C-391-2005

15 de noviembre del 2005

 

Señora

Rosalinda Marceth Agüero

Jefe Departamento Secretaría

Municipalidad de San José

1.                O.

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos es grato referirnos a su oficio No. 269-SM-005 del 26 de julio del 2005, recibido el mismo día en esta Procuraduría, dando respuesta en los siguientes términos:

 

I-         ASUNTO PLANTEADO.

Se adjunta al oficio supra mencionado, el oficio No. 4112-SM del 20 de julio del 2005, dirigido a la señora Procuradora General de la República, mediante el cual se transcribe el Acuerdo No. 6, Artículo IV, de la Sesión Ordinaria No. 168, celebrada por la Corporación Municipal del Cantón Central de San José el 19 de julio del 2005, que dispuso:

 

“Apruébase [sic] la moción del señor Presidente, JIMÉNEZ DEBERNARDI, que dice:

El Consejo del Cantón Central de San José, procede a elevar a la Procuraduría General de la República, el Informe Final del Órgano Director del Procedimiento Administrativo, encargado de estudiar la nulidad evidente y manifiesta del otorgamiento de la patente de la empresa AUTOS CUSUCO SOCIEDAD ANÓNIMA.

Lo anterior conforme establece la Ley General de la Administración Pública en su Artículo 173.1”.

Junto con lo anterior, se nos remiten los siguientes números de expedientes certificados: 6078/2002-2006 que consta de 165 folios, 4764/2002-2006 que consta de 61 folios, 4956/2002-2006 que consta de 5 folios, 5079/2002-2006 que consta de 7 folios, y el 5478/2002-2006 que consta de 4 folios.

Bajo ese contexto, y por lo que se verá más adelante, desde ahora consideramos conveniente advertir que el expediente en el cual se tramitó el procedimiento administrativo ordinario que nos ocupa, lo fue el No. 6078/2002-2006.

 

1.                  ANTECEDENTES.

 

De la lectura del expediente administrativo que se nos remite (No. 6078/2002-2006), y del expediente No. 4956/2002-2006, se extraen los siguientes hechos relevantes en la definición del asunto planteado:

 

PRIMERO.- Mediante Acuerdo No. 2, Artículo IV, de la Sesión Ordinaria No. 135, celebrada por la Corporación Municipal del Cantón Central de San José el 30 de noviembre del 2004, se acordó en lo que interesa:

 

“Conformar un Órgano Director del Proceso, para que investigue la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de los actos administrativos que otorgaron, el certificado de uso del suelo # 7642, amparado en una resolución de Gobernación No. 247-92 y las solicitudes de traspaso de patente comercial # 11387 y 11342 y las eventuales responsabilidades disciplinarias de los funcionarios, que intervinieron en el otorgamiento de dicho certificado y traspaso.” (Copias certificadas del expediente No. 4956/2002-2006 que se adjuntan en legajo separado del expediente administrativo en que se tramitó el procedimiento). 

 

SEGUNDO.- Mediante Acuerdo No. 1, Artículo III, de la Sesión Ordinaria No. 143, celebrada por esa Corporación Municipal el 25 de enero del 2005, se acordó:

 

“1) Modificar el Acuerdo 2, Artículo IV, de la sesión ordinaria 135, del 30 de noviembre de 2004, para que se integre el Órgano Director del Procedimiento Administrativo, para investigar la verdad real de los hechos referidos a [sic] otorgamiento del Permiso de Construcción y demás actos administrativos con las siguientes personas:

 

a) XXX, Secretaria del Consejo Municipal.

 

b) Licenciada XXX, Asesora de la Dirección de Asuntos Legales, como Asesora Técnica de dicho Órgano.” (El subrayado y el destacado en negrita no es del original). (Folios 39 a 41 del expediente administrativo No. 6078/2002-2006).

 

TERCERO.- Mediante Acuerdo No. 4, Artículo III, de la Sesión Ordinaria No. 149, celebrada por esa Corporación el 8 de marzo del 2005, se acordó:

 

“El Concejo del Cantón Central de San José, acuerda modificar parcialmente los acuerdos números 1 y 2, Artículo III, de la sesión ordinaria 143, del 25 de febrero del año en curso, en los siguientes términos:

 

a) Para que el Órgano Director del procedimiento administrativo, se tenga integrado en la persona de la señora XXX y como Asesor Técnico el Licenciado XXX.

