OJ-178-2005

10 de noviembre de 2005

 

 

 

Licenciado

Raudín Esteban Meléndez Rojas

Auditor Interno A. I.

Municipalidad de Montes de Oca

S.   O.

 

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° AUDI-I-249-2005 de 26 de septiembre anterior, por medio del cual consulta a la Procuraduría General:

 

“1-.      Cuáles son los alcances del artículo 33 de la Ley General de Control Interno cuando se refiere al libre acceso a la información?

2-.       ¿Tiene la Auditoría Interna, como un órgano que busca garantizar a la ciudadanía la protección del interés público, cuando requiere realizar un estudio de control interno y de fiscalización de la hacienda pública, la potestad de solicitar por escrito o incautar documentos, expedientes, oficios, para revisarlos y estudiarlos en su oficina?

3-.       De acuerdo con las potestades otorgadas en la Ley General de Control Interno, ¿puede la Auditoría Interna fotocopiar documentos y expedientes para documentar la evidencia y sustentar sus papeles de trabajo?

4-.       ¿Puede la Administración limitar el préstamo de expedientes administrativos de personal, expedientes de concursos internos y externos y otros documentos de interés público, aduciendo que son materia confidencial y amparándose en el derecho a la intimidad? De ser así, ¿cómo puede la Auditoría Interna acceder en forma libre a esa información y revisarla en su oficina, con el fin de llevar a cabo una investigación?”.

 

            La consulta se formula porque una vez concluido un Informe de Auditoría en el Area de Recursos Humanos de la Municipalidad, el Jefe del Departamento de Recursos Humanos mediante oficio RRHH-I-804-2005 de 19 de septiembre del presente año, remite la Resolución Administrativa N° 803-2005 relativa al acceso a los expedientes administrativos del personal y disciplinarios y otra información presente en ese Departamento. Agrega que la Auditoria Interna ha hecho solicitudes de información y documentación con base en lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley de Control Interno. Considera que lo actuado por la Administración Municipal obstaculiza el cumplimiento de las funciones de la Auditoría Interna. Agrega que la Contraloría publicó un comunicado que hace referencia a la potestad que tienen las auditorías internas de libre acceso a la documentación e información de las entidades. Asimismo, mediante oficio N° 0035-2005, la Contraloría ha señalado que las actividades desplegadas por un funcionario público en el ejercicio de su cargo no pueden considerarse protegidas por el derecho a la intimidad, según lo dispuesto por la Sala Constitucional.  Considera que la Administración Municipal está realizando una interpretación “muy subjetiva” de la normativa en lo que se refiere al libre acceso a la información. Confunde lo que es una revisión temporal de documentos con la custodia permanente de los mismos en una dependencia determinada.

 

            Remite Ud. la Resolución RRHH-803-2005 de 19 de septiembre anterior, del Departamento de Recursos Humanos de la Municipalidad relativa a la información que se considera confidencial y por la cual se pretende reglar a futuro el acceso a la “información confidencial del personal”.

 

            La función consultiva tiene como objeto esclarecer a la Administración sobre el contenido y alcance de las normas jurídicas en relación con la competencia que el ordenamiento le atribuye. En ese sentido, se asesora para el ejercicio de las funciones encomendadas por el ordenamiento. Se sigue de ello, que la consulta debe anteceder el ejercicio de la función administrativa. Una consulta posterior implicaría que la Procuraduría debe revisar lo actuado administrativamente. Revisión que, en principio, corresponde a la misma Administración actora del acto.

 

            Por ello, ha sido criterio reiterado de la Procuraduría General que no corresponde emitir pronunciamiento vinculante cuando la Administración ha adoptado un acto o debe revisar lo actuado por ella. En esos supuestos, la Procuraduría no emite un dictamen vinculante, sino que se pronuncia por medio de una opinión consultiva no vinculante.

 

            Dado que la Auditoría Interna consulta porque el Departamento de Recursos Humanos de la Municipalidad ha emitido una resolución que regula el acceso a la información de ese Departamento por parte de la Auditoría Interna, se sigue que su interés es que la Procuraduría se pronuncie sobre la legalidad de lo actuado. Ante dicha situación, estima este Organo Consultivo que lo procedente es pronunciarse por medio de una opinión no vinculante, como en efecto lo hace.  Máxime que la resolución de mérito no fue emitida por el órgano consultante, sino por un órgano, el Departamento de Recursos Humanos, sometido a su control.

 

            La consulta concierne, así, el acceso a la información presente en la Administración por parte de la Auditoría Interna. Para el cumplimiento de los fines de la Hacienda Pública, la ley otorga a la Auditoría Interna un amplio acceso a dicha información, lo que incluye necesariamente los expedientes de los funcionarios de la Entidad que se audita. No obstante el carácter público de dichos documentos, la información privada que en ellos se contenga debe ser protegida frente a terceros. Para el ejercicio de sus funciones, la Auditoría Interna puede tener acceso a esa información.

