C-401-2005

21 de noviembre de 2005

Licenciada

Irma Gómez Vargas

Auditora General

Ministerio de Obras Públicas y Transportes

S. O.

Estimada señora:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° AG-1804-2005 de 31 de octubre de 2005, mediante el cual solicita criterio a la Procuraduría sobre la competencia para organizar el Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

            La consulta se plantea en virtud de que el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, con base en normas reglamentarias, desaprobó la creación de las Divisiones de Obras Fluviales y Atención de Emergencias y Desastres y División de Circulación y Transporte de Carga dentro de la estructura del MOPT. Estima la Auditoría consultante que el MOPT es el competente para establecer su estructura organizativa y que, consecuentemente, el Ministerio de Planificación carece de competencia legal para aprobar la reestructuración del MOPT. En ese sentido, se afirma que lo actuado por MIDEPLAN no es conforme con el principio de legalidad.

            Afirma la Auditoría Interna que formula la consulta con el objeto de obtener un dictamen vinculante y a efecto de “asesorar y advertir a la Administración sobre los puntos consultados”.

A.-       LA CONSULTA EXCEDE EL ÁMBITO FUNCIONAL DE LA AUDITORIA INTERNA

            Como se desprende de la simple lectura de la consulta, es interés de la Auditora Interna del Ministerio de Obras Públicas y Transportes que la Procuraduría General se pronuncie sobre la competencia del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica para regular la reestructuración y “optimización” del Estado, incluyendo el MOPT. La consulta concierne no sólo la competencia del MOPT sino también la de MIDEPLAN, la cual cuestiona la Auditoría Interna.

            De conformidad con el artículo 22 de la Ley General de Control Interno, la Auditoría Interna ejerce sus funciones en relación con su “competencia institucional”. “Competencia institucional” que está referida al ente u órgano al que pertenece y respecto del cual ejerce auditoría interna en los términos del artículo 21 de la Ley. En relación con esa “competencia institucional”, la Auditoría Interna realiza auditorías, evalúa el sistema de control interno y controla que la administración activa cumpla con las medidas de control interno establecidas por el ordenamiento. El ámbito de acción de la Auditoría Interna abarca los sujetos que administran, custodian o manejan fondos públicos de su competencia institucional. 

            MIDEPLAN no forma parte de la “competencia institucional” respecto de la cual ejerce competencia la Auditoría consultante. Ergo, la Auditoría Interna del MOPT no puede fiscalizar la competencia de MIDEPLAN.

            Ciertamente, se puede alegar que la consulta concierne la competencia del MOPT. No obstante, en los términos en que se consulta, es claro que lo que existe es un cuestionamiento de lo actuado por MIDEPLAN, de la validez de los reglamentos en los que funda su actuación y, en general, de la competencia de dicho Ministerio. Incluso, pareciera que a través de la consulta se pretende un dictamen vinculante para MIDEPLAN, siendo lo cierto que los dictámenes de la Procuraduría sólo vinculan a la autoridad consultante, en este caso la Auditoría Interna.

B.- IMPOSIBILIDAD DE EJERCER LA LABOR CONSULTIVA.

            Con la promulgación de la Ley General de Control Interno, ley N° 8292 del 31 de julio del año 2002, se modificó el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982, facultando a los auditores internos de los entes y órganos públicos para solicitar nuestro criterio técnico jurídico sin necesidad de acompañar el criterio legal a que se alude el mencionado numeral. Con ello se pretende que el Auditor Interno pueda contar con un criterio técnico-jurídico en el ejercicio de su propia competencia, así como descartar que pueda emitir por sí mismo criterios jurídicos. Criterios jurídicos que implican ejercicio de la profesión jurídica y que, por ende, exceden el ámbito funcional de la Auditoría Interna.