 

b) En ese mismo sentido se tenga por ampliado el plazo de dos meses para resolver a partir de este momento, de conformidad con la Ley General de la Administración Pública.” (Lo subrayado en negrita no es del original). (Folio 73 del expediente administrativo No. 6078/2002-2006).

 

CUARTO.- Mediante resolución de las 10:00 horas del 18 de abril del 2005, el Órgano Director del Procedimiento Administrativo dicta el auto de avocamiento. (Folios 86 a 89 del expediente administrativo No. 6078/2002-2006).

 

QUINTO.- Mediante resolución de las 10:30 horas del 18 de abril del 2005 dictada por el Órgano Director del Procedimiento Administrativo, “…se inicia Procedimiento Ordinario Administrativo (…) con el fin de determinar la verdad real de los hechos en cuanto al otorgamiento del Certificado de Uso de Suelo #7642, y la Patente Comercial #1430121050001 a nombre de Aros Cusuco, y la posible nulidad de conformidad con el Artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. (…)

 

Conforme al ordenamiento administrativo, y en aras de determinar la verdad real de los hechos, SE INICIA PROCEDIMIENTO ORDINARIO ADMINISTRATIVO de conformidad con el artículos 173, 214, 308 siguientes y concordantes  de la Ley General de la Administración Pública; en aras de determinar la posible anulación del Certificado de Uso de Suelo #7642, y la Patente Comercial 1430121050001 de Aros Cusuco, donde figura como representante legal el señor XXX cédula de identidad XXX, como lo establece el Artículo 173 de la LGAP (…)”. (Folios 74 a 86 del expediente administrativo No. 6078/2002-2006). (Lo subrayado y destacado no corresponde al original la negrita sí).

 

SEXTO.- A las 09:30 horas del 17 de mayo del 2005, siendo el día y la hora señalada se realizó la comparecencia oral y privada, estando integrado el Órgano Director “…por el señor Miguel Edo. Arley Mata como Presidente, y el Licenciado Marvin Vega Rivera, como Asesor Técnico, Asesor Legal.” (Folios 110 y 111 del expediente administrativo No. 6078/2002-2006). (La negrita es nuestra).

 

SÉTIMO.- Por resolución de las 10:00 horas del 20 de mayo del 2005, el Órgano Director del Procedimiento Administrativo dicta la resolución “INFORME FINAL, AROS CUSUCO, CERTIFICADO  DE USO DE SUELO #7642, CUENTA 1-430121-05-0001”. La anterior resolución es firmada por el señor Miguel Eduardo Arley Mata como Presidente a.i. del Órgano Director, y por el Licenciado Marvin Vega Rivera, como Asesor Legal. (Folios 135 a 159 del expediente administrativo No. 6078/2002-2006).

 

OCTAVO.- Mediante Acuerdo No. 6, Artículo IV, de la Sesión Ordinaria No. 168, celebrada por la Corporación Municipal del Cantón Central de San José el 19 de julio del 2005, se acordó:

 

“…elevar a la Procuraduría General de la República, el Informe Final del Órgano Director del Procedimiento Administrativo, encargado de estudiar la nulidad evidente y manifiesta del otorgamiento de la patente de la empresa AUTOS CUSUCO SOCIEDAD ANÓNIMA.

Lo anterior conforme establece la Ley General de la Administración Pública en su Artículo 173.1”. (Oficio No. 4112-SM del 20 de julio del 2005).  

 

III-       IMPOSIBILIDAD DE EMITIR EL CRITERIO SOLICITADO POR VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO.

Después de analizar el expediente en el que se llevó a cabo la gestión que nos ocupa, lamentablemente este Órgano Asesor no puede acceder a la petición planteada por ese Consejo, debido a la existencia de vicios graves en la tramitación del procedimiento ordinario correspondiente, situación que debe ajustarse a Derecho como requisito previo a emitir el dictamen solicitado.

A) INCONGRUENCIA EN CUANTO AL OBJETO DEL PROCEDIMIENTO ENTRE EL ACUERDO DEL CONSEJO QUE ORDENA LA APERTURA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y LA RESOLUCIÓN DEL ÓRGANO DIRECTOR QUE DA INICIO AL PROCEDIMIENTO.

 

Deviene indispensable que desde el inicio del procedimiento administrativo se establezca correctamente el carácter y fines del proceso, a fin de que el afectado tenga pleno conocimiento del acto declaratorio de derechos, debidamente individualizado y que conste fehacientemente en el expediente, que se pretende declarar su nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. (Véanse entre otros los dictámenes números C-211-2004 del 29 de junio del 2004, C-263-2004 del 09 de setiembre del 2004 y C-013-2005 del 14 de enero del 2005).

 

Asimismo, resulta necesario que el Órgano Decisor establezca desde el principio -en el acto de nombramiento del Órgano Director- los reproches jurídicos, es decir los motivos por los cuales considera que el acto que se pretende anular contiene vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta y las posibles consecuencias jurídicas de dicha anulación (sobre el particular  - entre otros - los dictámenes números C-211-2004 del 29 de junio y C-263-2004 del 9 de setiembre, ambos del 2004; C-013-2005 del 14 de enero, C-075-2005 del 18 de febrero, C-118-2005 del 31 de marzo, C-277-2005 del 4 de agosto, C-337-2005 del 27 de setiembre y C-348-2005 del 7 de octubre, del año 2005).

 

De esta forma tenemos que “como lo hemos advertido en reiteradas oportunidades, necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director”. (Dictamen No. C-289-2005 del 8 de agosto del 2005). (El destacado en negrita no es del original).

 

Todo lo anterior, toma especial relevancia si consideramos que esas precisiones del Órgano Decisor, delimitan el ámbito de acción del Órgano Director, no pudiendo éste último suplir la voluntad del primero. (Véanse dictámenes números C-118-2005 del 31 de marzo del 2005 y C-277-2005 4 de agosto de 2005).

 

En el caso que nos ocupa, se vislumbra que mediante Acuerdo No. 2, Artículo IV, de la Sesión Ordinaria No. 135, celebrada el 30 de noviembre del 2004, esa Corporación Municipal acordó en lo que interesa:

 

“Conformar un Órgano Director del Proceso, para que investigue la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de los actos administrativos que otorgaron, el certificado de uso del suelo # 7642, amparado en una resolución de Gobernación No. 247-92 y las solicitudes de traspaso de patente comercial # 11387 y 11342 y las eventuales responsabilidades disciplinarias de los funcionarios, que intervinieron en el otorgamiento de dicho certificado y traspaso.” (Copias certificadas del expediente No. 4956/2002-2006 que se adjuntan en legajo separado del expediente administrativo en que se tramitó el procedimiento). 

 

Sin embargo, lo anterior fue modificado por el Acuerdo No. 1, Artículo III, de la Sesión Ordinaria No. 143, celebrada el 25 de enero del 2005, en el que se dispuso:

 

“1) Modificar el Acuerdo 2, Artículo IV, de la sesión ordinaria 135, del 30 de noviembre de 2004, para que se integre el Órgano Director del Procedimiento Administrativo, para investigar la verdad real de los hechos referidos a [sic] otorgamiento del Permiso de Construcción y demás actos administrativos con las siguientes personas:

 

a) XXX, Secretaria del Consejo Municipal.

 

b) Licenciada XXX, Asesora de la Dirección de Asuntos Legales, como Asesora Técnica de dicho Órgano.” (El subrayado y destacado en negrita no es del original). (Folios 39 a 41 del expediente administrativo No. 6078/2002-2006).

 

Como se aprecia con claridad, en razón de la modificación operada, al fin de cuentas lo acordado por el Consejo Municipal fue la integración de un Órgano Director, para investigar la verdad real de los hechos referidos al otorgamiento de un permiso de construcción y otros actos administrativos, es decir, el procedimiento administrativo llevado a cabo no fue instaurado para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo a tenor del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, artículo que valga acotar ni siquiera se menciona.

En ese sentido, el acuerdo supra transcrito -que modificó el objeto del proceso- no menciona que con el mismo se pretenda algún tipo de nulidad, ni específica a cual permiso de construcción o a cuales actos administrativos se refiere, ni tan siquiera indica contra quien se instaura el respectivo procedimiento, sea el administrado que ha derivado derechos subjetivos del acto a anular, lo cual en todo caso tampoco hacía el primer acuerdo tomado por esa Corporación.

Así las cosas, pese a lo que antecede, mediante resolución de las 10:30 horas del 18 de abril del 2005, el Órgano Director del Procedimiento Administrativo estableció:

 

 “…se inicia Procedimiento Ordinario Administrativo (…) con el fin de determinar la verdad real de los hechos en cuanto al otorgamiento del Certificado de Uso de Suelo #7642, y la Patente Comercial #1430121050001 a nombre de Aros Cusuco, y la posible nulidad de conformidad con el Artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. (…)

Conforme al ordenamiento administrativo, y en aras de determinar la verdad real de los hechos, SE INICIA PROCEDIMIENTO ORDINARIO ADMINISTRATIVO de conformidad con el artículos 173, 214, 308 siguientes y concordantes  de la Ley General de la Administración Pública; en aras de determinar la posible anulación del Certificado de Uso de Suelo #7642, y la Patente Comercial 1430121050001 de Aros Cusuco, donde figura como representante legal el señor XXX cédula de identidad XXX, como lo establece el Artículo 173 de la LGAP (…)”. (Folios 74 a 86 del expediente administrativo No. 6078/2002-2006). (Lo subrayado no corresponde al original, la negrita sí).

 No cabe duda que lo resuelto por el Órgano Director, en cuanto a iniciar un procedimiento para la anulación vía artículo 173 supra citado del otorgamiento del Certificado de Uso de Suelo No. 7642, y de la Patente Comercial No. 1430121050001 en contra de XXX, implica el arrogamiento de una competencia exclusiva del Órgano Decisor y excede claramente el objeto del procedimiento fijado por la Corporación Municipal, sea la integración de un Órgano Director para investigar la verdad real de los hechos referidos al otorgamiento de un permiso de construcción y otros actos administrativos. 

De esa manera, no se puede realizar un pronunciamiento de fondo en relación con la nulidad que ahora se pretende, al no tener fundamento en un acuerdo del Consejo Municipal, órgano competente para iniciar el procedimiento y declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta, en el caso de marras. (Al respecto, véanse los dictámenes números C-231-2004 del 04 de agosto del 2004 y C-075-2005 del 18 de febrero del 2005).

Aunado a lo expuesto, se constata que a lo largo de la tramitación del procedimiento ha existido una incerteza del objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo instaurado, lo cual violenta el derecho de defensa y del debido proceso del administrado, específicamente en cuanto a los principios de la intimación e imputación. Veamos:

 

● En primera instancia, el Órgano Decisor mediante Acuerdo No. 2, Artículo IV, de la Sesión Ordinaria No. 135, celebrada el 30 de noviembre del 2004, había acordado la conformación de un Órgano Director, para investigar la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de los actos administrativos que otorgaron, el certificado de uso del suelo No. 7642, amparado en una resolución de Gobernación No. 247-92 y las solicitudes de traspaso de patente comercial números 11387 y 11342. Al respecto, no ésta de más señalar que en ese primer acuerdo -posteriormente modificado- el procedimiento no se instauró para la anulación del certificado de uso del suelo No. 7642, ni de las solicitudes de traspaso de patente comercial números 11387 y 11342, sino de los actos (indeterminados) por los que éstos se otorgaron.

 

● Como vimos líneas atrás, ese acuerdo fue modificado por esa Corporación para en su lugar ordenar la integración de un Órgano Director para investigar la verdad real de los hechos referidos al otorgamiento de un Permiso de Construcción y demás actos administrativos.

 

● El Órgano Director, mediante resolución de las 10:30 horas del 18 de abril del 2005, da inicio al Procedimiento con el fin de determinar la verdad real de los hechos en cuanto al otorgamiento del Certificado de Uso de Suelo No. 7642 y la Patente Comercial No. 1430121050001 a nombre de Aros Cusuco, y la posible nulidad de conformidad con el Artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

● Mediante Acuerdo No. 6, Artículo IV, de la Sesión Ordinaria No. 168, celebrada por la Corporación Municipal del Cantón Central de San José el 19 de julio del 2005, se acordó: “…elevar a la Procuraduría General de la República, el Informe Final del Órgano Director del Procedimiento Administrativo, encargado de estudiar la nulidad evidente y manifiesta del otorgamiento de la patente de la empresa AUTOS CUSUCO SOCIEDAD ANÓNIMA.”

 

            Así las cosas, son palpables las incongruencias entre las actuaciones antes mencionadas, consecuentemente nunca quedó plenamente identificado el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo, es decir, no existió certeza del   acto o los actos sobre los cuales versaría el proceso, ni el fin para el cual éste se instauraba.

 

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, refiriéndose a los principios de intimación e imputación -contenidos dentro del principio constitucional del debido proceso regulado en el numeral 41 de nuestra Constitución Política-, y a la obligación de establecer el carácter y los fines del procedimiento, ha señalado lo siguiente:

 

“a) Principio de intimación: consiste en el acto procesal por medio del cual se pone en conocimiento del funcionario la acusación formal. La instrucción de los cargos tiene que hacerse mediante una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos que se le imputan y sus consecuencias jurídicas. b) Principio de imputación: es el derecho a una acusación formal, debe el juzgador individualizar al acusado, describir en detalle, en forma precisa y de manera clara el hecho que se le imputa. Debe también realizarse una clara calificación legal del hecho, estableciendo las bases jurídicas de la acusación y la concreta pretensión punitiva. Así el imputado podrá defenderse de un supuesto hecho punible o sancionatorio como en este caso, y no de simples conjeturas o suposiciones.” (Voto No. 632-99 de las 10:48 horas del 29 de enero de 1999. En sentido similar, véase los votos No. 2253-98 de las 13:03 horas del 27 de marzo y el No. 2376-98 de 1 de abril ambos de 1998).

 

“IV. El principio de intimación pretende garantizar dos aspectos: a) que a la persona investigada, se le comuniquen de manera exacta los hechos que dan origen al proceso que se interesa, con la finalidad de que pueda proveer a su defensa, y b) que en el pronunciamiento de fondo se de una identidad entre lo intimado y lo resuelto.”. (Voto No. 955-95 de las 10:30 horas del 17 de febrero de 1995).

 

Esta última cita jurisprudencial, resulta de vital importancia por cuanto en el caso que nos ocupa, por las razones ya señaladas, no va existir una identidad entre lo intimado por el Órgano Director, y la eventual resolución de fondo del Consejo Municipal, circunscrita al acuerdo que da inicio al procedimiento administrativo.

En virtud de lo expuesto, esta Procuraduría se encuentra impedida de emitir el dictamen preceptivo a que alude el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, hasta tanto no se corrijan la situaciones apuntadas, y las que de seguido procedemos a enunciar.

B) SOBRE LA INTEGRACIÓN DEL ORGANO DIRECTOR Y LA COMPARECENCIA CELEBRADA.

 

            Consta a folios 39 a 41 del expediente administrativo No. 6078/2002-2006, que mediante Acuerdo No. 1, Artículo III, de la Sesión Ordinaria No. 143, celebrada por la Corporación Municipal del Cantón Central de San José el 25 de enero del 2005, se acordó integrar el Órgano Director del Procedimiento Administrativo en la persona de XXX, Secretaria del Consejo Municipal, y la Licenciada Silvia Olmos Cruz, Asesora de la Dirección de Asuntos Legales, como Asesora Técnica de dicho Órgano.

 

Posteriormente, a folio 73 del referido expediente administrativo, se aprecia que mediante Acuerdo No. 4, Artículo III, de la Sesión Ordinaria No. 149, celebrada por esa Corporación Municipal el 8 de marzo del 2005, se acordó que el Órgano Director del procedimiento administrativo, se tuviera integrado en la persona de la señora XXX y como Asesor Técnico el Licenciado XXX.

 

Así las cosas, se delegó la instrucción del procedimiento en la Secretaria del Consejo Municipal; sin embargo, sin constar un nuevo acuerdo que modifique los anteriores, se constata a folios 110 y 111 del respectivo expediente administrativo, que al realizarse la comparecencia oral y privada el Órgano Director estuvo integrado por el señor Miguel Edo. Arley Mata como Presidente, y el Licenciado Marvin Vega Rivera, como Asesor Técnico.

 

Se evidencia entonces, que la comparecencia fue presidida por una persona sin competencia para ello, toda vez que la instrucción del procedimiento había sido delgada por el Órgano Decisor en la señora XXX, Secretaria del Consejo Municipal, sin que conste la voluntad del Consejo Municipal de delegar esa competencia en el señor XXX.

 

Sobre el particular, la Ley General de la Administración Pública dispone: 

“Artículo 70.- La competencia será ejercida por el titular del órgano respectivo, salvo caso de delegación, avocación, sustitución o subrogación, en las condiciones y límites indicados por esta ley.”

“Artículo 129.- El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia.”

 

Lo anterior aplicado al caso que nos ocupa, nos lleva a concluir que la comparecencia efectuada, así como las posteriores actuaciones desarrolladas por el Órgano Director sin la competencia requerida para tal efecto, resultan ser actuaciones   viciadas de nulidad.

 

Por otra parte, en caso de que el señor XXX fuese servidor municipal, es importante recordar que los funcionarios públicos no pueden arrogarse facultades que la Ley no les concede de conformidad con lo que al efecto estatuye el principio de legalidad - contenido en los numerales 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública-, marco de referencia dentro del cual se desenvuelve la Administración Pública.

 

C) SOBRE EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO Y DOCUMENTOS SIN FIRMAR.

Como mencionamos al inicio, junto con la presente solicitud se nos remitieron los siguientes números de expedientes certificados: 6078/2002-2006 que consta de 165 folios, 4764/2002-2006 que consta de 61 folios, 4956/2002-2006 que consta de 5 folios, 5079/2002-2006 que consta de 7 folios, 5478/2002-2006 que consta de 4 folios, siendo el primero de ellos en el cual se tramitó el procedimiento administrativo ordinario que nos ocupa.

 

En ese sentido, es necesario aclarar que esta Procuraduría General en su función de órgano contralor de legalidad en casos como el presente, para efectos de rendir el dictamen preceptivo que dispone el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, únicamente puede valorar los documentos que obren en el expediente administrativo levantado al efecto por la respectiva Administración, y que conste fehacientemente que de los mismos tuvo conocimiento el administrado en aras de salvaguardar su derecho de defensa y del debido proceso.

 

Bajo ese orden de ideas, en legajos distintos al expediente en el que se llevó a cabo el procedimiento, se adjuntan a esta Procuraduría una serie de expedientes certificados sin que exista certeza de que éstos sean constitutivos del principal ni de que los mismos fueran puestos en conocimiento del administrado, lo que coarta los derechos antes aludidos.

 

Aquí resulta oportuno indicar que, la valoración que realizamos del Acuerdo No. 2, Artículo IV, de la Sesión Ordinaria No. 135, celebrada por la Corporación Municipal del Cantón Central de San José el 30 de noviembre del 2004, se hace a efectos de dar mayor claridad al presente dictamen.

 

Aunado a lo anterior, deben constar en el respectivo expediente administrativo los documentos que sirven de fundamento a la pretensión de anular un derecho subjetivo y, además, éstos deben contener sus respectivas firmas; sin embargo en el expediente en estudio se observa que los documentos visibles a folios 17, 18, 28 a 37, 45, y 75 a 89 carecen de ellas. Por consiguiente, debe tenerse por incompleto el expediente al no incorporarse los documentos originales debidamente firmados o copias certificadas de esos documentos. (Véase Dictamen No. C-348-2005 del 7 de octubre del 2005).

 

Consecuentemente, al no constar esa documentación impide que podamos pronunciarnos sobre el fondo del asunto sometido a conocimiento, al no tener todos los elementos de juicio necesarios para valorar y resolver.

 

IV.- CONSIDERACIONES FINALES.