 

 

A.-       UN LIBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN

 

            La función de control de la Hacienda Pública requiere del acceso a la información relacionada con la competencia del órgano de control. El principio de publicidad que debe irradiar toda la Administración Pública adquiere una relevancia especial en tratándose de la función de control.  Acceso que es necesario para conocer, fiscalizar y evaluar la gestión administrativa.

 

1.-        El acceso a la información es presupuesto de la función de control

 

            A partir de la obligación de control de la Hacienda Pública, consagrada en el artículo 183 de la Carta Política, se ha establecido un sistema de fiscalización de la Hacienda Pública. Sistema de control que es desarrollado por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428 del 7 de septiembre de 1994 y por la Ley General de Control Interno, N° 8292 de 27 de agosto de 2002. Un sistema que procura el adecuado manejo de los recursos públicos y que su utilización se ajuste a las disposiciones de la ley pero también que sea eficaz y eficiente.

 

            Forman parte del sistema de control interno tanto la Administración activa como las Auditorías Internas. La Ley General de Control Interno regula el ámbito competencial de estas organizaciones para los fines del control interno y en resguardo de la Hacienda Pública. Importan aquí las atribuciones de la auditoría interna. Algunas de ellas referidas a verificar que el accionar administrativo se oriente por el principio de eficacia y de eficiencia, de manera tal que se cumplan los fines que justifican la creación del organismo público y sus competencias sean ejercidas fundamentalmente en resguardo de los fondos públicos.  Pero, la Auditoría Interna no sólo realiza auditorías o estudios especiales en relación con los fondos públicos, sino que también evalúa el sistema de control interno y, por ende, el cumplimiento de las normas y disposiciones adoptadas por la administración activa como parte del control interno.

 

            Uno de los aspectos fundamentales que se plantea en orden al cumplimiento de la función de la auditoría es, precisamente, el del acceso a la información relacionada con la organización y sus competencias. Sin acceso a la información se impide a la auditoría formarse un criterio objetivo e imparcial sobre las actividades del  organismo. Consecuentemente, se afecta su independencia de criterio y la objetividad e imparcialidad. Es por ello que entre las garantías que los distintos ordenamientos establecen en orden a la función de auditoría está precisamente el deber de la Administración activa de suministrar esa información. Un deber que se impone a los distintos niveles jerárquicos y que obliga particularmente al jerarca de la organización a establecer mecanismos que resguarden el principio de acceso a la información.

 

            Dispone el artículo 33 de la Ley General de Control Interno:     

 

“Potestades. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna tendrán, las siguientes potestades:

 

a)         Libre acceso, en cualquier momento, a todos los libros, los archivos, los valores, las cuentas bancarias y los documentos de los entes y órganos de su competencia institucional, así como de los sujetos privados, únicamente en cuanto administren o custodien fondos o bienes públicos de los entes y órganos de su competencia institucional; también tendrán libre acceso a otras fuentes de información relacionadas con su actividad. El auditor interno podrá acceder, para sus fines, en cualquier momento, a las transacciones electrónicas que consten en los archivos y sistemas electrónicos de las transacciones que realicen los entes con los bancos u otras instituciones, para lo cual la administración deberá facilitarle los recursos que se requieran.

 

b)         Solicitar, a cualquier funcionario y sujeto privado que administre o custodie fondos públicos de los entes y órganos de su competencia institucional, en la forma, las condiciones y el plazo razonables, los informes, datos y documentos para el cabal cumplimiento de su competencia. En el caso de sujetos privados, la solicitud será en lo que respecta a la administración o custodia de fondos públicos de los entes y órganos de su competencia institucional.

(…)”.

 

            Se reconoce así un total y amplio acceso de la Auditoría a la información del organismo al cual se audita. Ese acceso no está limitado por el contenido del documento. En ese sentido, se tiene acceso a todos los documentos de los entes y órganos de la competencia institucional. Además, la Auditoría puede solicitar informes, datos y documentos a los funcionarios que administren o custodien fondos públicos, todo con el objeto de cumplir su competencia. Así como a los sujetos privados que administran o custodian fondos públicos de su ámbito de competencia.

 

            Empero, se cuestiona si dicho acceso puede ser reglamentado por la Administración activa, al punto de que pueda limitar el ejercicio de esa facultad.

 

2.-        El sistema de información interno debe garantizar el libre acceso a la información 

 

            De acuerdo con la información que se deriva de su consulta, el Departamento de Recursos Humanos de la Municipalidad emitió un acto administrativo que regula el acceso a la información por parte del auditor interno. Ello obliga a referirse a la competencia para reglamentar el acceso a la información y a su contenido respecto de la auditoría interna.

 

            El sistema de información de la Administración Pública no sólo debe garantizar el derecho de participación del administrado en los asuntos de ésta (cfr. Sala Constitucional, resolución N° 136-2003 de 15: 22 hrs. de 15 de enero de 2000, reafirmada por la N° 2120-2003 de 13:30 hrs. de 14 de marzo de 2003), sino que también debe permitir la evaluación de resultados y la rendición de cuentas por parte de la Administración.

