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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 396
 
  Dictamen : 396 del 15/11/2005   

ARTÍCULO 54

C-396-2005


15 de noviembre de 2005


 


 


 


Licenciada

Celina Víquez González


Auditora Interna


Popular Sociedad de Fondos de Inversión, S.A.


 


Estimada señora:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N° AI-SAFI-115-2005 fechado 19 de agosto del 2005, recibido en este Despacho el día 22 de agosto siguiente, mediante el cual plantea una serie de interrogantes en relación con las dietas que perciben los miembros de las juntas directivas de las diversas sociedades anónimas pertenecientes al Banco Popular y de Desarrollo Comunal. Lo anterior, a la luz de la modificación sufrida por el artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley N° 8422.


 


I.- OBSERVACIÓN PRELIMINAR         

           


En relación con los alcances de la facultad que expresamente concede el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a los auditores internos de la Administración para solicitar el criterio técnico jurídico de este órgano asesor, resulta conveniente retomar lo señalado recientemente por esta Procuraduría General en su dictamen N° C-362-2005 del 24 de octubre del 2005, en el cual se indica lo siguiente:


 


“De conformidad con el artículo 22 de la Ley General de Control Interno, la Auditoría Interna ejerce sus funciones en relación con su “competencia institucional”. “Competencia institucional” que está referida al ente u órgano al que pertenece y respecto del cual ejerce auditoría interna en los términos del artículo 21 de la Ley. En relación con esa “competencia institucional”, la Auditoría Interna realiza auditorías, evalúa el sistema de control interno y controla que la administración activa cumpla con las medidas de control interno establecidas por el ordenamiento. El ámbito de acción de la Auditoría Interna abarca los sujetos que administran, custodian o manejan fondos públicos de su competencia institucional.


Popular, Sociedad de Fondos de Inversión S. A. es una sociedad del Banco Popular y de Desarrollo Comunal. La competencia de Popular SAFI no se extiende al Banco Popular, éste no maneja, custodia o administra fondos de Popular SAFI. Por ende, el Banco Popular no forma parte de la “competencia institucional” respecto de la cual ejerce competencia la Auditoría consultante. Ergo, la Auditoría Interna de SAFI no puede fiscalizar al Banco Popular y a su Junta Directiva.


(...)


Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor, y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte.


La Auditoría Interna de Popular Sociedad de Fondos de Inversión S. A. tiene una competencia definida por la Ley de Control Interno pero en relación con la Sociedad de Fondos de Inversión, sin que en modo alguno la ley le haya atribuido competencia respecto del Banco Popular. La Auditoría consultante no es parte del sistema de control interno de ese Banco en sí mismo considerado, por lo que no puede consultar sobre la competencia de dicho Banco y, en particular de la Junta Directiva, en los términos en que lo ha hecho.”


 


            Con base en el razonamiento expuesto, es de rigor aclarar que procedemos a rendir nuestro criterio propiamente en lo que se refiere a las facultades y actuaciones de los miembros de junta directiva de la empresa “Popular Sociedad de Fondos de Inversión, S.A.”, sobre la cual usted ejerce usted su competencia, y no así en relación con los cuestionamientos planteados acerca de las actuaciones del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, ni de las otras sociedades anónimas propiedad de esa entidad bancaria, atendiendo a que esa auditoría interna carece de competencia en relación con éstos, por las razones explicadas en el dictamen de referencia.


 


II.- SOBRE EL FONDO

 


El elenco de preguntas planteadas obliga, de previo a referirse a los cuestionamientos puntuales, a recurrir a una serie de consideraciones generales sobre el tema del pago de dietas y sobre la naturaleza de las sociedades anónimas creadas al amparo de la autorización que concede el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.


 


a.-        Sobre el pago de dietas


 


            Resulta importante señalar que esta Procuraduría General ha venido sosteniendo una reiterada línea de razonamiento, en el sentido de que debe existir una norma legal habilitante que conceda autorización para acordar el pago de dietas, de conformidad con el Principio de Legalidad que rige la actuación de la Administración Pública. Así, en el dictamen N° C-153-98  del 31 de julio de 1998, al evacuar una consulta en el sentido de si podía disponerse el pago de dietas en ausencia de una ley que así lo autorizara, señalamos lo siguiente:


 


“...interesa ahora pronunciarnos sobre la posibilidad de que aun en ausencia de disposición expresa, sea posible remunerar esas sesiones extraordinarias mediante el pago de dietas.


Sobre el punto debemos indicar que de conformidad con las normas que rigen el accionar de la Administración Pública, ésta sólo está habilitada para realizar aquellos actos que se encuentren expresamente autorizados por el ordenamiento jurídico. Se trata en la especie de la aplicación del conocido Principio de Legalidad, sobre el cual la doctrina ha dicho:


"... el principio de legalidad de la Administración opera, pues, en la forma de una cobertura legal de toda actuación administrativa: sólo cuando la Administración cuenta con esa cobertura legal previa su actuación es legítima".[1]


La Sala Constitucional también se ha referido reiteradamente a las implicaciones del Principio de Legalidad. A manera de ejemplo, en una de ellas se dijo:


"El Principio de legalidad en el estado de derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de su definición básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en la que se encuentre autorizada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado- así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general: el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto"[2]


En otro momento, sobre el mismo tema se indicó:


"... el principio de legalidad que se consagra en el artículo 11 de nuestra Constitución Política y se desarrolla en el 11 de la Ley General de la Administración Pública, significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa, desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente; y en general a todas las otras normas del ordenamiento -reglamentos ejecutivos y autónomos, especialmente-; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el "principio de juridicidad de la Administración"...".[3]


Particularmente, en lo relativo al pago de dietas, este Despacho ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la necesidad de que exista una norma que autorice esa forma de remuneración. Así, en una ocasión se dijo:


"El reconocimiento o no de dietas es, entonces, un asunto librado a la prudencia del órgano competente de proveer la regulación del caso. Sin embargo, en el caso de no estar previsto en tal normativa el derecho a su percepción, le estaría vedado a la Administración efectuar pago alguno por tal concepto; ello, a la luz del indicado principio de legalidad, a cuyo tenor ésta sólo puede actuar sobre la base de una norma previa habilitante."[4]


Tomando en cuenta lo dicho hasta el momento, resulta claro que la actividad de la Administración Pública, en cualquier ámbito que se desarrolle, debe estar respaldada -por mandato del Principio de Legalidad- en una norma del ordenamiento jurídico que la autorice. Lo contrario implicaría dejar a entero arbitrio de los servidores el manejo de la cosa pública, en confrontación directa con el artículo 11 de la Constitución Política. Lo anterior aplicado al caso que nos ocupa, conlleva la imposibilidad de remunerar con dietas las sesiones extraordinarias que realicen los Concejos Municipales, habida cuenta de que no existe autorización normativa para proceder de otra forma.” [5]


 


            La tesis expuesta se sigue manteniendo por parte de este Despacho. A modo de ejemplo, valga recordar que el dictamen N° C-178-2005 del 13 de mayo del 2005 se pronunció en los siguientes términos:


 


“Adicionalmente, esta Procuraduría ha sostenido que “…en los casos de órganos colegiados creados por ley, donde no se autoriza expresamente el pago de dietas a sus miembros, tal autorización no podría ser suplida por vía de reglamento ejecutivo, pues ello excedería los límites materiales de la potestad reglamentaria” (dictamen C-130-2004 del 3 de mayo del 2004); y que “…el reconocimiento de las dietas a los miembros de la Junta Directiva, sean propietarios o suplentes, no podrían tener como sustento una norma reglamentaria -en este supuesto en un reglamento autónomo, sea de organización, de servicio o interno-, ni mucho menos en un acuerdo del máximo órgano de la entidad, toda vez que una actuación en esta materia, para que sea sustancialmente conforme con el ordenamiento jurídico, tiene que tener como soporte una norma de rango legal, lo anterior de conformidad con el principio de legalidad financiera” (Dictamen C-295-2004 del 15 de octubre del 2004).”


