarse en cuenta que el artículo 33 de la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias le atribuye competencia sobre todo plan, fondo o régimen de pensiones, tanto los contemplados en esa ley como en otras leyes; así como sobre la actividad de las operadoras de pensiones, de los entes autorizados para administrar los fondos de capitalización laboral y, en general, de las personas físicas o jurídicas que intervengan, directa o indirectamente, en los actos o contratos relacionados con las pensiones.

 

La regulación permite reglamentar el sistema de pensiones y sus diversos agentes, dictando normas para interpretar e integrar las leyes en la materia, vigilar el funcionamiento del sistema y aplicar esas leyes; en su caso, sancionar el irrespeto al régimen especial. De esa forma, se orienta y dirige la actividad de pensiones a efecto de garantizar y satisfacer los intereses de los trabajadores, particularmente en el ahorro para financiar necesidades futuras en la vejez. Importa destacar que se reconoce la posibilidad de imponer reglas de comportamiento a los operadores del sistema, tendientes a prevenir que incurran en riesgos excesivos y a garantizar la solvencia y la liquidez de los fondos que componen el sistema y de quienes los administran.

 

De modo que la naturaleza de las prestaciones, la necesidad de mantener la solvencia y rentabilidad de los sistemas de pensión determina la regulación de los regímenes correspondientes. Una regulación que se ejerce en resguardo de los derechos e intereses de los trabajadores, artículos 33 y 36 de la Ley sobre Régimen Privado de Pensiones complementarias, cuyos fondos administran las entidades reguladas. Es la presencia de esos derechos e intereses y la circunstancia de que las entidades administran recursos que no son propios lo que justifica la regulación.

 

En tanto función pública, la función de regulación debe ser atribuida por la ley, Resulta claro, por demás, que en la medida en que a una autoridad se le confíe regular otros entes u organismos, incluso privados, la entidad regulada deber sujetarse a determinadas normas, prácticas susceptibles de limitar su esfera de actuación. Precisamente porque puede restringirse la esfera de acción de dichos agentes se requiere que la competencia respectiva derive de la ley y que el organismo regulador se ajuste en un todo a los términos de su competencia.

 

            Preceptúa la Ley N° 7523 en lo que aquí interesa:

 

“Artículo 33.- Regulación del régimen. El Régimen de Pensiones  será regulado y fiscalizado por una Superintendencia de Pensiones, como órgano de máxima desconcentración, con personalidad y capacidad jurídicas instrumentales, y adscrito al Banco Central de Costa Rica. La Superintendencia de Pensiones autorizará, regulará, supervisará y  fiscalizará los planes, fondos y regímenes contemplados en esta ley, así como aquellos que le sean encomendados en virtud de otras leyes, y la actividad de las operadoras de pensiones, de los entes autorizados para administrar los fondos de capitalización laboral y de las personas físicas o jurídicas que intervengan, directa o indirectamente, en los actos o contratos relacionados con las disposiciones de esta ley.(…)”

 

            Para ese objeto, el artículo 38 autoriza al Superintendente de Pensiones a proponer la emisión de los reglamentos que requiera para que la SUPEN pueda autorizar, regular, supervisar y fiscalizar los planes, fondos y regímenes de pensión y la “actividad de las operadoras de pensiones, de los entes autorizados para administrar fondos de capitalización laboral y de las personas que intervengan directa o indirectamente en los actos o contratos relacionados con las pensiones”. El artículo 38 dispone en lo que aquí interesa:

 

“Artículo 38.- Atribuciones del Superintendente de Pensiones. El Superintendente de Pensiones tendrá las siguientes atribuciones:

a) Proponer al Consejo Nacional los reglamentos necesarios para cumplir las competencias y funciones de la Superintendencia a su cargo; así como los informes y dictámenes que este requiera para ejercer sus atribuciones.

(….).

l) Establecer el contenido mínimo de los contratos que se celebren entre las operadoras y sus afiliados, y entre ellas y las centrales de valores.

(…)”.