 

Sin perjuicio de lo expuesto, conviene que ese Consejo Municipal una vez que determine el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo, tenga presente que el vicio que se alegue debe ser de tal magnitud y trascendencia, que produzca la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Sobre este tipo de nulidad, esta Procuraduría General ha señalado:

“En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos “evidente” y “manifiesta”, debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista.

Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta, y la nulidad absoluta evidente y manifiesta.

La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativo (...)” (Dictamen N° C- 140-87 del 14 de julio de 1987, en sentido similar - entre otros- los  dictámenes números C-075-2005 del 18 de febrero del 2005, C-227-2004 del 20 de julio del 2004, C-119-2000 del 22 de mayo del 2000 y C-012-1999 del 12 de enero de 1999).

“Y ello, así en consideración al hecho de que dicha figura jurídica fue tomada, de acuerdo con los propios redactores del proyecto respectivo -lo cual también se apunta en el referido dictamen -del derecho español. En definitiva, como consecuencia de lo expuesto en el pronunciamiento de mérito podemos concluir que este tipo de nulidad está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil captación, donde no se requiere de mayor esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, manifiesto y de tal magnitud y consecuencia, que hace que la declaratoria de nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate(...)”. (Dictamen N° C-062-88 de 4 de abril de 1988, en similar sentido ver - entre otros- los dictámenes números C-342-2003 del 3 de noviembre de 2003, C-196-2004 del 11 de junio del 2004, C-183-2004 del 8 de junio de 2004, y C-075-2005 del 18 de febrero del 2005). (Dictamen No. C-092-2005 del 2 de marzo del 2005).

 

En igual sentido, una vez determinados los actos que se pretenden anular y constatada la característica de evidente y manifiesta, resulta indispensable que éstos sean declarativos de derechos subjetivos para el administrado, pues sólo en dicho supuesto opera la anulación vía artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

“(…) Entonces, para la correcta aplicación del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, el operador jurídico ha de considerar dos aspectos. En primer lugar, que el acto administrativo adolezca de una nulidad calificada como absoluta, evidente y manifiesta, y que además, ese acto haya creado derechos subjetivos a favor del administrado (…) podemos entender como acto declarativo de derechos aquel que haya enriquecido el patrimonio de sus destinatarios con un derecho antes inexistente o hayan liberado un derecho preexistente de los mismos de algún límite de ejercicio (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, op. cit., pág. 644). En el mismo sentido, el concepto de acto declarativo de derechos se asemeja a la idea de la que la Administración puede emitir actos administrativos que generan derechos subjetivos a favor del administrado. En relación con el concepto de derecho subjetivo, la Sala Constitucional se ha pronunciado estableciendo que éste “... denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa -material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derechos antes inexistente- ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable”. (Voto No. 7331-97).” (Dictamen N° C-207-2004 del 25 de junio del 2004, en sentido similar dictamen C-227 del 20 de julio del 2004).” (Dictamen No. C-075-2005 del 18 de febrero del 2005).

 

Finalmente, no está de más recordar que la potestad anulatoria se encuentra limitada en el tiempo a un plazo de caducidad de cuatro años según preceptúa el inciso 5) del artículo 173 de la LGAP, plazo dentro del cual puede ser ejercida validamente la potestad anulatoria. En ese sentido, el acto mediante el que se acuerda iniciar un procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, es un acto preparatorio del final que será aquel en que se decida sobre la existencia de la nulidad. Únicamente con la emisión de ese acto final es que se evita el acaecimiento del referido plazo de caducidad que es por lo tanto ininterrumpible.

 

            V.- CONCLUSION.

 

Con fundamento en las consideraciones realizadas, no resulta posible para esta Procuraduría rendir el dictamen favorable solicitado, hasta tanto no sean subsanados por parte de ese Consejo los vicios apuntados, y  se esté dentro del plazo de los cuatro años a que alude el inciso 5) del supracitado numeral 173.

 

            Sin otro en particular, deferentemente suscriben,

 

 

Alejandro Arce Oses                         Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy

Abogado de Procuraduría                  Procuradora Adjunta

                                                                                   

 

 

Adjunto los expedientes remitidos.

ACACHA/AAO.