            La circunstancia de que se legitime que el Auditor Interno consulte a la Procuraduría en forma directa no significa que las consultas que plantea el Auditor Interno no estén sujetas a requisitos de admisibilidad. Antes bien, como respecto de cualquier consulta, la admisibilidad de la consulta del Auditor Interno viene determinada por su propia competencia y debe tender a la satisfacción de los intereses públicos que el ordenamiento confía al sistema de control interno. Es por ello que las consultas de los Auditores deben reunir los requisitos de admisibilidad que definen nuestra Ley Orgánica o que conforme a ésta, han sido desarrollados por la jurisprudencia administrativa. En este sentido, la Procuraduría ha señalado:

"...permítasenos expresar tres preocupaciones sobre la aplicación de la reforma al numeral 4 de nuestra Ley Orgánica. La primera, que el péndulo se mueva al otro extremo, donde las auditorias internas, desdeñando el recurso interno que tiene un órgano o ente (las Asesorías Jurídicas), el cual se encuentra calificado para evacuar las respectivas interrogantes legales que les asaltan, consulten directamente a la Procuraduría General de la República. En buena lógica, y atendiendo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales, según la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional tienen rango constitucional, y a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a los principios elementales de justicia, lógica o conveniencia (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública), cuando una auditoria tiene una duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento -aunque jurídicamente no vemos razón para ello- o, una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública.

 La segunda, que se nos pida el criterio sobre materias que no tenemos competencia. Al respecto, en la Opinión Jurídica O.J.-148 de 18 de noviembre del 2002, expresamos lo siguiente:

 “Si bien nuestra Ley Orgánica (artículo 4) les permite a los auditores internos consultarle a la Procuraduría General de la República sin necesidad de que adjunten el criterio de la Asesoría Legal, esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones. Así las cosas, la consulta debe versar sobre una materia en la cual el órgano asesor puede ejercer válidamente la función consultiva, no así en aquellas, en las que otros órganos, tienen una competencia exclusiva y prevalente. En pocas palabras, la eximente del criterio de la Asesoría Legal no constituye un fundamento válido para que las auditorias internas puedan requerir el criterio de la Procuraduría General de la República en cualquier materia; ello sólo es posible en aquellos supuestos donde podemos ejercer nuestra función consultiva.(…) .

La tercera, que la consulta no se circunscriba al ejercicio de las funciones del auditor interno. Desde esta perspectiva, el numeral 4 de nuestra Ley Orgánica no autoriza a los auditores a consultar sobre materias que no se refieran o no estén relacionadas con la esfera de su competencia. Por consiguiente, y tal y como usted acertadamente lo hace, es conveniente que el auditor señale las razones que lo nueve acudir al criterio del Órgano Asesor”.  Opinión Jurídica N. 033-2003 de 24 de febrero del 2003, reproducida en diversos pronunciamientos, entre ellos Ns. 107 del 22 de abril de 2003, C-174-2003 de 11 de junio de 2003, C-176-2003 13 de junio de 2003, C -219- 2004 de 2 de julio de 2004, Opinión Jurídica OJ-232-2003 de 12 de noviembre de 2003 y C-144-2004 del 12 de mayo del 2004.

Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte.

            La Auditoría Interna del Ministerio de Obras Públicas y Transportes tiene una competencia definida por la Ley de Control Interno pero en relación con dicho Ministerio y los organismos que reciban transferencias o subvenciones a cargo del presupuesto de dicho órgano ministerial, sin que en modo alguno la ley le haya atribuido competencia respecto de MIDEPLAN, a efecto de consultar sobre su competencia y la validez de lo actuado.

            La función consultiva, ciertamente, tiene como objeto asesorar a la Administración activa sobre el ejercicio de su propia competencia: su ámbito material, territorial, sus límites, etc. Por ende, la función consultiva puede señalar ámbitos en los cuales un organismo es competente. Desde ese punto de vista es claro que la competencia es objeto de la función consultiva.

            Pero, para ejercitar la función consultiva se requiere que la consulta provenga de la autoridad competente, que en este caso debe ser uno de los Ministros interesados.

            Cabe recordar, además, que la consulta no puede implicar un cuestionamiento de lo actuado por la Administración, sea el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, respecto del MOPT. La función consultiva no tiene carácter revisor ni se refiere a actos concretos. Por consiguiente, la consulta no es el medio por el cual se debe establecer si MIDEPLAN actuó regular o irregularmente al rechazar  la estructura administrativa propuesta por el MOPT.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1.-        La consulta planteada por la Auditora Interna del Ministerio de Obras Públicas y Transportes concierne la competencia no sólo de ese Ministerio, sino también la competencia del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica en materia de reorganización administrativa del Estado, incluido el MOPT.

2.-        La Auditoría Interna no está legitimada para consultar a la Procuraduría sobre la competencia de organismos a los cuales no pertenece y respecto de los cuales no  puede ejercer su competencia. La consulta, es entonces,  inadmisible.

De Usted, muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

MIRCH/mvc