 

            Congruente con el inciso a) del numeral 38, el artículo 171 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores otorga competencia al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema financiero para emitir reglamentos que regulen el sistema de pensiones y la actividad de las operadoras de pensiones. Se establece así:

 

"Artículo 171.- Funciones del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. Son funciones del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero:

(…).

b) Aprobar las normas atinentes a la autorización, regulación, supervisión, fiscalización y vigilancia que, conforme a la ley, deben ejecutar la Superintendencia General de Entidades Financieras, la Superintendencia General de Valores y la Superintendencia de Pensiones. No podrán fijarse requisitos que restrinjan indebidamente el acceso de los agentes económicos al mercado financiero, limiten la libre competencia ni incluyan condiciones discriminatorias.

 

            El CONASSIF, bajo propuesta de la SUPEN puede emitir las normas que requieran la regulación, supervisión y fiscalización de los fondos que los sistemas de pensiones pueden constituir, así como la actividad de las entidades autorizadas para administrar dichos fondos.

 

Es obligación de los entes autorizados, precisamente porque son regulados, acatar los reglamentos del CONASSIF y de la SUPEN (artículo 42 de la Ley de Protección al Trabajador). Obligación que la ley no establece para el afiliado.

 

            Y ello se deben a que las normas antes citadas no otorgan competencia para regular al afiliado y, por ende, para reglamentar su actuación más allá de lo referido a los contratos que suscriben con las operadoras de pensiones o entidades autorizadas. La actuación propia del afiliado no puede directamente ser objeto de regulación y, por ende, de reglamentación por parte de los órganos reguladores.

 

            Entre los fondos del sistema de pensiones se encuentran los de capitalización laboral, regulados en la Ley de Protección al Trabajador, en tanto dispone:

 

“ARTÍCULO 2.- Definiciones. Para los efectos de esta ley, se definen los siguientes términos:

a)    Fondos de capitalización laboral. Los constituidos con las contribuciones de los patronos y los rendimientos o productos de las inversiones, una vez deducidas las comisiones por administración, para crear un ahorro laboral y establecer una contribución al Régimen de Pensiones Complementarias.

b)         (…).

 

ARTÍCULO 3.- Creación de fondos de capitalización laboral. Todo patrono, público o privado aportará,  a un fondo de capitalización laboral, un tres por ciento (3%) calculado sobre el salario mensual del trabajador. Dicho aporte se hará durante el tiempo que se mantenga la relación laboral y sin límite de años.

Para el debido cumplimiento de esta obligación por parte de la Administración Pública, ningún presupuesto público, ordinario ni extraordinario, ni modificación presupuestaria alguna podrá ser aprobado por la Contraloría General de la República, si no se encuentra debidamente presupuestado el aporte aquí previsto. El Ministro de Hacienda estará obligado a incluir, en los proyectos de ley de presupuesto nacional de la República, los aportes previstos en este artículo. Se prohíbe la subejecución del presupuesto en esta materia.

Del aporte indicado en el párrafo primero, las entidades autorizadas indicadas en el artículo 30 deberán trasladar anualmente o antes, en caso de extinción de la relación laboral, un cincuenta por ciento (50%) para crear el Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias, en las condiciones establecidas en esta ley.

El restante cincuenta por ciento (50%) del aporte establecido y los rendimientos, serán administrados por las entidades autorizadas, como un ahorro laboral conforme a esta ley”.

 

            El Fondo de Capitalización Laboral es ahorro laboral financiado con el aporte de los patronos. En tanto que ahorro laboral, el artículo 4 dispone que los recursos se depositarán a nombre de los trabajadores en cuentas individuales. Dado que tiene relación con las prestaciones sociales en caso de cese de la relación laboral, se establece en dicho numeral que es un derecho de naturaleza no salarial. Un derecho que se define como de “interés social”, debiendo entenderse que es un derecho social, de tutela de las condiciones de vida del trabajador ante el cese de la relación laboral. Por lo que debe ser utilizado en beneficio exclusivo de los trabajadores y sus familias en caso de que se rompa dicha relación.

