28 de octubre, 2005

OJ- 171- 2005

Señora

Laura Chinchilla

Presidenta

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora Diputada:

         Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, me es grato responder a su atento oficio número CJ-182-11-03 de 27 de noviembre de 2003 e ingresado a nuestras oficinas el 9 de diciembre de 2003, mediante el cual se solicita a esta Procuraduría General que vierta su criterio técnico-jurídico en relación con el proyecto de ley denominado: “Adición de un artículo 127 bis al Código Penal”, expediente legislativo Nº 14.848.

I.- Consideraciones previas:

Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada por la Comisión consultante no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante ni constituyen jurisprudencia administrativa de acatamiento obligatorio. En consecuencia, este pronunciamiento es una opinión jurídica, que emana de este Órgano Asesor como una colaboración a la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, atendiendo a la delicada labor a su cargo.

II.- Pretensión del proyecto bajo estudio.

A través de la adición de un artículo 127 bis al Código Penal, se pretende castigar los casos de tortura y maltrato en los menores de quince años de edad, ocasionados por el padre, madre, padrastro o madrastra, creando un tipo penal en el que de manera específica se establece una sanción penal bastante grave, para quien cometa dicha conducta.

III.- Análisis del proyecto de ley:

         Respecto a la iniciativa legislativa sometida a consideración de ese Órgano Consultivo, existen varios aspectos que a nuestro criterio merecen ser comentados.

1.- Sujeto pasivo:

            El tipo penal que se pretende introducir al Código Penal establece, como sujeto pasivo de la acción delictiva, al descendiente (menor de quince años de edad) del autor. Conforme a ello, un padre, madre, padrastro o madrastra que cause tormentos o torturas a un descendiente mayor de quince años pero menor de dieciocho, no podría ser castigado por el delito propuesto.

            La Convención sobre Derechos del Niño, Ley Nº 7184 de 18 de julio de 1990, en el artículo primero declara que para efectos de ese instrumento internacional se entiende por niño a todo ser humano menor de dieciocho años, por lo que la protección brindada cobija a todo menor de edad. De igual manera, el Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley Nº 7739 de 06 de enero de 1998, establece que dicho cuerpo normativo es de aplicación para todo menor de dieciocho años.

            Tomando en cuenta la pretensión que tiene el proyecto de ley, así como que también los menores de quince a dieciocho años se encuentran en una situación de vulnerabilidad frente a los padres, madres, padrastros o madrastras, consideramos que no es conveniente excluir a ese grupo etario de la tutela que le brindaría la tipificación de la conducta descrita en el artículo 127 bis propuesto.

            En ese sentido, recomendamos que se amplíe el ámbito de aplicación del numeral 127 bis, para que el sujeto pasivo del tipo penal pueda ser cualquier persona menor de edad. 

2- Supuestos de agravación:

El artículo 127 bis del proyecto contiene dos supuestos de agravación, descritos en los últimos párrafos del numeral: a) cuando a consecuencia de lo establecido en los incisos que describen la conducta principal se le causaren al menor lesiones leves y, b) cuando se le provoquen lesiones graves o gravísimas.

         Como se observa, en ambos casos se propone una pena más grave cuando el resultado del delito principal sea la producción de lesiones; es decir, se castiga más severamente dependiendo del resultado producido por la conducta del infractor. 

            Esta circunstancia es lo denominado por la doctrina como la preterintencionalidad, que se da cuando el autor “…actuando con dolo en pos de un resultado, al desplegar su conducta produce otro resultado, más vulnerante de los bienes jurídicos que aquel que persiguiera;”.

1- CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, editorial Astrea. 3era edición actualizada y ampliada, 1era reimpresión. 1994, pag. 264.

            La aceptación de la preterintencionalidad como forma de comisión delictiva no es pacífica; parte de la doctrina propugna por su eliminación y prefiere la designación específica de los casos preterintencionales:           

“No obstante ello, la necesaria interpretación constitucional de la ley penal obliga a exigir, al menos, culpa, para poder imputar el resultado más gravoso a quien sólo quería uno más leve...

Por ello es que la legislación penal debiera suprimir los tipos preterintencionales (al menos en aquellos casos que bien pueden ser resueltos por aplicación de las normas del concurso), definiendo, en tal caso, con precisión los tipos preterintencionales que se decidiera mantener.”OUVIÑA (Guillermo) Estado Constitucional de Derecho Penal, En: Teorías actuales en el derecho penal, Buenos Aires, Editorial AD-HOC S.R.L., 1998, p.100.

            En nuestro sistema penal, la figura de la preterintencionalidad es aceptada (artículo 32), pero más bien pareciera que la tendencia es hacia su desaparición; prueba de ello es que no se registra en el proyecto de Código Penal, expediente legislativo N° 11.871.        

Partiendo de la base que actualmente los tipos preterintencionales son válidos en el ordenamiento jurídico costarricense, no vemos objeción alguna a su incorporación mediante los dos supuestos agravados de comentario.

3.- Conducta tentada:

La acción típica del tipo penal propuesto es la de “infringir” (sic) (correctamente debería leerse “infligir”) a un descendiente menor de quince años tormentos o torturas, pero el texto propuesto además, señala expresamente que también sería sujeto de castigo, quien “pretenda infringir”(sic) tormentos o torturas.

La expresión “pretenda infligir” debe entenderse en los términos planteados en el artículo 24 del Código Penal, que establece la tentativa; es decir, no bastaría la simple intención de causar tormentos o torturas, sino que deben haberse iniciado actos de ejecución directamente encaminados a la consumación y que ésta no se materialice por causas ajenas al agente. Sólo si se cumplieran dichos supuestos, sería aceptable la propuesta de castigo de la tentativa como está planteado.

Y es que la facultad de castigar penalmente del Estado tiene límites, y uno de ellos es precisamente que la conducta sancionable lesione o por lo menos, ponga en verdadero peligro el bien jurídico tutelado por la norma.  La Sala Constitucional se ha manifestado al respecto:

2- “La característica fundamental del poder punitivo del Estado es que emana de una Constitución propia de un Estado social y democrático de Derecho, la que, al mismo tiempo que lo otorga, limita su extensión, limitadoras, por tanto, de derechos fundamentales, para tutelar valorar e intereses con rango constitucional.” CARBONELL MATEU (Juan Carlos) Derecho penal: concepto y principios constitucionales, Valencia, tirant lo blanch, 3ª edición, 1999, p. 106-107.-

sometiéndolo a los principios que la inspiran al servicio de la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político … . En diferentes momentos hemos aludido a los distintos principios limitadores del poder punitivo. El de ofensividad limita el poder normativo: el legislador democrático sólo puede crear normas penales,

"Al disponerse constitucionalmente que "las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley" - artículo 28- se impone un límite al denominado ius puniendi, pues a cada figura típica ha de ser inherente una lesión o peligro de un valor ético-social precisamente determinado; en otros términos, puesto que no basta que una conducta u omisión "encaje" abstractamente en un tipo, es también necesaria una lesión significativa de un bien jurídico. De lo contrario, tendríamos conductas delictivas pese a que no dañan la moral o el orden público o que no perjudican a terceros." (la negrita es suplida). Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto Nº 6410-96 de las quince horas doce minutos del veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y seis.

De esta forma, dejamos externado nuestro criterio sobre el proyecto de ley sometido a conocimiento de este Órgano Consultivo. 

        Reciba las muestras de nuestra mayor estima y consideración.

        Cordialmente,

Licdo. José Enrique Castro Marín

Procurador Director