 


            Asimismo, y aunque se trata de una materia en la que este órgano superior consultivo técnico-jurídico ejerce una competencia prevalente sobre la Contraloría General de la República[6], valga mencionar que dicho órgano contralor ha sostenido un criterio consonante con la posición expuesta.  Así, en el oficio N° 7167 del 28 de junio de 1999, indica la Contraloría:


 


“Así pues, como hemos señalado reiteradamente, “atendiendo al principio aludido [principio de legalidad] y los relativos a la “sana administración de los recursos públicos” es que sólo procede pagar dietas cuando una ley expresamente lo autorice, debiendo tal ley indicar el monto a pagar o bien parámetros para definirlo, así como el número de sesiones a remunerar. Este es el común denominador de las dietas que la Administración Pública reconoce a los miembros de sus órganos colegiados, autorizados en todo caso, como ya se indicó por vía de ley y no mediante un reglamento (vid. oficios No. 3450-88 y 647-92)”. (en idéntico sentido se pronuncia el oficio N° 290 del 21 de enero del 2004)


            Fijada en esos términos nuestra posición respecto a la procedencia del pago de dietas, resulta indispensable abordar de seguido las características especiales de una sociedad anónima como Popular Sociedad de Fondos de Inversión, S.A.,  a fin de establecer si cabe hacer alguna diferencia tratándose de esta clase de empresas.


 


b.-        El caso de las sociedades anónimas creadas al amparo del artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores


 


Sin perjuicio de lo señalado en el aparte anterior, por las razones que en adelante se explican, el caso de las sociedades anónimas cuyo origen deviene del artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, merece una consideración aparte, al tratarse de un supuesto especial dentro del ordenamiento.


 


En primer término, valga remitirnos a lo que dispone la citada norma:


 


ARTÍCULO 55.- Constitución de sociedades


El Instituto Nacional de Seguros y cada uno de los bancos públicos  quedarán autorizados para constituir sendas sociedades, en los términos indicados en el artículo anterior, con el fin único de operar su propio puesto de bolsa y realizar, exclusivamente, las actividades indicadas en el artículo 56. Asimismo, se autorizan para que cada uno constituya una sociedad administradora de fondos de inversión y una operadora de pensiones, en los términos establecidos en esta ley y en la Ley No. 7523 de 7 julio de 1995, según corresponda.


En tales casos, los puestos, las sociedades administradoras de fondos de inversión y las operadoras de pensiones, deberán mantener sus operaciones y su contabilidad totalmente independientes de la institución a la que pertenezcan. Esta disposición se aplicará igualmente a los puestos de bolsa privados, en relación con sus socios y con otras sociedades pertenecientes al mismo grupo de interés económico. El Estado y las instituciones y empresas públicas podrán adquirir títulos, efectuar sus inversiones o colocar sus emisiones, por medio de cualquier puesto de bolsa, sin perjuicio de las disposiciones aplicables en materia de contratación administrativa.” (énfasis agregado)


 


Por su parte, el numeral 65 de ese mismo cuerpo normativo, establece:


 


“ARTÍCULO 65.- Sociedades facultadas para administrar fondos

Las sociedades administradoras de fondos de inversión deberán ser sociedades anónimas o sucursales de sociedades extranjeras que cumplan con los requisitos indicados en esta ley y el Código de Comercio, cuyo objeto exclusivo sea prestar servicios de administración de fondos de inversión, según este título.”


 


            Ahora bien, sobre la particular naturaleza de estas sociedades, ha señalado esta Procuraduría que “La organización en forma privada requiere autorización legal. Pero no se trata de una simple norma autorizativa, sino de una norma que fija las condiciones bajo las que debe producirse la participación pública. De modo que esa participación se regirá no por el Derecho Común sino por la ley que autoriza la participación o las normas que la desarrollan. Este es el caso de las sociedades anónimas cuya creación es autorizada por el artículo 55 de la Ley del Mercado de Valores.” (dictamen C-139-2001 del 21 de mayo del 2001)


 


Asimismo, conviene retomar lo ya explicado en anteriores ocasiones respecto del carácter instrumental que tienen esas sociedades para la participación de los bancos en el mercado privado, tal como se expone en las siguientes consideraciones:


 


“2-.La sociedad anónima: un instrumento de un mercado competitivo


 


El interés por desarrollar el sistema financiero en el país ha llevado a enfatizar en la necesidad de un mercado en que los agentes se desarrollen en un régimen de igualdad de condiciones. Aspecto que se plantea sobre todo en el mercado bursátil y de las pensiones. En efecto, desde la aprobación de la Ley de Régimen Privado de Pensiones Complementarias, N° 7523 de 7 de julio de 1995, se postula que la participación de los entes públicos en el mercado de las pensiones complementarias se haga en condiciones de igualdad, de manera que no se falsee la concurrencia. Para ese efecto, se dictan normas dirigidas a mantener la transparencia, la independencia de gestión y la igualdad de participación. En igual forma, se plantea la separación de fondos, de contabilidades y de administración al interno del ente que constituya el fondo de pensión. Además, se dispuso la igual aplicación de criterios sobre reservas, inversiones y riesgo y, en general, de regulación.


 


La autorización para constituir sociedades anónimas deriva de la circunstancia misma de que se ha establecido que esa es la forma de organización más conveniente para los agentes en los distintos mercados de que se trata. El ente público no puede intervenir en el mercado con su propia forma de organización por dos razones: la participación estaría impregnada del carácter público del ente y ese carácter podría afectar el mercado en cuanto entrañare prerrogativas (por ejemplo, exoneración de tributos). Pero también se considera la necesidad de flexibilizar el régimen aplicable al ente, de manera que permita una gestión más rentable. Lo cual debe redundar en último término en la transparencia del mercado y en un aumento en la confianza de los inversionistas, ahorrantes o trabajadores. La participación por medio de sociedades anónimas permite aplicar un mismo régimen jurídico, tal como indicamos en el dictamen N° C- 246-97 de 18 de diciembre de 1997:


 


“Esa identidad de régimen entraña no sólo la posibilidad de funcionar bajo el mismo marco que las operadoras privadas, lo que contribuye a flexibilizar su operación, sino también la inaplicabilidad del régimen de favor que tenga la entidad. En efecto, la aplicación de estos privilegios afectaría el equilibrio en el funcionamiento de conjunto de los sistemas de pensión complementaria y la igualdad entre las diversas operadoras, afectándose los fines de la Ley”.


 


La igualdad entre los competidores constituye un presupuesto de la competencia. Esta igualdad puede ser alterada cuando se establece un régimen jurídico que diferencia entre unos y otros competidores en razón de diversos elementos, como pueden serlo la forma de organización o bien la naturaleza jurídica del agente. No se trata sólo del régimen de funcionamiento propiamente dicho, de la manera en que deben intervenir en el mercado o de la regulación funcional. Más allá de esa forma de trato diferenciado, la igualdad en la competencia puede ser destruida por la sujeción de un agente a específicas disposiciones en orden a elementos estructurales o financieros, los cuales inciden directa o indirectamente en la operación en el mercado.


 


 De conformidad con las disposiciones de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y de la Ley de Protección al Trabajador, las distintas sociedades anónimas que constituyan los entes públicos operan en el mercado bajo las mismas reglas que los agentes de origen privado. En materia de funcionamiento no existe un régimen exorbitante ni tampoco uno de sujeción. En ese sentido, la regulación no afecta el comportamiento del mercado en beneficio del agente público o del agente privado. El objetivo de la ley es la transparencia y la igualdad de concurrencia. De allí la prohibición de operar directamente y la imposición de la sociedad anónima como un instrumento de participación. Este aspecto queda claro en la redacción de la Ley N° 7732. En relación con el artículo 55, que en el texto sustitutivo era el 58, funcionarios del Banco de Costa Rica remitieron oficio, solicitando legislar en el sentido de que la constitución de sociedades anónimas constituyera una facultad, correspondiéndole al Banco decidir si operaba como Banco o bien, si constituía una sociedad anónima. Ante ello se presentó la moción N° 5-74, cuyo texto decía:


 


“Para que se agregue un Transitorio final que se leerá así:


 


“Transitorio XII: Lo dispuesto en el inciso a) del artículo 54 y en el artículo 55 no rige para los puestos de valores vigentes en la actualidad” (folio N° 2989 del Expediente legislativo).


 


Si bien no constituye la manifestación de un legislador, interesa transcribir la opinión externada por el asesor de la Comisión, MSc. José Rafael Brenes, ya que fue determinante para que la moción fuera desechada por unanimidad:


 


“Es importante tener en cuenta cuál es el principio de crear sociedades anónimas para la administración de las actividades bursátiles o cualesquiera otras que se vayan a dar, porque lo que se persigue es mejorar la transparencia de la supervisión, mejorar, sobre todo, el evitar posible competencia desleal por el uso que está el Banco del servicio de asociados al puesto de bolsa y además para mejorar lo que es la responsabilidad de los funcionarios que administran esos servicios.


 


Es a todas luces discriminar a favor de los bancos estatales en contra del resto del sector eximiéndolos de esta norma que en última instancia lo que persigue es proteger los intereses de los inversionistas. Es nuestro criterio que no es conveniente que sigan operando como lo vienen haciendo, y por el contrario, hay que solicitarles que establezcan una sociedad anónima como debería corresponder” (cfr. folios 2989-2990).


 


Y en orden al régimen jurídico, tanto la Ley N° 7732 como la Ley de Protección al Trabajador disponen que los distintos operadores constituidos como sociedades anónimas operarán bajo las mismas reglas. Empero, esa igualitaria participación puede verse alterada cuando el operador de origen público se ve sujeto a limitaciones en orden a su recurso humano. Ello en la medida en que no tenga la posibilidad de contratar personal o si teniéndolo debe sujetarse a reglas específicas que dificultan su operar y que en todo caso implican una sujeción a la cual no están sometidos los agentes de origen privado. Sujeción susceptible de afectar su competitividad.


 


Esta situación de desigualdad en la competencia puede producirse en el tanto en que el operar de la sociedad anónima constituida por el ente público deba someterse a directrices que afecten, entre otras cosas, el empleo. Directrices que han sido dictadas sin considerar la especificidad de estas empresas.” (dictamen N° C-129-2004 del 3 de mayo del 2004)


 


            Asimismo, en la opinión jurídica N° OJ-084-2005 del 20 de junio de 2005, este órgano asesor expuso las siguientes consideraciones:


 


“A.- LA GESTION DE UN PATRIMONIO DE LOS INVERSIONISTAS


Conforme lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, el Banco de Costa Rica creó una sociedad administradora de fondos de inversión. La creación por entes públicos de sociedades organizadas según las disposiciones del Código de Comercio determina una empresa pública bajo forma de Derecho Privado. Sociedad que es propiedad del ente público que la crea (no propiamente del Estado, por lo que no podría técnicamente considerarse una empresa del Estado) y que cumple una función instrumental respecto de ese ente. La autorización del artículo 55 permite y facilita la intervención del ente en una actividad empresarial, en este caso, los fondos de inversión, sin la rigidez propia del Derecho Público; se postula que como sociedad anónima el ente que se crea puede actuar en forma más eficiente, flexible y permitiendo la competencia con los agentes económicos privados, cuando la concurrencia es posible. El acudir a una forma societaria da un mayor margen de flexibilidad y eficacia en el accionar empresarial, motivado en el hecho de que estas sociedades rigen su organización y el aspecto de toma de decisiones por disposiciones de Derecho Privado y no de Derecho Público. La creación de la sociedad tiene un único objeto, que es la participación del ente público en el mercado respectivo. (...)”  (el subrayado no pertenece al original)


 


            Tal como se advierte de las consideraciones transcritas, estamos ante una autorización especial conferida por ley exclusivamente a favor de los bancos públicos y del INS para que puedan constituir sociedades anónimas, con el objeto específico de incursionar en el mercado como puestos de bolsa, administradoras de fondos de inversión y operadoras de pensiones.


           


Como bien se explica, se trata de sociedades que desempeñan un papel instrumental, con el fin de que la entidad pública creadora pueda participar en el mercado privado bajo las mismas normas que las otras sociedades anónimas propiedad de particulares. Así, esta herramienta otorgada por ley especial a esos entes cumple una finalidad especial que se adapta a las particulares reglas del mercado.


 


Lo anterior determina que las condiciones bajo las cuales se organizan y operan estas sociedades no puedan pretender extenderse a otra clase de entidades públicas que, aunque organizadas bajo el esquema privado de la sociedad anónima, ostentan otra naturaleza, tal como ocurre con aquellas reguladas de modo general por el párrafo segundo del numeral 3° de la Ley General de la Administración Pública, el cual señala que “el derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes.” Es el supuesto de empresas de servicios que son creadas directamente por la ley, y por ende las reglas de su organización –incluyendo la remuneración de sus directivos– está prevista en esa normativa que las crea.


 


Nótese que en el caso de las administradoras de fondos de inversión –como ocurre igualmente con los puestos de bolsa y las operadoras de pensiones– por la dinámica cambiante y flexible del mercado privado en el que participan, la formalidad de una ley de la República no resulta apta para crearlas y regular todos sus aspectos organizativos y operativos. Tal condición vendría a imprimirle a la empresa una rigidez altamente inconveniente, que acabaría por dejarla en franca desventaja frente a sus competidoras privadas, con lo cual a la postre se vería truncada la finalidad que persiguen en relación con los intereses de los bancos públicos y el INS.


 


En efecto, de disponerse íntegramente la creación de estas sociedades por vía de ley, cualquier modificación en sus esquemas organizativos o de gestión habría de ser autorizado mediante una reforma a esa normativa, lo que desde luego apareja un entrabamiento que no resulta propio del dinamismo que demanda el mercado privado.


 


En ese contexto, puede entenderse que la forma de armonizar las exigencias del Principio de Legalidad que deben observar los bancos públicos y el INS en su organización, con la flexibilidad que exige ese mercado privado en el que han entrado a competir, es precisamente una habilitación como la otorgada por el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, que se erige como fundamento normativo para que esas entidades públicas puedan constituir las sociedades anónimas bajo las regulaciones de dicha ley especial, y cuya fisonomía habrá de completarse con arreglo a las disposiciones del Código de Comercio.


 


Sobre esto último, valga resaltar que, como ya hemos aclarado en anteriores pronunciamientos, este tipo de sociedades se rigen primariamente por lo dispuesto en esa ley especial habilitante y su respectivo reglamento. No obstante, el régimen legal de los restantes aspectos debe ser suplido por el mencionado código.


 


Siguiendo esta interpretación, tenemos que el numeral 65 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores dispone que las administradoras de fondos de inversión deberán ser sociedades anónimas organizadas bajo los requerimientos del Código de Comercio.


 


En lo que aquí nos interesa, tenemos que ese cuerpo normativo dispone que las sociedades anónimas se constituyen en escritura pública (artículo 105), y esa escritura social determinará la forma de convocatoria de la Junta Directiva o Consejo de Administración, el lugar de reunión, la forma en que se llevarán a cabo las actas, y demás detalles sobre el funcionamiento de ese órgano colegiado (artículo 184).


 


Por su parte, el numeral 18 dispone que tal escritura debe contener todos los elementos básicos de su constitución, estructura y funcionamiento.


 


Adicionalmente, se establece que ese pacto social debe ser protocolizado e inscrito en el Registro Mercantil (artículo 117), y que la constitución, modificación, disolución, fusión y cualesquiera otros actos que en alguna forma modifiquen su estructura, deberán ser necesariamente consignados en escritura pública, publicados en extracto en el periódico oficial e inscritos en el Registro Mercantil (artículo 19), requisitos de inexcusable cumplimiento sin los cuales los respectivos actos y documentos no pueden producir efectos legales (artículo 22).


 


Todo lo anterior conduce a admitir que esa escritura constitutiva (también conocida como estatutos de la sociedad) puede entenderse como la vía autorizada por ley para contemplar los aspectos relativos a la conformación, atribuciones y remuneración de la Junta Directiva, de ahí que si la escritura establece el pago de dietas podemos entender, en este especial supuesto, un fundamento legal para su pago, siempre y cuando estén satisfechos los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, entre ellos la debida inscripción en el Registro Público.


 


Por último, como antecedente valga mencionar que ya esta Procuraduría General, mediante el dictamen N° C-070-2001 del 13 de marzo del 2001, atendió una consulta  planteada por el Banco Nacional de Costa Rica, en la cual el consultante indicó que se había procedido a disponer el pago de dietas a favor de los directivos de las sociedades “BN Valores Puesto de Bolsa, S.A.”, “BN Vital Operadora de Pensiones Complementarias, S.A.” y “BN Sociedad Administradora de Fondos de Inversión, S.A.” mediante una modificación a la cláusula sobre administración contenida en los respectivos pactos constitutivos. En dicha oportunidad, si bien no se ahondó en este punto debido a que fueron abordados otros temas de fondo, tampoco se consideró que tal vía para disponer el pago de las dietas fuera contraria al ordenamiento jurídico.



c.- Sobre las consultas concretas


 


Una vez examinados los aspectos anteriores, procede entrar a evacuar las interrogantes puntuales planteadas en su oficio de consulta, relacionadas con el hecho de que los miembros de la Junta Directiva del Banco Popular, a su vez son miembros de las Juntas Directivas de sus sociedades anónimas constituidas por dicha entidad bancaria al amparo del ya mencionado artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.


 


1.- ¿Puede un miembro de Junta Directiva del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, quien recibe la respectiva dieta no solo en las sesiones ordinarias sino en las extraordinarias, formar parte de la Junta Directiva de dos de sus sociedades anónimas dentro de las que igualmente devenga dietas en sus sesiones ordinarias y extraordinarias?


 


            De conformidad con la reforma introducida al numeral 17 de la Ley N° 8422 mediante Ley N° 8445 del 10 de mayo del 2005, actualmente su texto dispone expresamente lo siguiente:


 


“(...) Quienes, sin ser funcionarios públicos integren, simultáneamente, hasta tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, podrán recibir las dietas correspondientes a cada cargo, siempre y cuando no exista superposición horaria (...)”


 


            De la lectura de la norma transcrita se desprende que, a partir de esa reforma, es legalmente posible que una misma persona ocupe hasta tres puestos directivos en órganos o entes de la Administración Pública, y que perciba las dietas correspondientes a cada puesto, aspecto que no requiere mayores consideraciones adicionales dada la claridad de su texto.


 


Nótese que incluso la norma no establece diferenciación alguna acerca de si las sesiones a remunerar son ordinarias o extraordinarias, de tal suerte que sobre el particular resulta aplicable el conocido aforismo jurídico de que ”no cabe distinguir donde la ley no lo hace”, de ahí que exista autorización legal para que el directivo de que se trate pueda recibir ambos tipos de remuneración.


 


Así las cosas, la única condición a la que esa posibilidad está sujeta es que no exista superposición horaria en la celebración de las distintas sesiones, exigencia que puede imponer un cierto límite natural al número de dietas que pueden devengarse, pues existe una imposibilidad de carácter material para desempeñarse ilimitadamente en múltiples órganos colegiados.


 


Adicionalmente, no está de más recordar que ya en el dictamen N° C-070-2001 mencionado líneas atrás, esta Procuraduría externó su criterio en el sentido de que no se configura ninguna incompatibilidad al desempeñar simultáneamente un cargo en la junta directiva de un banco y a la vez en los órganos directivos de las sociedades anónimas de su propiedad, posición que seguimos manteniendo en relación con el régimen de incompatibilidad establecido en la Ley N° 8422.


 


Lo anterior, por cuanto de conformidad con lo establecido en el numeral 18 de la referida ley y el 37 de su respectivo reglamento, los miembros de junta directiva de una entidad pública no pueden desempeñar simultáneamente otros cargos directivos en empresas privadas, tratándose de los supuestos que ahí se establecen, hipótesis que es distinta al caso en consulta, por estar referido este último a distintos cargos dentro del sector público (sobre el tema, pueden consultarse los dictámenes números C-368-2004 y  C-350-2004).


 


2.- ¿Pueden estos mismos miembros, conformar comités y/o comisiones que no son creados por Ley, tanto en el Banco Popular, como en sus sociedades anónimas y dentro de los cuales devengan también dietas?


 


            Tratándose de una sociedad anónima como Popular Sociedad de Fondos de Inversión, S.A., en el giro de sus actividades puede existir la necesidad de crear un determinado comité o comisión para que cumpla funciones sustantivas relevantes.  No obstante, si tales comités van a estar a cargo de un órgano colegiado cuyos miembros son remunerados mediante dietas, a nuestro modo de ver, ello debe responder a una verdadera y justificada necesidad de constituir tales estructuras, pues de lo contrario podría incurrirse en abusos, abriéndose un portillo en el sentido de utilizar esa posibilidad como mecanismo para otorgar indiscriminadamente remuneraciones bajo ese título.


 


            Sin embargo, debemos hacer la advertencia de que tales apreciaciones entran en el campo de la fiscalización de la Hacienda Pública, propiamente por vía del control de eficiencia que puede ser ejercido mediante la auditoría operativa. Como es evidente, se trata de una valoración que sería competencia de la Contraloría General de la República efectuar, como órgano superior de fiscalización en esa materia, de conformidad con su ámbito de competencia otorgado a nivel constitucional y legal.


 


            Valga traer a colación lo señalado recientemente por la Contraloría General en su oficio N° 11041 del 6 de setiembre del 2005 (DAGJ-2630-2005), que sobre el tema indica:


“Así, se han venido aprobando las referidas partidas presupuestarias para los casos de los comités de cumplimiento y de inversión. Cabe destacar asimismo, que en el caso de los comités de inversión, el Reglamento General sobre Sociedades Administradoras y Fondos de Inversión, aprobado por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, mediante Artículo 7, del Acta de la Sesión 266-2001, celebrada el 26 de noviembre de 2001 y publicado en La Gaceta No. 3 del 4 de enero de 2002, dispone en el artículo 45 lo siguiente:


 


“El comité de inversión será responsable de las decisiones de inversión del fondo. Deberá constituirse como un órgano colegiado integrado por personas con experiencia en materia de inversiones, de conformidad con los requisitos que fije el Superintendente, de las cuales al menos una deberá ser independiente de la sociedad administradora y de su grupo financiero o económico.”


 


Por su parte, en el caso de los comités de cumplimiento, el Reglamento General a la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Legitimación de Capitales y Actividades Conexas, Decreto Ejecutivo No. 31684-MP-MSP-H-COMEX-S de 8 de marzo del 2004, publicado en el Alcance No. 10 a La Gaceta No. 51 de 12 de marzo del 2004, establece en lo que interesa:


 


Artículo 37.- Designación de responsables de ejecución


Las instituciones supervisadas por la SUGEF, SUGEVAL y SUPEN, deberán nombrar un Oficial de Cumplimiento, con su respectivo suplente, y organizar un Comité de Cumplimiento para recomendar las medidas tendientes a la prevención y detección de actividades tipificadas en la Ley No. 8204. Para estos efectos, cada institución establecerá los procedimientos de nombramiento correspondientes.


El Oficial de Cumplimento y su suplente serán funcionarios nombrados a tiempo completo y sus potestades y competencias serán definidas mediante normativa emitida por el CONASSIF. Dependerán y reportarán directamente al Gerente General quien a su vez remitirá este reporte al Presidente de la Junta Directiva o Consejo de Administración.


La designación del Comité y del Oficial de Cumplimiento y su suplente no exime a la entidad ni a los demás funcionarios y empleados de la obligación de prevenir, detectar y reportar internamente cualquier actividad sospechosa, inusual o ilícita de las tipificadas en la Ley Nº 8204.


Cuando la institución supervisada considere que por sus características especiales este artículo no le es aplicable, deberá presentar los justificantes ante la Superintendencia correspondiente, a efecto de que esta emita la autorización del caso para el no cumplimiento de lo aquí exigido, quien tendrá la obligación de responder dicha solicitud de manera expresa.


Artículo 38.- Comité de cumplimiento


El Comité de Cumplimiento estará integrado por al menos, un miembro de la Junta Directiva o Consejo de Administración, el Gerente General, un funcionario de alto nivel del área operativa y el Oficial de Cumplimiento.


Las funciones de este Comité serán definidos por el CONASSIF.”


 


Así las cosas, a los efectos de lo regulado por el numeral 17 de la Ley No. 8422, lo importante es determinar que no se devenguen dietas por la participación en órganos colegiados, ya sea juntas directivas, comités, etc., cuando exista superposición horaria entre las sesiones y la jornada laboral o entre las distintas sesiones, y por otro lado, que no se esté participando simultáneamente en más de tres órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes o empresas de la Administración Pública –cuando dichos nombramientos no sean de pleno derecho como se señaló anteriormente– sin contar para ello con la debida autorización de este órgano contralor.”


 


            Como puede desprenderse de las consideraciones transcritas, se trata de comités que ejecutan funciones y tienen a su cargo responsabilidades de cierta envergadura, e incluso su constitución está prevista en normativa reglamentaria dictada al efecto, lo cual abona nuestra tesis en el sentido de que esta posibilidad no debe ser concebida como una “licencia” para constituir antojadiza y arbitrariamente este tipo de órganos colegiados, si no existen verdaderas razones calificadas para la creación de esas estructuras administrativas.


 


            Ahora bien, la eventual remuneración por vía de dietas para los directivos que integren esos comités o comisiones constituye un segundo aspecto que merece una consideración puntual.  Sobre el particular, estima esta Procuraduría que resulta aplicable el criterio que expusimos líneas atrás, en relación con el pago de dietas a los miembros de junta directiva de esta clase de sociedades anónimas creadas por los bancos al amparo del artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.


            En consecuencia, si la naturaleza de las funciones y la consecuente responsabilidad por el desempeño como directivo en tales comités realmente justifica el pago de dietas por la asistencia a las sesiones, tal remuneración debe estar expresamente prevista en la escritura constitutiva de la sociedad y debidamente inscrita en el Registro Público, como condición para surtir efectos jurídicos, entre los cuales está la disposición de fondos para otorgar ese pago.


 


            Al respecto, la escritura pública en la que se constituye Popular Sociedad de Fondos de Inversión, S.A. –de conformidad con la copia que fue adjuntada a la consulta de mérito– en su cláusula octava referente a la administración, dispone que la sociedad será administrada por una Junta Directiva integrada por cinco miembros (presidente, vicepresidente, secretario, tesorero y un vocal), órgano que tendrá, entre otras facultades, la de integrar las comisiones que considere convenientes, y deberá reunirse ordinariamente cada dos semanas, y extraordinariamente, cuando convoque el presidente con un día hábil de anticipación. La misma cláusula dispone textualmente:


 


“El monto de las dietas que devengarán los integrantes de la junta directiva por la asistencia a las sesiones de la junta directiva y de otros órganos colegiados de la Sociedad será igual al que esté señalado para los integrantes de la Junta Directiva del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, pero en ningún caso podrán cancelarse más de cuatro dietas mensuales, salvo cuando se trate de órganos colegiados, comisiones o comités creados por ley especial o por órganos externos al Banco Popular y sus Sociedades” (el subrayado no es del original)


 


            Bajo esas condiciones, se advierte que la escritura constitutiva –instrumento que, según analizamos supra, sería el cauce legal para regular el pago de las dietas en esta especial hipótesis– se ocupa de establecer los supuestos bajo los cuales puede otorgarse dicha remuneración.


 


            Como dijimos, dentro de la organización interna pueden crearse este tipo de comisiones o comités, y los directivos de Popular Sociedad de Fondos de Inversión, S.A. pueden participar también en esos órganos colegiados internos, pero esa remuneración está limitada –en lo que se circunscribe a esta sociedad– a cuatro dietas mensuales, según lo dispone la cláusula citada.  El supuesto adicional de que se tratara de otro tipo de órgano colegiado creado por ley especial, a nuestro juicio no entraña problema alguno, toda vez que esa misma ley especial habría de regular lo referente a la remuneración, a fin de satisfacer las exigencias del Principio de Legalidad en caso de otorgarse tal pago.


 


            Así las cosas, uniendo estas consideraciones con la respuesta brindada a la primera de las interrogantes, tenemos que una misma persona puede desempeñarse simultáneamente como directivo del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, de las otras sociedades anónimas creadas por dicho banco y también de los comités o comisiones que llegaren a crearse,  y recibir las dietas correspondientes, siempre que ello esté limitado a tres de esos cargos y que no exista superposición horaria entre las sesiones de los distintos órganos colegiados.


 


            La única posibilidad de sobrepasar ese límite la concede el propio numeral 17 de la Ley N° 8422, al disponer que “Cuando, por razones de interés público, se requiera que la persona integre más de tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, deberá recabarse la autorización de la Contraloría General de la República”.


 


            En consecuencia, si existiera motivo suficiente para estimar que por razones de interés público una misma persona debe integrar más de tres juntas directivas, se requiere contar con la autorización de la Contraloría General, acto que por su naturaleza evidentemente es de carácter previo y entra a valorar todas las condiciones del caso concreto. Al respecto, puede consultarse como ejemplo el oficio de la Contraloría N° 12234 del 30 de setiembre del 2005 (DAGJ-2924-2005).


 


3.- En caso de ser negativa la respuesta, deben devolver a la Administración los montos cancelados por concepto de dietas pagadas bajo esos supuestos y a partir de qué período?


 


            En virtud de la respuesta brindada en los apartes anteriores, carece de interés referirnos a esta interrogante. No obstante, no pueden dejar de señalarse algunas consideraciones importantes con relación a este punto.


           


Así, debe tenerse presente que –tal como hemos sostenido en reiteradas ocasiones– las consultas que sean planteadas ante este órgano superior consultivo deben versar sobre cuestiones jurídicas en términos genéricos, es decir, la interrogante debe estar formulada de modo abstracto, de tal suerte que el dictamen contenga un análisis general sobre los alcances o la interpretación de la normativa aplicable. (ver, entre otras, opinión jurídica OJ-054-1999 del 5 de mayo de 1999)


 


Lo anterior significa que no procede valorar casos concretos que están pendientes de resolver en la institución, pues tal cosa aparejaría entrar a ejercer funciones de administración activa, sustituyendo –mediante el dictamen– la voluntad de la Administración, lo cual desde luego resulta ajeno a las competencias del órgano asesor.


 


Así las cosas, el presente pronunciamiento contiene un análisis genérico de los temas jurídicos consultados, pero de ningún modo podría entrar a valorar si existen casos concretos en que hayan sido percibidas dietas fuera del marco legal aplicable, aspecto sobre el que, en todo caso, el oficio de consulta no brinda ninguna información.


 


Antes bien, lo anterior habría que determinarse con base en un estudio realizado por la propia auditoría de esa sociedad, en donde se valoren las situaciones concretas a la luz de las consideraciones jurídicas de fondo vertidas en la vía consultiva.


 


            En consecuencia, si de tal estudio se llegara a la conclusión de que han existido pagos indebidos, igualmente es responsabilidad de la Administración tomar las medidas correctivas necesarias para poner a derecho cualquier situación, así  como ejercer las respectivas acciones cobratorias, si fuera del caso, desde luego con total apego a las garantías del debido proceso y tomando en cuenta los posibles derechos adquiridos de buena fe que pudieran encontrarse de por medio. 


 


4.- A la luz del criterio vertido por su despacho mediante documento C-247-2001 del 17 de setiembre del 2001, a la modificación del artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y al Pacto Constitutivo de esta Sociedad ¿Puede la Junta del Banco y la de las Sociedades crear comisiones y comités, cuyos integrantes son los miembros de dichos órganos colegiados y dentro de los cuales devengar dietas?


 


            Como se advierte, el contenido de esta pregunta ya fue sobradamente contestado en el análisis vertido a lo largo de este oficio, por lo que ha de estarse a lo señalado sobre el particular.


 


            Resta agregar, en lo que se refiere a nuestro dictamen N° C-247-2001 –el cual, en todo caso, ratificamos en todos sus extremos– que las conclusiones ahí vertidas en realidad no tienen relación con esta pregunta sino con la siguiente,  de ahí que no existe mérito para esbozar ninguna consideración en este aparte.


 


5.- De conformidad con la cláusula octava del pacto constitutivo, que en lo que interesa indica “(...) Deberán reunirse cada 2 semanas y extraordinariamente, cuando convoque el presidente, con un día hábil de anticipación (...), pero en ningún caso podrán cancelarse más de cuatro dietas mensuales (...)”. Según lo anterior, solicito me aclaren: ¿Puede la Junta Directiva sesionar extraordinariamente como lo indica el pacto constitutivo y devengar la respectiva dieta, siendo que en dichas sesiones se conocen temas ordinarios?


 


            Este tema ya ha sido abordado por esta Procuraduría General en anteriores ocasiones.  Así, el dictamen N° C-247-2001 de fecha 17 de setiembre del 2001 explica claramente al respecto:


 


“De lo anterior podemos extraer algunas reglas elementales en el funcionamiento de los órganos colegiados. La primera, que las sesiones ordinarias deben tener un carácter permanente, de regularidad o normalidad, consecuentemente, su celebración no podría ser de naturaleza excepcional u ocasional. La segunda, que las sesiones ordinarias constituyen el cauce normal para conocer, discutir y votar los asuntos ordinarios que le competen a un órgano colegiado, sin que sea óbice, por excepción, de que también en este tipo de sesión se conozcan asuntos de naturaleza extraordinaria o especial. La tercera, las sesiones extraordinarias se realizan excepcionalmente, por lo que no se adecua al ordenamiento jurídico que éstas tengan el carácter de permanente o de regularidad. La cuarta, las sesiones extraordinarias están diseñadas para conocer de asuntos especiales o urgentes, los cuales, dadas sus implicaciones para el interés público, requieren de su atención inmediata, no pudiendo por ello el colegio esperarse a que acontezca la sesión ordinaria. La quinta, en una sesión extraordinaria, excepcionalmente, podría conocerse de un asunto ordinario, siempre y cuando las circunstancias así lo exijan.


(...) Ahora bien, si el diseño de las sesiones extraordinarias es para conocer asuntos de naturaleza regular, ese hecho –de ser cierto- conllevaría una falta de planificación y de programación en el tratamiento de los asuntos más importantes y urgentes del órgano. Desde esta perspectiva, el correctivo para solucionar este tipo de problemas no es desnaturalizando el instituto de las sesiones extraordinarias, sino a través de una definición correcta de las políticas de la entidad y de una adecuada organización administrativa. En otras palabras, el exceso de trabajo o de asuntos no constituye un fundamento válido para desnaturalizar las sesiones extraordinarias.


A nuestro modo de ver, la práctica que se ha instaurado en esa institución no sólo han desnaturalizado la razón de ser de las sesiones extraordinarias, sino que está en abierta oposición con los principios elementales de la organización administrativa, los que, obviamente, se encuentran recogidos, en forma expresa o implícita, en nuestro ordenamiento jurídico, tales como los de la lógica y de la conveniencia. Con base en ellos, no es razonable ni oportuno que en un órgano de la Administración Pública se admitan este tipo de actos.


Por otra parte, la Procuraduría General de la República tampoco puede obviar que este tipo de actos tiene un efecto sobre el Erario. En efecto, si a la par de las cuatro sesiones ordinarias mensuales se realizan también cuatro extraordinarias, de conformidad con la ley n.° 3065, éstas últimas tendrán que remunerarse. El legislador, consciente de esta situación, estableció, en el numeral 3 de ese cuerpo normativa, la exigencia de que la realización de las sesiones extraordinarias debe ser absolutamente necesaria. Si mucho esfuerzo intelectual, se desprende de lo anterior, que cuando un asunto no tiene el carácter de excepcional o de urgente, debe ser conocido en la próxima sesión ordinaria, sin que por ello sufra menoscabo alguno el interés público; el conocerlo y votarlo en una sesión extraordinaria constituye un acto contrario a la ley, debido a que, al no mediar una urgencia o un grado de peligro razonable para el interés público, se contraviene abiertamente la letra y espíritu de la norma legal.


(...)


Con base en lo antes expuestos, la costumbre de la Junta Directiva del I.C.T. de realizar una sesión ordinaria seguida de una extraordinaria, donde en esta última, por lo general, se conocen asuntos normales u ordinarios, contraviene el ordenamiento jurídico. Ergo, las autoridades administrativas de esa entidad y los órganos de fiscalización competentes deben adoptar las medidas necesarias y urgentes para su erradicación.” (el subrayado no pertenece al original)


 


Esta línea de razonamiento fue reiterada en nuestro dictamen N° C-186-2003 del 20 de junio del 2003, que además agregó:


 


“Ahora bien, conforme a los principios elementales de la lógica y de conveniencia (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública), y cuando las circunstancias así lo ameritan, cuando existe un asunto urgente, extraordinario, que demanda que el colegio se aboque a él en forma inmediata, ya que, de lo contrario, se podría lesionar el interés público, lo procedente es que se dedique la sesión ordinaria a su conocimiento. En otras palabras, no resulta lógico que se convoque a una sesión extraordinaria el mismo día en que se va realizar la sesión ordinaria, cuando bien puede el órgano colegiado conocer el asunto en esta última. Más aún, dada su urgencia, su gravedad, lo razonable es posponer los asuntos ordinarios y entrar a conocer la cuestión extraordinaria, salvo que existan motivos objetivos y razonables que impidan conocer este último en la sesión ordinaria. Desde esta perspectiva, cuando el asunto extraordinario puede ser tratado en la sesión ordinaria, no existe motivo para convocar a una sesión extraordinaria. Ello sólo sería factible, cuando exista alguna imposibilidad jurídica o material para conocer del asunto extraordinario en la sesión ordinaria. En este sentido, la sesión extraordinaria deber ser absolutamente necesaria.


(...)


En cuanto a los criterios a seguir para que un asunto pueda ser incluido en la convocatoria a una sesión extraordinaria, está su carácter excepcional o de urgencia, lo que conlleva necesariamente a una actuación inmediata del colegio, so pena de lesionar el interés público. Es decir, es asunto de tal envergadura o naturaleza, que amerita una respuesta inmediata del órgano colegiado, por lo que el dejarlo para la próxima sesión ordinaria del colegio conllevaría a una actuación ilógica e inconveniente. Desde este punto de vista, con base en las reglas elementales de justicia, lógica o conveniencia, tanto la Administración activa como los órganos de control, deben determinar, en cada caso, si el asunto cumple o no los requisitos para que su conocimiento amerite la convocatoria a una sesión extraordinaria.”


 


Sin necesidad de exponer mayores consideraciones adicionales sobre el tema, es claro que si la Junta Directiva de esa sociedad anónima dispone la convocatoria a una sesión extraordinaria pero en ésta se tratan temas ordinarios, se produce una desnaturalización de esa clase de sesiones que resulta contraria al ordenamiento jurídico, aspecto sobre el cual deben tomarse de inmediato las medidas correctivas necesarias a fin de que se elimine esa viciada práctica.


 


 


6.- Según la modificación del artículo 17 de la Ley contra la Corrupción, que en lo que interesa indica “ (...) Quienes, sin ser funcionarios públicos integren, simultáneamente, hasta tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, podrán recibir las dietas correspondientes a cada cargo, siempre y cuando no exista superposición horaria” ¿Se puede interpretar que quienes desempeñan un cargo dentro de la función pública pueden recibir las dietas por su participación en las sesiones ordinarias y extraordinarias, comisiones y comités, siempre y cuando no haya superposición horaria?


 


            Según puede advertirse de los términos de esta interrogante, se cita una parte de la norma relativa a aquellas personas que no están ligadas por una relación de servicio de carácter permanente, continuo y remunerada salarialmente (párrafo  quinto del artículo 17), pero el objeto de la consulta se refiere a otro supuesto, cual es el de las personas que sí ocupan un cargo público, es decir, incluido dentro de la relación de puestos y la planilla de una institución.


 


No obstante, para ese segundo supuesto la regla aplicable es la contenida en el párrafo cuarto del artículo 17 en cuestión, precepto legal cuya claridad no demanda esfuerzo interpretativo alguno, toda vez que su texto dispone expresamente que quien desempeña un cargo dentro de la función pública puede devengar dietas como miembro de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, bajo condición de que no se produzca superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos.


 


            En todo caso, nótese que la regla de no permitir superposición horaria rige para ambos supuestos, de forma tal que no existe complicación alguna al momento de aplicar esta disposición legal.


 


            Por otra parte, en cuanto al tipo de sesión a remunerar, ya señalamos líneas atrás que no cabe distinguir donde la ley no lo hace, de ahí que la habilitación legal sea para percibir las dietas correspondientes tanto a sesiones ordinarias como a extraordinarias.


 


7.- Quien desempeña un cargo dentro de la función pública, labora a tiempo completo en una institución pública, ¿puede participar en sesiones de órganos colegiados (Juntas Directivas, Comisiones, Comités) de empresas o instituciones públicas devengando dietas, si dichas sesiones se realizan dentro del horario de la institución en la cual está registrado en planillas, alegando que le dan permiso sin goce de salario en la institución en la cual labora para asistir a las sesiones en horas dentro de la jornada laboral?


 


            Para dar cabal respuesta a esta última cuestión, resulta necesario, en primer término, hacer una breve consideración general acerca de los permisos sin goce de salario en las relaciones de empleo público.


 


            Ciertamente existen determinadas circunstancias que pueden justificar que al servidor se le otorgue un permiso sin goce de salario, condición en la cual se suspende la obligación del funcionario de prestar los servicios y a su vez deja de recibir ordinariamente su salario. Tomando como referencia general las disposiciones contenidas en el numeral 33 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, por ejemplo, se faculta al jerarca para otorgar licencia sin goce de salario hasta por un mes mediante resolución interna, y tratándose de períodos más prolongados, se exige el estricto cumplimiento de las condiciones que se establecen en cuanto a plazos y motivos que pueden invocarse, entre ellos, asuntos personales del servidor, tratamiento médico, la realización de estudios, ejecución de proyectos especiales, desempeño de cargos en sindicatos, en el extranjero, en organismos internacionales o en otras instituciones del Estado, o cuando su cónyuge sea becario o sea nombrado en el Servicio Exterior y el funcionario deba acompañarlo.


 


            En todo caso, tratándose de personas sujetas a una relación de servicio –sea que provengan del Banco Popular o de cualquier otra entidad de la Administración Pública– con apego al Principio de Legalidad, el otorgamiento de este tipo de permisos debe ampararse a una norma, que usualmente se encuentra en reglamentaciones internas que prevén las condiciones y requisitos bajo los cuales puede concederse.


 


            Asimismo, no sobra recordar que el otorgamiento de esta clase de permisos constituye una mera facultad y no una obligación para el jerarca, el cual tiene la potestad de valorar los motivos en que se fundamenta la correspondiente solicitud y determinar discrecionalmente si cabe la concesión de tal beneficio, sopesando las consecuencias que ello pueda tener sobre la prestación de los servicios en la institución, las condiciones del funcionario de que se trate, etc., con apego a principios de justicia, conveniencia y objetividad.


 


            Ahora bien, tratándose de la separación temporal del puesto para desempeñar otro distinto dentro de la Administración, el permiso supone una cierta prolongación en el tiempo. Tan es así que la causal de nombramiento en otro cargo público (aparte c.5 del citado artículo 33) se permite por un plazo de cuatro años, prorrogable hasta por un período igual.


 


            Asimismo, aunque el permiso no fuera concedido invocando esta causal específica, el servidor público que se separa temporalmente de su puesto por varios meses o años igualmente está facultado para desarrollar otras actividades, de tal suerte que eventualmente podría ser nombrado dentro de ese período como miembro de junta directiva o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública y devengar las dietas correspondientes, toda vez ahí no está desempeñando simultáneamente ambos cargos, ni incurriendo en superposición horaria –cualquiera que sea el momento en que se realicen las respectivas sesiones– ya que durante ese lapso el servidor está separado de la institución en la que ostenta su plaza.


 


            Bajo este orden de ideas, puede advertirse que la licencia sin goce de salario gestionada con la intención de ocupar otro cargo, por su propia naturaleza y en apego a un sentido lógico, implica que ese otro nombramiento si bien es temporal, conlleva una vocación de permanencia mínima en el tiempo, es decir, que se formalice por un período razonable, determinado y continuo, de tal suerte que se produzca una verdadera separación temporal de su puesto. 


 


Por ello no cabe pensar en su otorgamiento por tan solo unas horas, o por ciertos días de forma discontinua o irregular a lo largo del mes calendario, pues ahí no existe una verdadera separación del puesto y por ende tampoco del cumplimiento de las responsabilidades normales de éste, tan es así que el funcionario no podría ser excluido de la planilla. Esto último sumado a los problemas o inconvenientes de carácter administrativo que tal cosa podría implicar, en relación con el efectivo control del tiempo utilizado y su cálculo para ser rebajado del salario.


             


            Incluso dejando de lado los inconvenientes administrativos que tal cosa aparejaría de modo inevitable, ubicándonos en el supuesto específico que aquí se consulta, es necesario detenerse a analizar el espíritu de la regla instaurada por la Ley N° 8422 relativa al desempeño simultáneo de cargos públicos, en el sentido de que las sesiones de junta directiva a las cuales va a asistir el funcionario público se realicen fuera de su jornada laboral.


 


            Por un lado, se persigue impedir una doble remuneración, es decir, que el funcionario no perciba su salario y a la vez la dieta por su asistencia a las sesiones de un órgano colegiado cuya celebración coincide con su horario de trabajo.


 


            Pero además, entendemos que la inteligencia de la norma está igualmente orientada a asegurar que el servidor público se dedique íntegramente a las funciones y responsabilidades que le demanda su puesto durante su horario de trabajo, lo que a su vez garantiza la sana prestación del servicio público en condiciones de eficiencia y continuidad, postulado consagrado con rango legal por virtud del artículo 4° de la Ley General de la Administración Pública.


 


            Bajo este entendido, y en armonía con el deber de probidad recogido en el artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el funcionario público está obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se manifiesta, entre otras cosas, en el cumplimiento de los deberes de su puesto de forma eficiente y continua, y teniendo como prioridad la correcta satisfacción de los objetivos propios de la institución en la que se desempeña. Lo anterior conlleva indiscutiblemente administrar bajo esos lineamientos todos los recursos involucrados en la relación de servicio, entre los cuales está justamente el tiempo de su jornada laboral.