 

            No obstante dicho objetivo, el legislador ha autorizado el retiro anticipado de los recursos del ahorro laboral. En efecto, se prevé el retiro no sólo por el cese de dicha relación, sino que se permite retirar el ahorro durante la relación laboral. Dispone el artículo 6:

 

“ARTÍCULO 6.- Retiro de los recursos. El trabajador o sus causahabientes tendrán derecho a retirar los ahorros laborales acumulados a su favor en el fondo de capitalización laboral, de acuerdo con las siguientes reglas:

a)    Al extinguirse la relación laboral, por cualquier causa, el trabajador lo demostrará a la entidad autorizada correspondiente para que esta (sic), en un plazo máximo de quince días, proceda a girarle la totalidad del dinero acumulado a su favor.

b)    En caso de fallecimiento, deberá procederse según el artículo 85 del Código de Trabajo.

c)    Durante la relación laboral, el trabajador tendrá derecho a retirar el ahorro laboral cada cinco años”.

 

            El legislador otorga un derecho al trabajador, consistente en la posibilidad de que durante la relación laboral, aún cuando no haya un rompimiento de ésta, pueda retirar el ahorro. Derecho que puede ejercer periódicamente, puesto que cada cinco años durante la relación laboral puede retirar el ahorro laboral acumulado en ese período. Surge el deber de las operadoras de pensiones, entidades autorizadas en los términos del artículo 5 de la Ley) de poner a la disposición de los trabajadores el monto correspondiente, a efecto de que este los retire.

 

            El retiro del ahorro laboral acumulado implica para las operadoras de pensiones la realización de un conjunto de acciones administrativas, financieras y contables a efecto de hacer realidad el derecho de los trabajadores afiliados. Acciones que deben ser ejecutadas en forma ordenada, eficaz y eficiente, de manera tal que se satisfaga adecuadamente el derecho de los trabajadores. El procedimiento, la forma de operar de las operadoras, los requisitos que puede requerir para comprobar el retiro de que se trata pueden ser regulados por medio de un reglamento emitido por el CONASSIF a propuesta de la SUPEN. El reglamento que así se emita tiene como destinatario natural la operadora de pensiones, en tanto administradora del Fondo de Capitalización Laboral y debe orientarse a la protección de los derechos del trabajador y el buen funcionamiento del sistema de pensiones. El punto es si en aras de mantener ese buen funcionamiento, el reglamento puede regular también la actuación del trabajador afiliado.

 

B.-       UNA LIBERTAD DE DECISIÓN

 

            Se propone que para un funcionamiento eficaz de las operadoras de pensiones que administran fondos de capitalización laboral, el reglamento del CONASSIF disponga que las operadoras exijan de sus afiliados el señalar una cuenta bancaria para el retiro de los recursos del fondo de capitalización respectivo. Las operadoras de pensiones cumplirían su obligación legal (entrega de los ahorros a los afiliados) mediante el depósito en la cuenta señalada. La trasferencia respectiva se haría electrónicamente.

 

            El procedimiento que se prevé implicaría que el trabajador debe tener una cuenta cliente, que permita la aplicación del Sistema Interbancario de Negociación y Pago electrónico del Banco Central (el SINPE).

 

            Un mecanismo como el que se propone (depósito en una cuenta cliente) permitiría una gestión más ordenada y eficaz del proceso de retiro; el proceso en sí mismo sería más económico en virtud de que las transacciones se realizarían electrónicamente y estas son, por lo general, más baratas que las transacciones no electrónicas, habría menos costo operativo. Para un proceso que involucra un número significativo de trabajadores, el mecanismo presenta la ventaja de reducir los riesgos tanto para la operadora como para el trabajador ahorrante. El retiro podría ser más seguro, más rápido, generar menos costos para la operadora y sobre todo más eficiente.

 

            No obstante la evidencia de esos beneficios, el operador jurídico debe contemplar también los problemas que pueden presentarse.

 

            El mecanismo implica una obligación para el trabajador: debe necesariamente indicar una cuenta cliente. Esta obligación significa que el trabajador no puede escoger el medio para retirar su ahorro. Así, le estaría vedado un retiro en ventanilla o por medio de un cheque u otro medio de pago.