 

            Se sigue de lo expuesto que el sistema de información de las organizaciones públicas constituye un elemento vital en el sistema de control interno. Un sistema que debe ser implantado por el jerarca del ente de que se trate, según deriva del artículo 10 de la Ley de Control Interno:

 

“Artículo 10.—Responsabilidad por el sistema de control interno. Serán responsabilidad del jerarca y del titular subordinado establecer, mantener, perfeccionar y evaluar el sistema de control interno institucional. Asimismo, será responsabilidad de la administración activa realizar las acciones necesarias para garantizar su efectivo funcionamiento”.

 

Parte importante de ese sistema de control interno está constituido por los sistemas de información de la propia organización, cuya regulación encuentra fundamento en el artículo 16 de la Ley de repetida cita.

 

            El regular el sistema de información en la Ley de Control Interno responde a los objetivos mismos del sistema de control interno: se regula cómo debe almacenarse y recuperarse la información producida, recibida por el organismo público, a efecto de posibilitar la gestión administrativa cotidiana y para establecer la conformidad de la actuación administrativa (sujeta a control interno) a los fines de la entidad,  a los principios que la vinculan. Sea, para evaluar la entidad. En ese sentido, el jerarca y titulares subordinados deben establecer los procedimientos que permitan suministrar la información necesaria para el cumplimiento de las tareas de control interno. 

 

            De lo dispuesto en los artículos supra citados en relación con el 33 de la misma Ley, se deriva que el Concejo Municipal, como jerarca de la Municipalidad, debe emitir la reglamentación  necesaria que permita contar con la información requerida para la gestión municipal y para las tareas propias del control interno. Dicha reglamentación debe tomar en  cuenta y garantizar el libre acceso a la información por parte del auditor. Ergo, no pueden considerarse satisfechos los requerimientos del sistema de información cuando las disposiciones que se emiten obstaculizan el ejercicio del control interno.

 

            Puesto que la normativa que el Concejo Municipal emita sobre control interno debe sujetarse a los principios y disposiciones emitidos por la Contraloría General de la República (artículo 3 de la Ley de Control Interno), interesa hacer referencia a la interpretación que el Organo de Control ha dado al libre acceso a la información. 

 

            El oficio de la Contraloría General de la República N° 14977 (DI-CR-769) de 30 de noviembre de 2004 da pautas sobre cómo debe garantizarse ese libre acceso:

 

“De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33 citado, se pueden extraer las siguientes consideraciones:

 

a)                   Los funcionarios de las auditorías internas del Sector Público Costarricense, en el ejercicio de sus funciones tienen libre acceso en cualquier momento a toda clase de información y documentos de los entes u órganos de su competencia institucional.

 

b)                  En lo que respecta propiamente al acceso a las cuentas bancarias, el inciso a) del artículo 33 citado es claro en otorgar la competencia a las auditorías internas para tener libre acceso y en cualquier momento a las cuentas bancarias de los entes y órganos de su competencia institucional, así como de las cuentas bancarias de los sujetos privados en las que administren o custodien fondos o bienes públicos de los entes y órganos de su competencia institucional. 

 

c)                   Además tienen libertad para hacer las solicitudes de información y colaboración que demande el ejercicio de la auditoría interna, directamente a cualquier funcionario de cualquier nivel jerárquico.

 

d)                  La competencia institucional de la auditoría interna constituye el ámbito de aplicación de las competencias y potestades de la auditoría interna, que abarca toda la organización del ente u órgano al que pertenece. También dicho ámbito de conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento, se extiende a los entes u órganos públicos y sujetos privados, a los que la  institución les traslade fondos públicos.

 

e)                   En lo que respecta al acceso a la documentación de los sujetos privados, este se circunscribe a  los fondos o bienes públicos que estos sujetos hayan recibido de la institución a la que pertenece la Auditoría Interna.

 

f)                    Se faculta a las auditorías internas para solicitar información en la forma, las condiciones y el plazo razonable, de acuerdo con la naturaleza y particularidades de la información que se requiera. Tales características deben valorarse atendiendo criterios de lógica y conveniencia, a la luz del cumplimiento de objetivos tanto de la auditoría interna como de la instancia ante quien se plantea la solicitud, y en caso de documentación de uso frecuente por distintos usuarios u otras características que impidan su disposición inmediata para la auditoría interna, se deben coordinar y aplicar las medidas que se consideren pertinentes.

 

g)                   En los casos de información confidencial deben tomarse las medidas necesarias para que esa información se mantenga bajo estrictas medidas que garanticen su confidencialidad.