 


            Nótese que la modificación que sufrió el numeral 17 analizado se aprobó con una intención de flexibilizar la regla, al autorizar la posibilidad de percibir simultáneamente dietas y salario, pero sin soslayar la premisa fundamental de la que parte esa norma, cual es que las actividades adicionales ajenas a su puesto que un funcionario pueda desempeñar se realicen una vez cumplida su jornada, pues a fin de cuentas el objetivo que permea estas disposiciones es que el funcionario no desatienda indebidamente las labores sustantivas de su puesto, pues con ello se deteriora la eficiente y adecuada prestación del servicio público.


 


            Así, como es bien sabido, la Ley N° 8422 se promulgó con el objeto de erradicar una serie de prácticas indebidas o al menos poco recomendables que venían dándose en la función pública, entre ellas el descuido o la desmejora en la atención de sus funciones por parte del servidor que se distrae en otros menesteres ajenos a su puesto, más propios de su interés personal.


 


Así las cosas, a nuestro entender no cabe adoptar una interpretación que favorezca evadir la exigencia que quiso imponer esta nueva legislación, avalando un mecanismo que pretende buscar un amparo en el ordenamiento –en este caso mediante un permiso sin goce de salario– el cual resultaría legítimo sólo en apariencia, habida cuenta de que en el fondo persigue sustraerse abiertamente de la regla impuesta por el legislador, mediante una deformación o desnaturalización de esta clase de licencias.


 


A esta altura de la exposición, reviste particular importancia recordar lo dispuesto por la misma Ley N° 8422, cuando señala:


 


“Artículo 5°.  Fraude de ley.  La función administrativa ejercida por el Estado y los demás entes públicos, así como la conducta de sujetos de derecho privado en las relaciones con estos que se realicen al amparo del texto de una norma jurídica y persigan un resultado que no se conforme a la satisfacción de los fines públicos y el ordenamiento jurídico, se considerarán ejecutadas en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma jurídica que se haya tratado de eludir.”


Con fundamento en todo lo expuesto, y a partir de una interpretación y aplicación integral de los principios que fluyen de la Ley N° 8422, es criterio de este Despacho que no resulta posible que un funcionario utilice un “permiso sin goce de salario” otorgado por horas para acudir a sesiones de junta directiva o de otros órganos colegiados dentro de su jornada laboral, pues con ello se produce un fraude de ley a la regla de que esa posibilidad está sujeta estrictamente a que no se produzca superposición horaria entre esa jornada y las sesiones de tales órganos.


 


 


III.-CONCLUSIONES

 


Con base en las consideraciones expuestas, esta Procuraduría General arriba a las siguientes conclusiones:


 


1.-       De conformidad con el Principio de Legalidad que rige la actuación de la Administración Pública, para acordar el pago de dietas debe existir una norma habilitante con rango de ley que conceda tal remuneración.


 


2.-       Las sociedades anónimas constituidas al amparo del artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores configuran un caso de excepción, habida cuenta de que se trata de sociedades que desempeñan un papel instrumental, con el fin de que los bancos públicos y el INS puedan incursionar en el mercado bajo las mismas reglas que las otras sociedades anónimas propiedad de particulares. Por tratarse de una excepción, su régimen no puede aplicarse a otro tipo de empresas públicas, aunque hayan sido creadas como sociedades anónimas.


 


3.-       En razón de que la citada normativa dispone que estas sociedades serán constituidas de conformidad con las regulaciones del Código de Comercio, su escritura constitutiva puede entenderse como la vía autorizada por ley para contemplar los aspectos relativos a la conformación, atribuciones y remuneración de la Junta Directiva, de ahí que si la escritura establece el pago de dietas podemos entender, en este especial supuesto, un fundamento legal para su pago, siempre y cuando estén satisfechos los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, entre ellos la debida inscripción en el Registro Público.


 


4.-       De conformidad con la reforma introducida al numeral 17 de la Ley N° 8422, en la actualidad es legalmente posible que una misma persona se desempeñe simultáneamente como directivo del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, de las otras sociedades anónimas creadas por dicho banco y también de los comités o comisiones que llegaren a crearse,  y reciba las dietas correspondientes, tanto por la asistencia a sesiones ordinarias como extraordinarias, siempre que ello esté limitado a tres de esos cargos y que no exista superposición horaria entre las sesiones de los distintos órganos colegiados.


 


5.-       Este supuesto no se ve afectado por el régimen de incompatibilidad establecido en la citada Ley, el cual está referido al desempeño simultáneo de cargos directivos en empresas privadas.


 


6.-       En caso de que existiera motivo suficiente para estimar que por razones de interés público una misma persona debe integrar más de tres juntas directivas, se requiere contar con la autorización de la Contraloría General, acto que por su naturaleza es de carácter previo y entra a valorar todas las condiciones del caso concreto.


 


7.-       Si la Junta Directiva de Popular Sociedad de Fondos de Inversión, S.A. dispone la convocatoria a una sesión extraordinaria pero en ésta se tratan temas ordinarios, se produce una desnaturalización de esa clase de sesiones que resulta contraria al ordenamiento jurídico, aspecto sobre el cual deben tomarse de inmediato las medidas correctivas necesarias a fin de que se elimine esa viciada práctica.


 


8.-       La modificación que sufrió el numeral 17 analizado se aprobó con una intención de autorizar la posibilidad de percibir simultáneamente dietas y salario, pero sin soslayar la premisa fundamental de la que parte esa norma, cual es que las actividades adicionales ajenas a su puesto que un funcionario pueda desempeñar se realicen una vez cumplida su jornada, pues a fin de cuentas el objetivo que permea estas disposiciones es que el funcionario no desatienda indebidamente las labores sustantivas de su puesto, pues con ello se deteriora la eficiente y adecuada prestación del servicio público.


 


9.- La naturaleza de un permiso sin goce de salario implica, en principio, la separación temporal del cargo por un período continuo, lapso durante el cual el servidor podría desempeñarse como miembro de junta directiva o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública y devengar las dietas correspondientes. No obstante, el pretender conceder una licencia sin goce de salario por horas o por algunos días distribuidos a lo largo del mes calendario no hace sino deformar esa figura, toda vez que ahí no se da una verdadera separación del puesto y por ende tampoco se suspenden las obligaciones del servidor respecto a las funciones sustantivas de éste, tan es así que el funcionario no podría ser excluido de la planilla institucional.


 


10.-     Por lo anterior, a partir de una interpretación y aplicación integral de los principios que fluyen de la Ley N° 8422, es criterio de este Despacho que no resulta posible que un funcionario acuda a sesiones de junta directiva o de otros órganos colegiados dentro de su jornada laboral, alegando que cuenta con un “permiso sin goce de salario” concedido durante las horas en que se celebran tales sesiones (lo cual conllevaría una desnaturalización de esta clase de licencias), pues con ello se produce un fraude de ley –en los términos del artículo 5° de la Ley N° 8422– a la regla de que esa posibilidad está sujeta estrictamente a que no se produzca superposición horaria entre esa jornada y las sesiones de tales órganos.


 


De usted con toda consideración y estima, atenta suscribe,


 


 


 


Licda. Andrea Calderón Gassmann


Procuradora Adjunta


 


 


ACG/laa


 



[1] GARCIA DE ENTERRIA (Eduardo) y otro, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Cívitas, 1989, Tomo I, página 440.


[2] Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto Nº 1739- 92 de las 11:45 horas del primero de julio de 1992.


[3] Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto Nº 4310- 92 de las 14:05 horas del 10 de noviembre de 1992.


[4] Procuraduría General de la República, dictamen C- 127- 97 de 11 de julio de 1997, dirigido al Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica. Sr. Mauricio Antonio Salas Vargas.


[5] Igual posición se expresa en el dictamen N° C-165-2002 del 24 de junio del 2002.


[6] En efecto, mediante oficio N° 8508 del 19 de julio del 2002, ese órgano contralor afirma: “Tal y como lo señala la Procuraduría General, es a ese órgano superior consultivo técnico jurídico de la Administración Pública al que corresponde la competencia para emitir un dictamen vinculante en relación con la procedencia o no del reconocimiento de dietas a los directores de ese Consejo”.