 

            El ejercicio del derecho del trabajador vendría condicionado por un reglamento del CONASSIF. Por tanto, el trabajador no es un sujeto regulado por la SUPEN, no es un agente del sistema de pensiones. Su condición de trabajador y titular de intereses respecto de los fondos de que es titular y que son administrados por entidades del sistema debe ser protegida por la SUPEN. Pero ello no autoriza a restringir el derecho de decidir más allá de lo dispuesto legalmente. Además, cabría recordar que el trabajador no está en una relación de sujeción ni respecto de la SUPEN ni respecto de la operadora de pensiones. Por consiguiente, estas administradoras no pueden restringirle el ejercicio de sus derechos legales.

 

            Por otra parte, la imposición de señalar una cuenta cliente supone que todo trabajador puede tener una cuenta de este tipo en cualquier parte del país en que labore. Pero la constitución de una cuenta está sujeta a requisitos, que el trabajador podría no reunir. Por demás, no basta sólo con que se abra una cuenta, antes bien su mantenimiento está sujeto a condiciones, que también tendrían que ser cumplidas por el trabajador (cfr. Opinión Jurídica N° OJ-042-2003 de 10 de marzo de 2003 sobre comisiones bancarias y cierre de cuentas). Lo anterior tiene como objeto señalar que el mecanismo que se pretende exigir podría causar lesiones o molestias a los derechos de los trabajadores, de forma tal que no puedan disfrutar libremente de su derecho, sino que tengan que sufrir molestias no previstas por el legislador al acordar el derecho. Molestias que pudiera ser que, en algunos casos, sean significativamente de mayor magnitud que el monto a que tienen derecho según el aporte realizado.

 

            En ese sentido, el depósito en cuenta cliente debe ser la consecuencia no de una imposición reglamentaria, sino de la información y consentimiento del trabajador afiliado. El cual debe tener el derecho de decidir si el retiro se efectúa por medio de depósito en cuenta y en su caso, en cuál entidad financiera del sistema se le debe hacer el depósito. Tanto la SUPEN como las operadoras deben realizar al respecto una labor de convencimiento de las bondades del sistema, sin llegar a restringirle el derecho. Resulta claro, al respecto, que debe reputarse como ilegítima cualquier presión de las operadoras de pensiones para que el depósito se realice en un determinado tipo de cuenta o en una entidad financiera relacionada con ella, particularmente con un miembro de un grupo financiero al cual pertenece la operadora.

 

            Ciertamente, en dictámenes C-035-89 de 10 de febrero de 1989 y C-106-99 de 27 de mayo de 1999 la Procuraduría ha considerado que la Administración Pública puede determinar el mecanismo de pago a sus trabajadores, lo que comprende el medio correspondiente. Ergo, puede decidir que el pago se realizará electrónicamente en aras de lograr una gestión del servicio público más eficaz y eficiente, pero ello en tanto se favorezca al destinatario del pago. En ese sentido, en el primer dictamen concluimos que:

 

“b) En ausencia de regulación legal, corresponde a la Tesorería Nacional, en ejercicio de su competencia constitucional y legalmente establecida, determinar el mecanismo de pago más idóneo y susceptible de salvaguardar la eficiencia del servicio y las necesidades de los servidores”.

 

 

            Es de advertir, sin embargo, que la relación que media entre Administración Pública como patrono y su trabajador es una relación de sujeción especial, absolutamente comparable con la relación que corre entre la operadora de pensiones y sus afiliados. Si bien la actividad de la operadora se rige por normas de Derecho Público (Leyes 7523 y 7983), la operadora no presta un servicio público aunque sí realiza una actividad de interés público y, en todo caso, la relación con el afiliado no es de naturaleza pública.