 

Así las cosas, es claro que a partir de la entrada en vigencia de la Ley General de Control Interno No. 8292, existe una norma que faculta a las Auditorías Internas -en sus labores de fiscalización- a acceder en cualquier momento y sin restricción alguna a la información sobre las cuentas bancarias de los entes y órganos sujetos a su fiscalización, así como las cuentas bancarias de los sujetos privados en las que se administren o custodien fondos públicos. Ello por cuanto reiteradamente este Órgano Contralor ha indicado que los entes privados a los que se le trasladen fondos públicos, deben administrarlos en cuentas independientes y separadas de aquellas en las que administran los fondos de carácter privado.

 

   (…).

 

Finalmente, hemos de señalar que en el evento de que las solicitudes de la auditoría interna no sean atendidas razonablemente en la forma, las condiciones y el plazo requerido, ésta deberá proceder a valorar el caso concreto a la luz de criterios de lógica, conveniencia y del cabal logro de los objetivos, para emprender las acciones que estime pertinentes”.

 

            Ahora bien, la solicitud de información por parte de la Auditoría Interna no se satisface cuando se le impide sacar fotocopias de los documentos requeridos para el ejercicio de sus funciones. Sobre este punto, la Contraloría ha indicado:

 

“ Ahora bien, debe entenderse que de conformidad con la normativa profesional que regula las actividades de la auditoría, para poder realizar un estudio de esa naturaleza, no sólo se debe tener acceso a toda la información relacionada con el asunto sino que también se tiene que recopilar toda la evidencia suficiente, competente y pertinente que sustente sus resultados, razón por la cual se considera necesario que la unidad de auditoría del IMAS pueda obtener todas las fotocopias que se requieran.

 

            En conclusión, la Auditoría General del IMAS, se encuentra legalmente facultada para solicitar el acceso a la documentación referente a los convenios entre la entidad y el PNUD, y a obtener las fotocopias que resulten necesarias para el eficiente desempeño de sus funciones” (oficio N° 12682 de 17 de octubre de 2002 (FOE-SO-346).

 

            En este orden de ideas, tenemos que mediante oficio N° 10697 de 2 de septiembre del presente año (DI-CR-488), la Contraloría reafirma que el libre acceso es “en cualquier momento” y es “a toda clase de información y documentos de los entes u órganos de su competencia institucional.           Además, las auditorías tienen libertad para hacer las solicitudes de información y colaboración que demande el ejercicio de la auditoría interna, directamente a cualquier funcionario de cualquier nivel jerárquico”. El  subrayado es del original.

 

            El libre acceso implica acceso directo, tal como indica la Contraloría en el oficio N° 10541 de 6 de septiembre de 2004 (DI-CR-468):

 

“A la luz de lo comentado se concluye que la auditoría interna en el ejercicio de sus funciones, debe establecer contacto o acceso directamente y con libertad con la fuente misma de información, sea ésta un funcionario, registros, expediente o documentos varios, de manera que ello le permita obtener el conocimiento pertinente sobre el particular y así poder cumplir con sus funciones (recomendar, asesorar, etc). Además, en caso de ser necesario, debe tener la posibilidad de ahondar más en sus requerimientos y obtener la retroalimentación requerida para satisfacer los objetivos del estudio, de lo contrario se podría estar coartando la independencia funcional del auditor y posiblemente eso afecte también la objetividad e imparcialidad de juzgamiento, lo cual forma parte de su independencia de criterio.

Para el caso específico de una denuncia, la auditoría interna debe tener libre acceso a las fuentes de información, que como se dijo anteriormente pueden ser: funcionarios, expedientes, registros, documentos, contratos, etc, porque es precisamente a través de esas fuentes de información que los auditores pueden formar criterio sobre lo denunciado, posibilitando así la asesoría al jerarca o la advertencia a los titulares subordinados, todo ello en aras de una administración legal, eficiente, eficaz y económico de los recursos públicos. Aunado a lo anterior, dada la transparencia que debe darse en el manejo de los recursos públicos, el superior jerárquico y los titulares subordinados de la entidad u órgano, son los primeros llamados a garantizar a la auditoría interna el libre acceso a la información administrativa, ya sea no obstaculizando el acceso directo y libre, aportando aquella que les sea solicitada o bien sea girando las instrucciones del caso, con el propósito de que sean respetadas las atribuciones de la auditoría interna, en relación con el acceso a la información”.

 

De dicho oficio dirigido a la Auditoría Interna de la Junta de Protección Social, la Gerencia General de ese Ente presentó solicitud de reconsideración. La Contraloría, en oficio N° 01978 de 22 de febrero del presente año (DI-CR-097) reafirma su criterio anterior en todos los extremos.

 

            De lo anterior se deriva que el “libre acceso” es un acceso directo y libre tanto en cuanto al objeto de la información como a la persona de la cual puede obtenerse información. Lo cual implica posibilidad de revisar y estudiar directamente los documentos y registros de que se trate y fotocopiar a fin de tener la evidencia necesaria para los estudios o informes que se realizan.

 

            El punto es si ese libre y directo acceso puede ser ejercido por la auditoría interna en relación con expedientes de personal  de la organización a que pertenece.

 

 

B.-       EL ACCESO A LA INFORMACIÓN DEL PERSONAL O DE LOS PENSIONADOS DE LA ORGANIZACIÓN

 

            La Auditoría Interna considera que se le está obstaculizando el acceso a la información constante en expedientes administrativos, expedientes disciplinarios, documentos relacionados con la selección de personal. Una información que habría sido calificada administrativamente como “confidencial”, lo que limitaría el acceso de la auditoría interna y de otros órganos, incluidos la Contraloría a dicha información.

 

            En tesis de principio, la información que consta sobre un funcionario en el ejercicio de su cargo es de interés público. No obstante, en las oficinas públicas puede constar información confidencial de los funcionarios. Ante lo cual se plantea en qué medida el carácter de dicha información puede  constituir un límite a la garantía de acceso a la información por parte del auditor interno.

 

1.-        El principio: la información del funcionario es de interés público

 

            La función pública que desempeña una determinada persona, la circunstancia de constituir funcionario público, las ventajas salariales o de otro tipo (licencias, capacitación, vacaciones, salario en especie, etc.) que recibe como funcionario, determinan el interés público de la información. Por consiguiente, esa información y la documentación que la contenga están protegida por el Derecho Fundamental consagrado en el artículo 30 de la Constitución Política. Esta es la posición que la Sala Constitucional ha mantenido desde 1990, al estimar un Amparo contra la negativa del Banco Central de Costa Rica de proporcionar información sobre los salarios de uno de sus altos funcionarios:

 

“por el evidente interés que para la comunidad representa el poder estar debidamente informada de su actividad, del buen o mal desempeño en el ejercicio de su cargo, de las ventajas o no que el nombramiento conlleva y de los derechos que como tal obtiene, fundamentalmente en cuanto éstos sean de índole económica –salarios, en dinero o especie, pluses, dietas, etcétera- pues en tratándose de fondos públicos son los administrados en general –o como usuarios del servicio- los que pagan con sus contribuciones y tienen el derecho de saber cómo se administran y se gastan éstos. Toda la actividad del funcionario público es evidentemente de interés público –no sólo en buena lógica- sino por propia definición del artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública, ya que el desempeño de sus funciones debe estar encaminado primordialmente a la satisfacción de aquél y en cuanto se separe de aquella finalidad –que la envuelve como tal- estaría faltando a lo que constituye la esencia de su función...Conlleva, pues, lo expuesto, el derecho que tiene todo administrado de obtener información en cuanto se refiere a la actividad del funcionario en el desempeño de sus funciones, de sus emolumentos y de la forma en que se administran los fondos públicos en general y la obligación del servidor público de rendirlos a la comunicad –y a cualquier ciudadano como representante de aquella- de quien el funcionario depende, con la única salvedad de que se trate de un secreto de Estado o de información suministrada a la administración por particulares, para gestiones determinadas, que conservarán siempre su confidencialidad siempre y cuando esta esté constitucional o legalmente protegida...” Sala Constitucional, resolución 880-90 de las 14:25 hrs. de 1 de agosto de 1990, reafirmada por la N° 249-91 de 15:58 hrs. del 2 de enero de 1991. La cursiva no es del original.

 

            Incluso, la Sala Constitucional ha considerado que existe obligación de informar sobre el medio con que se paga al funcionario público:

 

“IX.- Con base en lo hasta aquí dicho cabe preguntarse ¿tienen carácter público los cheques mediante los cuales se cancela el salario de los funcionarios del Colegio y se adquieren bienes y servicios? La respuesta es indudablemente afirmativa, puesto que los dos son gastos típicos de una institución pública, sufragados con fondos públicos. Si se toma en cuenta, además, que al tratarse de un cheque lleva simplemente consignado el nombre del empleado y el monto del estipendio o el de la empresa con la que se contrata y la cantidad cancelada, no se puede alegar que a través suyo se vaya a averiguar datos propios de su esfera de intimidad como los de los ejemplos arriba citados”. 8121-97 de 16:15 hrs. de 28 de noviembre de 1997

 

            No obstante, la Sala ha manifestado que no existe interés público en el suministro de la calificación de servicios de otros compañeros. Esa evaluación no tiene que ser divulgada a terceros. Es de advertir, sin embargo, que en la medida en que exista un interés público en dicha información, esa información es de interés público. Lo que se desprende de la resolución de mérito:

 

“En el presente caso el recurrente pretende que se le brinde copia de la calificación de servicios de otros compañeros funcionarios, cuando, en principio, no ha demostrado ni fundamentado de ninguna forma que interés público -no particular- pueda tener en conocer esta información. En este sentido, considera esta Sala que la Administración no está obligada a informar del resultado de una evaluación de los funcionarios a quien no sea el interesado directo o el funcionario sobre el que recae la misma, pues en principio, no existiría un interés público en que esto se haga así y, como manifestó el recurrido, se trata además de documentos de carácter personal. No se ha producido entonces la acusada violación a sus derechos fundamentales y procede desestimar el recurso”. Resolución N° 8623-97  de 03:57 de 17/12/1997. La cursiva no es del original.

 

            Se parte de que, en principio, los otros compañeros no tienen un interés legítimo para conocer la calificación que se otorga a otro compañero. Es de advertir, desde ya, que dicha circunstancia es diferente cuando la información se pide para ejercer una función, como puede ser el caso de las auditorías internas, la Contraloría General  o el Poder Judicial. El interés público presente en las funciones legalmente asignadas a dichos órganos puede determinar el acceso a información de interés personal del funcionario. Lo que nos conduce al problema de la confidencialidad de la información.

 

2.-        La “confidencialidad” de la información

 

            En principio, la información que consta en el expediente de personal es una información de interés público, ya que se refiere al desempeño de la función que se ejerce o se ha ejercido o bien, a la remuneración o ventajas recibidas.

 

            Ciertamente, en las oficinas públicas puede constar información de interés personal, como puede ser la relativa a negocios personales realizados por el funcionario, contratos, certificaciones registrales propias o de sus parientes o bien, información sobre su situación financiera. Pero lo normal es que esa información no conste en el expediente personal, salvo la relativa a los datos personales en el sentido que más adelante se indica. Puede que dicha información esté físicamente en la oficina pública porque el funcionario la guarda en los bienes públicos puestos a su disposición, pero no es normal que conste en un expediente administrativo y mucho menos, es normal que esté en el expediente de personal.   Desde esa perspectiva, pareciera difícil considerar que el expediente de personal contenga información garantizada por el Derecho a la Intimidad, salvo lo antes indicado. Es decir, normalmente el  fuero interno que protege la intimidad no tiene relación con la función pública, por lo que no se documenta en el expediente de personal. Al menos, no  con el concepto de expediente personal que normalmente se maneja. Por lo que el acceso a este expediente no debería originar un problema con el derecho de intimidad. 

 

            Bajo el supuesto de que el expediente personal contuviere información protegida por el derecho a la intimidad y porque en todo caso sí es factible que contenga datos personales, interesa referirse al acceso a dicha información.

 

El derecho a la intimidad implica un derecho al libre desarrollo de la vida propia de los ciudadanos y plantea el problema de la privacidad.  Así, el derecho a la intimidad está referido fundamentalmente a la vida interior, ajena a las relaciones que se mantienen con otros individuos; una esfera que le permite identificarse como ser humano y que se funda en que el ámbito de la libertad interior es instrumento para el desarrollo de la personalidad. No obstante, generalmente se extiende el concepto de intimidad para identificarla con la privacidad, así como a ámbitos respecto de los cuales se establece una confidencialidad. Bajo ese concepto, se afirma el carácter confidencial de determinados datos.

 

Lo confidencial hace referencia a información que se confía a alguien con la intención de que no sea divulgada. De esa forma, el dato confidencial no es susceptible de ser utilizado para fines o circunstancias distintas a aquélla por la cual se suministró. En ese sentido, la confidencialidad es un instrumento de protección de la intimidad, en tanto esta implica una esfera de libertad, de libre disposición de la vida y relaciones personales.

 

La confidencialidad se ejerce en relación con información y documentos privados y significa una obligación para toda persona distinta de su titular de guardar la reserva necesaria sobre dicha información o documentación

 

En tratándose de información confidencial, por concernir la intimidad o el derecho de autodeterminación del particular, si el derecho habiente confía dicha información o documentos a un tercero, normalmente la Administración, el principio es que ésta está impedida de divulgarla o a darla a conocer por algún otro medio a terceros, salvo que el ordenamiento lo autorice. Esa excepción implicaría, entonces, que hay un interés público superior que justifica dejar sin efecto la confidencialidad.

 

            Lo anterior es importante porque para efectos de la selección del personal o por otros motivos, el funcionario, candidato a funcionario o ex funcionario puede suministrar a la Administración determinados datos personales. Estos son los datos que corresponden a una persona identificada o identificable, como son su nombre, número de identificación, domicilio, ocupación. En igual forma, dentro de la continuidad de la relación de empleo, puede suceder que se suministre información sobre el estado de salud (dato sensible), sea para justificar ausencia, sea por incapacidades. Datos personales que están cubiertos por el derecho fundamental a la autodeterminación informativa. Sobre este derecho nos referimos en el dictamen N° C-037-2002 de 8 de febrero de 2002. En dicha ocasión, señalamos que dicho derecho fundamental es el derecho de las personas a saber quién tiene información sobre ellas, qué clase de información tiene y con qué motivo la misma ha sido recabada. Un derecho que permite a la persona ejercer control sobre la información personal que le concierne, contenida tanto en registros públicos como privados. De ese hecho, la recolección y tratamiento de datos personales debe responder a un fin legal o bien, ser consecuencia del consentimiento del derecho habiente. Este tiene el derecho de controlar el respeto de los terceros (incluido el titular del registro) al fin legal que justifica el registro de sus datos personales.

 

Los datos protegidos por el derecho a la autodeterminación informativa gozan del carácter de confidencialidad. Esto significa que sólo pueden ser dados a conocer a terceros con el consentimiento del derecho habiente, o bien para satisfacer un interés público definido por el legislador. El legislador puede, entonces, autorizar la cesión de los datos aún contra el consentimiento del derecho habiente. Es de advertir que iguales criterios deben mantenerse en relación con información que, si bien no constituye stricto sensu datos personales, pertenece al ámbito de intimidad del funcionario o ex funcionario, como puede ser la referida a sus familiares o a sus estados financieros.

 

            Ergo, el principio es que la información privada garantizada por los derechos de intimidad o de autodeterminación informativa constante en el  expediente personal  del funcionario, ex funcionario o candidato a funcionario es de interés privado, por lo que no se tiene acceso a ella. En ese sentido, los derechos a la intimidad, inviolabilidad de los documentos privados y autodeterminación informativa constituyen un límite para el acceso a la información por terceros.

 

Pero, ¿puede considerarse la Auditoría Interna un tercero para efectos de ese acceso?

 

3.-        El acceso del Auditor Interno a la información personal

 

            La auditoría interna es un órgano de la Administración con una competencia específica dentro de la organización interna de la entidad pública. Es por ello que, en forma alguna, puede ser considerado un tercero en relación con la institución que audita, máxime si se considera que la auditoría está obligada a velar porque la entidad  cumpla los fines que justifican su existencia, con respeto a los principios de legalidad, eficiencia y eficacia. Por ende, encargada de controlar la actuación de la Administración en sus diversos estamentos y a sus funcionarios, no es un tercero a la Administración. Sin embargo, eso no significa que pueda tener un libre acceso a la información de interés personal de un funcionario, ex funcionario o candidato.

 

            El acceso tiene que estar justificado por el ejercicio de su competencia. Preceptúa la Ley General de Control Interno sobre el ámbito funcional de la Auditoría:

 

“Artículo 35.—Materias sujetas a informes de auditoría interna. Los informes de auditoría interna versarán sobre diversos asuntos de su competencia, así como sobre asuntos de los que pueden derivarse posibles responsabilidades para funcionarios, ex funcionarios de la institución y terceros. Cuando de un estudio se deriven recomendaciones sobre asuntos de responsabilidad y otras materias, la auditoría interna deberá comunicarlas en informes independientes para cada materia.

Los hallazgos, las conclusiones y recomendaciones de los estudios realizados por la auditoría interna, deberán comunicarse oficialmente, mediante informes al jerarca o a los titulares subordinados de la administración activa, con competencia y autoridad para ordenar la implantación de las respectivas recomendaciones.

La comunicación oficial de resultados de un informe de auditoría se regirá por las directrices emitidas por la Contraloría General de la República”. La cursiva no es del original.

 

            El acceso del auditor interno a la información personal de los servidores no violenta los derechos a la intimidad y de autodeterminación informativa en tanto tenga como objeto posibilitar el ejercicio de las funciones que corresponden a la Auditoría Interna. Sea cuando ese acceso se origina en el hecho de que el funcionario maneja, custodia o administra fondos públicos, participa en la gestión financiera o bien, por el hecho de ese acceso es necesario a efecto de determinar la posible responsabilidad del funcionario, ex funcionario. Ello implica que la información de interés privado del personal tiene incidencia en el accionar público sujeto a control interno.

 

            Resulta claro, por demás, que está excluido de la protección de los derechos a la intimidad y autodeterminación informativa la información relativa al nombramiento, remuneraciones, reconocimiento de derechos y todo aquello que se relacione directamente con el desempeño laboral del funcionario. Ello por cuanto esa información es  de interés público.  Igual criterio ha mantenido la Contraloría General de la República en oficio N° 10541 antes citado, relativo al acceso por la Auditoría Interna de la Junta de Protección Social a os expedientes del personal a cargo de ese órgano:

 

“Específicamente sobre el acceso al expediente conformado en relación con un trámite o procedimiento administrativo para nombrar al titular de una plaza vacante, esta oficina es del criterio que la auditoría interna en el ejercicio de sus funciones, ya sea para atender una denuncia, realizar un estudio de su plan anual de trabajo o bien para ejercer sus competencias de asesoría o advertencia, posee la potestad de solicitar y analizar dicho expediente.

 

Resulta importante indicar acá, que cuando la auditoría interna ejerce las funciones de asesoría o advertencia, instituidas en el inciso d) del artículo 22 de la Ley General de Control Interno, eventualmente podría realizar estudios relacionados con actividades sobre las cuales la administración activa se encuentra formando criterio, es decir, la institución no ha dictado un acto final sobre el particular, situación ésta que no viene a imposibilitar o invalidar el accionar de la auditoría interna, siempre y cuando sea en el cumplimiento de sus competencias”.

 

            Por otra parte, por las funciones que desempeña el auditor interno y en razón de las facultades que la Ley le reconoce, la Ley General de Control Interno desarrolla en su artículo 6 la garantía de confidencialidad en torno a la actuación de la Auditoría Interna. Dicha garantía tiene dos finalidades esenciales: por una parte, asegurar la realización de la investigación, de manera que no sea obstruida por la divulgación de los datos que se reúnen o por personas interesadas en que determinadas evidencias no sean consideradas y por otra, preservar los derechos de los investigados y denunciantes. Derechos que podrían verse gravemente lesionados por la divulgación del hecho mismo de la investigación y de los datos que en la realización de ésta hayan sido aportados. Datos que podrían ser objeto de interpretaciones incorrectas o tendenciosas por terceros.  Por ello, se impone a la Auditoría un deber de confidencialidad. Ergo, el conocimiento que en el ejercicio de sus funciones llegue a tener sobre información cubierta por los derechos de intimidad y autodeterminación información no lo faculta para divulgarla. Dicho deber resulta no sólo del artículo 6, sino también de lo dispuesto en los artículos 32 y 34 de la Ley General de Control. El primero de dichos artículos impone a los funcionarios de la auditoría interna el deber de mantener la confidencialidad sobre la información a que tengan acceso, así como la prohibición de revelar a terceros que no tengan relación con los asuntos tratados en los informes, información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando, lo que abarca la   "información sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley". Dispone dicha norma en lo que aquí interesa:

 

“Artículo 32.—Deberes. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes obligaciones:

(…).

f) Guardar la confidencialidad del caso sobre la información a la que tengan acceso. (…)”.

 

El desconocimiento de ese deber de confidencialidad implicaría para el auditor interno un incumplimiento de sus deberes y un quebranto al régimen de prohibiciones que se impone al auditor, lo cual puede generar responsabilidad en los términos del artículo 34 de dicha Ley, que dispone en lo conducente:

 

“Artículo 34.—Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:

e) Revelar información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando y sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley”.

 

Puesto que al auditor interno y a todo funcionario de auditoría interna se impone un deber de confidencialidad sobre las investigaciones y estudios que realiza la auditoría, se sigue que debe mantener la reserva correspondiente sobre la información que recabe o le sea suministrada en relación con el ejercicio de sus funciones, máxime si esa información está cubierta por el derecho de intimidad o de autodeterminación informativa.

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.-       La auditoría interna es un órgano de la Municipalidad. Como tal  es parte de la organización de ésta y su objetivo último es velar porque la organización cumpla los fines que justifican su existencia, con respeto a los principios de legalidad, eficiencia y eficacia.

 

2.-       El cumplimiento de la función de auditoría interna y el respeto al principio de independencia funcional del auditor requieren del libre acceso a la información y documentación de la Administración que se audita.

 

3.-       “Libre acceso” a la información significa acceso directo y libre tanto en cuanto al objeto de la información como a la persona de la cual puede obtenerse o solicitarse información. Lo cual implica, al menos, posibilidad de revisar y estudiar directamente los documentos y registros de que se trate y fotocopiarlos a fin de tener la evidencia necesaria para los estudios o informes que se realizan.

 

4.-       Es por ello que la negativa de suministrar información relacionada con el accionar del ente público restringe el ejercicio de las competencias de la auditoría e impide el cumplimiento efectivo de los objetivos plasmados en la Ley General de Control Interno.

 

5.-       El auditor interno como cualquier otra persona tiene acceso a la información de interés público relativa a los funcionarios de la organización, como es la relativa al nombramiento, remuneraciones, reconocimiento de derechos y todo aquello que se relacione directamente con el desempeño laboral del funcionario. En el caso del auditor ello es consecuencia de la amplia facultad para acceder a la información de interés público que concierna su competencia institucional.

 

6.-       Si bien no es normal que en el expediente personal se documente información del funcionario garantizada por el derecho a la intimidad, sí es habitual que en el consten datos personales, como son el número de cédula, estado civil, dirección, número de teléfono, datos sensibles relativos a la salud, entre otros.

 

7.-       La auditoría interna puede acceder a esa información en tanto sea necesaria para el ejercicio de su competencia institucional, particularmente si esa información está relacionada con la administración, custodia o manejo de fondos públicos o de origen público. El interés público presente en las funciones legalmente asignadas a dicho órgano permite ese acceso a información de interés personal del funcionario.

 

8.-       En caso de acceso a esos datos personales o bien, a información garantizada por el derecho a la intimidad, la Auditoría Interna está vinculada por el principio de confidencialidad que rige su accionar, según lo dispuesto en la Ley General de Control Interno y el Reglamento a la Ley N° 8204.

 

De Ud. muy atentamente,

 

 

 

                                                                                Dra Magda Inés Rojas Chaves

                                                                                Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc

 

Copia:   Concejo Municipal

            Arq. Sonia Montero Diaz, Alcaldesa Municipal