 

            Empero, de ese ejemplo con que cuenta nuestro ordenamiento interesa resaltar dos aspectos. El primero, la adaptabilidad de las prácticas y usos al desarrollo tecnológico. El segundo y, es lo fundamental, el respeto de los derechos del destinatario. Ante los cambios en el sistema de pago del Gobierno Central, la Sala Constitucional se pronunció sobre la obligatoriedad de la apertura de cuentas impuesta a los trabajadores en el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, indicando:

 

"UNICO: El hecho de que la Tesorería Nacional haya convenido (con el recurrido) en determinadas disposiciones tendientes a agilizar el pago salarial de los empleados y exempleados públicos por medio del procedimiento de depósito bancario, con el fin de disminuir costos y mejorar el servicio (ver folios 8 al 14), no autoriza al Banco recurrido a desconocer la libertad contractual, que tiene fundamento constitucional. Las razones que la institución bancaria da a esta Sala sobre la conveniencia y beneficios del sistema de depósito automático del salario en cuentas corrientes o de ahorro, aunque pudieran ser comprensibles, no justifican que se imponga al amparado, contra su voluntad o con prescindencia de ésta, la apertura de una cuenta bancaria como requisito para que se le deposite su pensión. En consecuencia, el recurso debe estimarse, ordenando a la institución recurrida pagar pura y simplemente al amparado en cada oportunidad los giros correspondientes a su jubilación, que reciba para ese efecto." Sala Constitucional, resolución N° 1163-96 de las 16:27 hrs, de 6 de marzo de 1996.

 

Criterio reiterado en la resolución N° 2429-96 "de 15:54 hrs. de 22 de mayo de 1996, en que se acoge el Amparo por cuanto al recurrente:

 

“…se le indicó por parte del Banco recurrido, que no se le entregaría su salario sino hasta después de abrir una cuenta de ahorros en el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, lo que va en contra de la libertad contractual que debe de existir entre las partes, tal y como se dispuso por este Tribunal en la sentencia supracitada (1163-96).

 

Lo que implica que para la Sala la obligación de abrir una cuenta bancaria violenta el principio de autonomía de la voluntad y  la libertad contractual. Una libertad que implica el decidir contratar o no contratar. En el tanto en que la contratación sea impuesta, la libertad no cumple el papel que el ordenamiento le asigna y, por el contrario, se irrespeta la libertad del interesado.

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

1.         La Superintendencia de Pensiones ejerce su competencia respecto de todo plan, fondo o régimen de pensiones, en general sobre el sistema de pensiones del país, y sobre la actividad de las operadoras de pensiones, de los entes autorizados para administrar los fondos de capitalización laboral. En particular, sobre los actos y contratos  relacionados con las pensiones.

 

2.         En ejercicio de esa competencia, la Superintendencia puede imponer reglas de comportamiento a los operadores del sistema, tendientes a prevenir que incurran en riesgos excesivos y a garantizar la solvencia y la liquidez de los fondos que componen el sistema y de quienes los administran, así como los derechos e intereses de los trabajadores.

 

3.         La Superintendencia carece de competencia para regular en forma directa al afiliado, en particular en orden al ejercicio de sus derechos propios más allá de la Ley.

 

4.         Por consiguiente, no puede proponer al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero un reglamento que regule dicho ejercicio.

 

5.         El artículo 6 de la Ley de Protección al Trabajador otorga al trabajador el derecho de retirar el ahorro laboral del Fondo de Capitalización Laboral en los supuestos que indica.

 

6.         Consecuentemente, los entes autorizados están en el deber de devolver el ahorro a los trabajadores en los supuestos de ley, poniendo a disposición del afiliado el monto correspondiente; deber que es consecuencia misma de la administración de los fondos.

 

7.         El establecimiento del deber del trabajador de facilitar el número de una cuenta cliente para el depósito del ahorro que le corresponde presenta ventajas en orden a la seguridad, economía, eficiencia. Empero, implica una obligación para el trabajador, que no sólo no puede escoger el medio de retiro de su ahorro sino que devendría obligado a tener una cuenta cliente en los términos del Sistema Interbancario de Negociación y Pago Electrónico del Banco Central de Costa Rica (SINPE).

 

8.         De esa forma, el trabajador vería limitada su libertad de decisión y de contratar por vía reglamentaria.

 

9.         Violación que sería más grave si la operadora de pensiones lo obligara o presionara para que el depósito se realice en X tipo de cuenta y en una  entidad financiera relacionada con la operadora.

 

10.       Consecuentemente, el depósito en cuenta cliente debe ser la consecuencia del consentimiento informado del trabajador, no de una disposición reglamentaria emitida por el CONASSIF a propuesta de la Superintendencia de Pensiones.

 

            De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc