C-056-2006

16 de febrero de 2006

 

 

Señora                                           

Rocío Aguilar Montoya

Contralora General de la República

S. D.

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número 01177 (CO-0039), de fecha 27 de enero de 2006, por medio del cual consulta lo siguiente:

 

1.      Si los servidores que ingresaron a la Contraloría General de la República antes del 15 de julio de 1992, tienen derecho a obtener la pensión del Régimen de  Hacienda; esto de conformidad con las Leyes Nºs 148, 7007 y  7302 (Transitorio III).

2.      De ser afirmativo, si procede o no que la Contraloría deduzca a dichos servidores el 9% del salario mensual por concepto de cotización al régimen de pensiones de Hacienda y gestione el traslado al citado régimen de los fondos aportados por ellos al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social.

 

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión de la División de Asesoría y Gestión Jurídica, materializada en el oficio 12208 de 26 de setiembre de 2005, según la cual, los temas en consulta son competencia exclusiva de la Procuraduría General de la República.

 

I.- Consideraciones previas.

 

Haciendo abstracción de los temas en consulta, abordándolos así de manera genérica, este Despacho estima conveniente facilitarle al órgano consultante una serie de lineamientos jurídico doctrinales emanados tanto de nuestra jurisprudencia administrativa como de la judicial –Sala Segunda-, sobre las materias en consulta; esto con la única intención de colaborar en la solución de los problemas planteados.

 

Conviene en todo caso aclarar que será la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (1), la que en cada caso particular determine la procedencia o no de otorgar algún beneficio económico por concepto de pensión o jubilación de los regímenes contributivos especiales con cargo al Presupuesto Nacional (arts. 26 y ss. De la Ley Nº 7302 de 8 de julio de 1992).

 

II.- Sobre lo consultado.

 

A) El Régimen de Pensiones de Hacienda y los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República.

 

El primero de los temas en consulta nos adentra en una materia vasta y compleja, cual es la de prestaciones económicas por concepto de vejez, invalidez y sobrevivencia, derivadas de regímenes contributivos especiales de pensiones y jubilaciones que tienen como base la prestación de servicios al Estado y cuyo pago se hace con cargo al Presupuesto Nacional, y más concretamente del denominado Régimen de Pensiones de Hacienda (Ley Nº 148 de 23 de agosto de 1943 y sus reformas).

 

Sobra decir que la complejidad aludida sobre el tema se ha acrecentado a lo largo del tiempo por la gran cantidad de reformas y derogatorias operadas en cada régimen especial de retiro, pero más recientemente, en especial, por la interpretación –ya sea evolutiva o regresiva en algunos casos- que han venido haciendo los tribunales de justicia de aquella normativa.

 

La propia Ley Nº 7007 de 5 de noviembre de 1985, que se alude en su consulta, y a través de la cual se introdujo una reforma al artículo 13 de la citada Ley Nº 148, ha sido objeto de importantes y recientes interpretaciones por parte de los tribunales de justicia, y en especial, de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, la que ha determinado, de forma claramente restrictiva, los alcances reales de su ámbito de cobertura.

 

Por ejemplo, al respeto se ha establecido que “(...) Esa norma estaba dirigida a aquellos funcionarios que, al momento de su promulgación o durante su vigencia, prestaran servicios en las dependencias allí indicadas. O sea que tenía como destinatarios claros a los empleados y funcionarios de la Asamblea Legislativa y de la Contraloría General de la República y a los que prestaban sus servicios en dependencias e instituciones del Estado, que tuvieran derecho a acogerse a los beneficios de la Ley N° 148 de 23 de agosto de 1943 y sus reformas” (Resoluciones Nºs 2005-00688 de las 09:15 horas del 12 de agosto de 2005, 2004-01001 de las 09:30 horas del 19 de noviembre de 2004 y 2003-00033 de las 10:30 horas del 31 de enero de 2003, entre otras).

 

Y se ha insistido en que si bien dicha normativa “(...) hace referencia a los empleados y funcionarios que presten sus servicios en dependencias e instituciones del Estado, lo cierto es que, de inmediato, la norma señala que se trata de aquellos “que tengan derecho a acogerse a los beneficios de la presente ley”; es decir, no se trataba de una apertura como la dispuesta por la ley 7013, sino únicamente la reforma estaba destinada a quienes ya contaban con el derecho de pertenencia al régimen (...)” (Resolución Nº 2005-00674 de las 09:30 horas del 5 de agosto de 2005, entre otras).

 

En el caso de los funcionarios y empleados del Ministerio de Hacienda, comprendidos también en su cobertura, la interpretación que ha prevalecido es sin duda marcadamente restrictiva, pues la norma de comentario alcanzaría únicamente a aquéllos ligados en una relación de servicio al momento de su entrada en vigencia (principio de actualidad), pero que hubieren sido nombrados en esa dependencia antes de 1947 en el caso de la Ley Nº 5207; antes de 1969 para el caso de la Ley Nº 6700; antes de 1970 conforme lo dispuso la Ley Nº 6995, o bien, en el caso de los funcionarios y empleados de la Oficina de Presupuesto Nacional destacados en el Ministerio de Hacienda, siempre que hayan sido nombrados en cualquier dependencia del Estado antes de 1959, según lo autorizó la Ley Ny 6700. Y necesariamente todos ellos deberán haber cotizado para el Régimen de Pensiones de Hacienda con anterioridad al 4 de diciembre de 1985 –fecha de entrada en vigencia de la Ley Nº 7013- (Véase al respecto, la resolución Nº 2005-00582 de las 09:50 horas del 6 de julio de 2005, así como la 2004-01001 op. cit.).

 

En tratándose de los empleados y funcionarios de la Asamblea Legislativa, la aplicación de la Ley Nº 7007, al menos en sede judicial, no ha sido tan controversial como en los otros casos anteriormente señalados, pues según lo ha determinado la jurisprudencia de la Sala Segunda, en el tanto ese Poder de la República ha estado dentro de las instituciones públicas comprendidas por la Ley Nº 148 de 23 de agosto de 1943, desde el mismo momento de su promulgación, sus servidores estarían incorporados o bien amparados a aquél régimen especial, a partir del momento en que efectivamente hayan comenzado a cotizar para él, como derecho general de pertenencia. Y en el tanto la Ley Nº 7302 (Ley Marco de Pensiones) vino a modificar sustancialmente dicho régimen contributivo especial, entre otros, necesariamente el eventual otorgamiento o reconocimiento de derechos en esos casos, deberá ajustarse a las previsiones normativas allí dispuestas, y especialmente en su Transitorio III (Ver OJ-168-2005 de 24 de octubre de 2005. Así como las resoluciones Nºs 2002-00622 de las 09:50 horas del 11 de diciembre de 2002 y en igual sentido, la 2004-00710 de las 14:30 horas del 27 de agosto de 2004; así como las Nºs 2004-00056 de las 16:10 horas del 30 de enero de 2004 y 2004-00139 de las 09:50 horas del 5 de marzo de 2004, todas de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).

 

En situación similar se encontrarían los empleados y funcionarios de la Contraloría General de la República, quienes fueron expresamente incluidos dentro del ámbito de cobertura del Régimen de Pensiones de Hacienda (Ley Nº 148), por la reforma introducida por la Ley Nº 2417 de 14 de setiembre de 1959; inclusión que vino luego a ser ratificada por la propia Ley Nº 7007; reforma de la Ley Nº 148, que por demás se encontraba vigente al promulgarse la Ley Nº 7302 y que subsiste como tal hasta la fecha.

 

Ya en el dictamen C-089-2005 de 1º de marzo de 2005, habíamos aludido escueta y tímidamente esa compleja integración normativa, cuando el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, echando mano del procedimiento especial previsto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, pretendió anular un beneficio pensionístico otorgado a favor de una exservidora de la Contraloría General de la República.

 

Recientemente, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia aborda de manera expresa el tema. En efecto, refiriéndose en concreto al caso de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y su eventual derecho de consolidar un beneficio de pensión al amparo del Régimen de Hacienda a su favor, pero bajo las actuales previsiones normativas de la Ley Marco de Pensiones, la citada Sala establece un importante precedente que merece ser transcrito a continuación.

 

“III.- SOBRE LA NORMATIVA QUE RIGE LAS PENSIONES DE HACIENDA. Ese régimen fue creado por la Ley Nº 148, de 23 de agosto de 1943 y ha sufrido varias reformas, la mayoría para ampliar la cobertura, o sea, los destinatarios de sus efectos. El artículo 1º de la Ley Nº 148, de 23 de agosto de 1943, originariamente expresaba:

“Artículo 1º.- Los funcionarios o empleados de la Secretaría de Hacienda y Comercio y sus diversas dependencias, no regidos por leyes especiales en cuanto a sus jubilaciones y pensiones, ni amparados por la Ley de Seguro Social, que hayan servido más de treinta años y tengan más de cincuenta años de edad, podrán pedir su jubilación con derecho a ser pensionados con una cantidad mensual equivalente a las tres cuartas partes del promedio de sueldos que hubieren devengado en los últimos cinco años.”

Pese a lo anterior, dicha ley también cubriría a los funcionarios y empleados del Congreso Constitucional y a los del denominado Centro de Control, según lo disponía el artículo 13 de ese mismo cuerpo legal. Posteriormente la ley Nº 2417 de 14 de setiembre de 1959, mediante su artículo 1º, reformó los numerales 1, 2 y 13 de la Ley Nº 148, que, en lo de interés para resolver este caso, quedaron de la siguiente manera:

“Artículo 1º.- Los funcionarios o empleados del Ministerio de Economía y Hacienda y sus diversas dependencias, así como los empleados que cita el artículo 13 de la presente ley, excepto los de la Contraloría General de la República, no regidos por leyes especiales en cuanto a jubilaciones y pensiones, ni amparados por la Ley de Seguro Social, que hayan servido más de treinta años y tengan más de cincuenta años de edad, podrán pedir su jubilación con derecho a pensión conforme a las siguientes normas:

(...)

Artículo 2º.- Serán eximidos del servicio con derecho a pensión los funcionarios o empleados del ramo de dichas dependencias cuya edad pase de sesenta años y los que se incapaciten físicamente de modo definitivo, por enfermedad permanente e incurable que les impida continuar desempeñando sus labores, comprobada mediante certificación de tres médicos nombrados por el Ministerio de Trabajo y Previsión Social, cualquiera que sea el tiempo servido, con tal de que pase de diez años. En estos casos el monto de la pensión será de un trigésimo del sueldo por año servido, sin pasar de treinta (...)

Artículo 13.- Los funcionarios o empleados de la Asamblea Legislativa, de la Contraloría General de la República y del antiguo Centro de Control, podrán pedir su jubilación con derecho a recibir una pensión igual al sueldo promedio devengado en el momento de jubilarse, siempre que hayan servido más de treinta años y tengan más de cincuenta años de edad. Cuando hayan servido menos de treinta años pero más de diez, la pensión será proporcional al número de años servidos. En el caso de los diputados la pensión será igual al sueldo promedio devengado en los últimos cinco años. Los años desempeñados como diputado a la Asamblea Legislativa se computará a los servidos a la Administración Pública”. (El resaltado no es del original).

El texto de la primera (sic) párrafo del artículo 13 de la 148, introducido por el artículo 10 de la Ley Nº 6914, del 28 de noviembre de 1983, disponía:

“Artículo 13.- Los empleados y funcionarios de la Asamblea Legislativa y de la Contraloría General de la República, y los que presten sus servicios en dependencias e instituciones del Estado, que tengan derecho a acogerse a los beneficios de la presente ley, podrán pedir su jubilación, con derecho a recibir una pensión igual al sueldo promedio devengado en la institución al momento de jubilarse, siempre que hayan servido más de treinta años y tengan más de cincuenta años de edad.

Cuando hayan servido menos de treinta años pero más de diez, la pensión será proporcional al número de años servidos. (...)” (El énfasis es agregado)

El artículo 5º de la Ley Nº 7007, del 5 de noviembre de 1985, modificó dicho numeral trece de la Ley Nº 148, de 23 de agosto de 1943 y sus reformas, sin embargo, la redacción del primero, quedó igual a la que le había dado la citada ley 6914. Posteriormente, la Ley Nº 7013, del 18 de noviembre de 1985, -derogada por la Nº 7268, del 14 de noviembre de 1991-, permitió el ingreso al sistema de pensiones de Hacienda de todos aquellos funcionarios públicos –salvo los del Magisterio Nacional y del Poder Judicial amparados por regímenes especiales-, que a la fecha no habían podido ingresar por la Ley 148 y sus reformas, al adicionarse un nuevo artículo 1º bis, y de cinco artículos más referentes a la posibilidad de pensionarse o jubilarse, que aún no la disfrutaran, pudieran acogerse a esta (artículo 16), cumpliendo con el requisito de cotización durante 30 años como mínimo para cualquiera de los regímenes de pensiones (artículos 17 y 18) y 50 años de edad; también permitió la pensión proporcional (artículo 17). Para una mejor comprensión, se debe señalar que algunas reformas, particularmente las introducidas mediante normas presupuestarias, entre ellas las de las leyes números: 6191, de 1977 (artículo 9); 6542, de 1980 (artículo 9); 6700, de 1981 (artículo 9); 6811, de 1982 (artículo 8, norma 183) y; 7018 de 1985 (artículo 14, normas 37 y 38), mediante el voto número 2136, de las 14:00 horas del 23 de octubre de 1991, de la Sala Constitucional, fueron declaradas inconstitucionales, disponiéndose su nulidad. La Sala Constitucional, en ese mismo fallo, a efecto de respetar los derechos adquiridos, dispuso:

“De igual forma, se dimensionan los efectos de la presente declaratoria, en el sentido de que todas aquellas personas que hubieren ingresado y cotizado para el Régimen de Pensiones de Hacienda con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley # 7013 de 18 de noviembre de 1985, por haberlo permitido así cualquiera de las normas presupuestarias que se declaran nulas y que esa ley contemple, tendrán derecho a permanecer en él. En cuanto a los servidores que hubieren ingresado al régimen de Pensiones de Hacienda con posterioridad a la promulgación de la Ley Nº 7013 de 18 de noviembre de 1985 y aquellos que lo hubieran hecho en el de comunicaciones, por haberlo permitido así cualquiera de las normas que se anulan, tendrán derecho a que las cuotas que hubieran pagado sean trasladadas, a su solicitud, al régimen especial de jubilaciones o pensiones que él indique, siempre que hubiere cotizado para él o hubiera estado legalmente facultado para hacerlo y si no lo hubiera hecho en ninguno, o no hubiese estado legalmente facultado para ello, podrá seguir cotizando para la Caja Costarricense de Seguro Social, la que deberá reconocerle el tiempo servido y tendrá derecho a exigir el traslado de las cuotas correspondientes, de acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias que lo regulan.”

De conformidad con lo hasta aquí expuesto, la reforma al artículo 13 de la Ley Nº 148, hecha mediante Ley Nº 2417, de 14 de setiembre de 1959, que incluyó en el Régimen de Pensiones de Hacienda a los funcionarios de la Contraloría General de la República, si bien sufrió algunas modificaciones por la Ley Nº 7007, del 5 de noviembre de 1985, en ese punto concreto, no sufrió variación alguna, manteniéndolos dentro del citado régimen. Tampoco se encuentra de las normas declaradas inconstitucionales por la Sala Constitucional en el fallo número 2136, de las 14:00 horas del 23 de octubre de 1991, antes citado. Actualmente, dicho texto se lee, en lo de interés, de la siguiente manera:

“Artículo 13.- Los empleados y funcionarios de la Asamblea Legislativa y de la Contraloría General de la República, y los que presten sus servicios en dependencias e instituciones del Estado, que tengan derecho a acogerse a los beneficios de la presente ley, podrán pedir su jubilación, con derecho a recibir una pensión igual al sueldo promedio devengado en la institución al momento de jubilarse, siempre que hayan servido más de treinta años y tengan más de cincuenta años de edad.

Cuando hayan servido menos de treinta años pero más de diez, la pensión será proporcional al número de años servidos. (...)”

Finalmente, el 18 de julio de 1992 se emitió la Ley Nº 7302, vigente a partir del 15 de ese mes y año. Esta creó el Régimen General de Pensiones, unificando los requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos que estaban protegidos por leyes especiales, con las excepciones que la misma establece en el artículo 38 (Poder Judicial, Magisterio Nacional y los Presidentes de la República, quienes quedan protegidos por su respectivo régimen de pensiones y jubilaciones). De tal forma que no es que desaparece la cobertura que establecía la Ley Nº 148, entre otras, sino que se modifica en cuanto a requisitos, debiendo el interesado cumplir con las exigencias que establece el artículo 4 y el Transitorio III, pues la finalidad del legislador fue unificar los distintos regímenes especiales de pensiones, con cargo al Presupuesto Nacional. Por esa razón el artículo 1º establece:

“Créase el Régimen General de Pensiones con cargo al Presupuesto Nacional, al cual se ajustará, el otorgamiento de todas las jubilaciones y pensiones de los regímenes contributivos que tengan como base la prestación de servicio al estado, originada con anterioridad a la entrada en vigencia de esta Ley y cuyo pago esté a cargo del Presupuesto Nacional.

Para los funcionarios que ingresen a servir al Estado con posterioridad a la entrada en vigencia de esta Ley, se aplicará lo que dispone el artículo 38.”

(El destacado es de quien redacta).

En el artículo 2º, de ese mismo cuerpo normativo, dice:

“Este régimen no será aplicable a las personas cubiertas por el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte que administra la Caja Costarricense de Seguro Social, ni a los Regímenes de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional ni al del Poder Judicial ...”

Por su parte el artículo 4º de esa ley dispone:

“Tendrán derecho a acogerse a la jubilación: a) Los servidores que tengan al menos sesenta años de edad, que hayan servido al Estado y cotizado para el régimen especial al que pertenezcan al menos por treinta años. B) Los servidores que tengan más de sesenta y cinco años de edad y que hayan servido y cotizado para el régimen especial al que pertenezcan por más de veinte años ...” (El destacado no es del original).

El Transitorio III, en los párrafos primero y segundo reza:

“Aquellas personas, cuya edad para pensionarse o jubilarse quede establecida a los sesenta años y que, a la entrada en vigencia (sic) esta ley, sean o hayan sido servidores de los regímenes contemplados en esta norma, podrán descontar de la edad de retiro un año por cada dos de los años servidos y cotizados para la Administración Pública.

En todo caso, para poder pensionarse o jubilarse, se requerirá tener un mínimo de cincuenta y cinco años de edad y los años servidos que determine su régimen.”

Como se deriva de lo antes transcrito, los destinatarios de la Ley 7302 son los servidores que a la entrada en vigencia de esa normativa estuviesen laborando para el Estado bajo los siguientes supuestos: 1) Que no estuviesen cubiertos por el régimen del Magisterio Nacional o por el sistema de pensiones del Poder Judicial; 2) Que estuviesen laborando en un sector cubierto por los regímenes contemplados en esa ley; 3) Que estando laborando en el Estado, hayan sido servidores de algún sector cubierto por los regímenes contemplados en la citada ley (7302) e ingresado y cotizado para este, antes de la entrada en vigencia de la Ley 7013 (2); pues no otra cosa se desprende de los artículos 1, 2, 3 y 4 de la ley en análisis en armonía con el Transitorio III. Esto es así porque las normas deben analizarse en conjunto buscando su finalidad, y no en forma aislada. Además, es claro el principio de actualidad que exigió el legislador, pues esas reformas han tenido como destinatarios a sus efectos a personas activas en el servicio de los órganos cubiertos por el régimen, debiendo cumplir los requisitos legales en cada momento histórico; lo que significa que si no se cumplió con los 30 años de servicios públicos y 50 de edad, al 15 de enero de 1994, necesariamente deben cumplir el nuevo requisito de edad, sean los 55 años, estando vigente la relación laboral, lo que con los 30 de servicios públicos permite, por el principio de actualidad, hacerse acreedor a la pensión de Hacienda, según se colige del Transitorio III de la Ley Nº 7302.

IV.- SITUACIÓN CONCRETA DEL ACTOR. De los autos se desprende que el actor nació el 10 de setiembre de 1947 (folio 15); ha prestado servicios en la Contraloría General de la República desde el 16 de junio de 1970, hasta la fecha (demanda, su contestación y documentos de folios 19 y 4, 5, 13 y 14 de los anexos); cotiza para la Caja Costarricense de Seguro Social desde el 1 de junio de 1970 (folio 19); mediante oficio Nº 325498, del 15 de julio de 1991, recibido el 22 de julio de ese mismo año, junto con otros funcionarios de la Contraloría General de la República, se acogió al Régimen de pensiones de Hacienda, creado por la ley Nº 148 y sus reformas, por lo que solicitó al Ministerio de Hacienda se le incluyera en el mismo “y se practiquen las deducciones pertinentes de conformidad con el marco legal vigente”. (folios 48 y 49). El accionante, trabajando desde 1970 para la Contraloría General de la República, se encontraba cubierto por el régimen de pensiones de Hacienda, según la reforma a la Ley 148, hecha mediante Ley Nº 2417 de 1959, y que se mantuvo en la posterior reforma efectuada por la Ley Nº 7007 de 5 de noviembre de 1985; consecuentemente, resolvió bien el Ad quem en cuanto descartó que el actor hubiese ingresado al régimen de Hacienda en virtud de la Ley Nº 7013, del 18 de noviembre de 1985, -derogada por la Nº 7268, del 14 de noviembre de 1991-. Ahora bien, como se indicó en el considerando anterior, la Ley Nº 7302, Ley Marco de Pensiones, no derogó la ley que permitió el ingreso al régimen de pensiones de Hacienda del accionante, sino que fijó nuevos requisitos para acogerse a sus beneficios; por lo que, de conformidad con lo dispuesto en esta normativa –artículo 4 inciso a), en relación con el Transitorio III-, para tener derecho a la referida pensión el actor debe cumplir una edad de (sic) mínima de cincuenta y cinco años durante la vigencia de la relación con el sector público cubierto por el régimen, y treinta de servicios y de cotización al régimen, y en el supuesto del artículo 4 inciso b), sesenta y cinco años de edad y más de veinte años de servicios y de cotización. El actor cumplió los treinta de servicios el 1 de junio del 2000 y el 10 de setiembre del 2002 los cincuenta y cinco años de edad y, consecuentemente, a esa data adquirió su derecho a pensionarse por el régimen de pensiones de Hacienda. Alega el recurrente, que al actor no le asiste el derecho a la referida pensión, dado que no cotizó para el citado régimen. Dicho argumento no es de recibo, por cuanto la no cotización no fue, en modo alguno, culpa o responsabilidad del servidor, sino que fue originada en la negligencia de la Administración, al no atender la gestión que este formuló desde el 15 de julio de 1991 (folios 48-49); omisión administrativa que no puede alegar en su beneficio, ni el desconocimiento de la normativa jurídica en cuento al régimen de pensiones que cubría al servidor y, de la obligación de deducir de las planillas de pago lo correspondiente a las cuotas. El servidor, como se indicó antes, gestionó se le efectuaran las deducciones de las cuotas para su régimen de pensión, sin que la Administración en su condición patronal, reaccionara en tal sentido; por lo que no está legitimada para negar el derecho bajo el argumento de la falta de cotización que, en todo caso, tampoco es atendible porque no formó parte del marco del debate, como argumento de defensa, sino que, por primera vez se alegó en el escrito de folio 159.

V.- CONSIDERACIONES FINALES: De conformidad con lo expuesto, debe confirmarse, la sentencia recurrida en cuanto otorgó al actor el derecho de pensión por el régimen de Hacienda, con fundamento en la Ley Nº 7007, de 5 de noviembre de 1985 (...)” (Resolución Nº 2005-01008 de las 10:20 horas del 2 de diciembre de 2005 –notificada el 26 de enero último-, de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).

 

Según se infiere sin mayor dificultad del fallo transcrito, sólo aquellos funcionarios o empleados que hayan ingresado a laborar a la Contraloría General de la República antes del 15 de julio de 1992, podrían beneficiarse legítimamente del derecho de pertenencia (3) que allí se declara, ya que quienes ingresaron a ese órgano contralor y otras instituciones que componen la Administración Pública costarricense, con posterioridad a la entrada en vigencia de esa Ley –15 de julio de 1992-, solamente podrían pensionarse o jubilarse mediante el régimen general de Invalidez, Vejez y Muerte que administra la Caja Costarricense de Seguro Social (relación armónica de los artículos 1º in fine, 38 y 42 de la citada Ley Nº 7302 de 8 de julio de 1992); esto sin perjuicio de que puedan acogerse también a sistemas complementarios de pensión.

 

Y además, debemos insistir en que para ser potencial beneficiario del derecho de pertenencia de comentario, es indispensable haber comenzado a cotizar a favor del régimen contributivo especial de Hacienda, antes del 15 de julio de 1992, pues según lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional (resoluciones 1147-90, 6124-93,487-94, 3063-95 y 6491-98, entre otras), la pertenencia a un régimen contributivo de pensiones o jubilaciones se adquiere desde el momento en que se comienza a cotizar a dicho régimen. Véase que bajo ese supuesto expreso se falla la sentencia de comentario (la Nº 2005-01008), sólo que ante la conducta omisiva en la que indudablemente incurrió la Administración en ese caso en particular, al no aplicar las deducciones de cuotas pertinentes, por un principio de justicia social muy bien arraigado en la jurisprudencia de la Sala Segunda, se optó por no perjudicar al servidor.

 

Sin pretender hacer una exhaustiva valoración técnico jurídica de la labor del juez en el caso de comentario, es decir, del contenido de esa sentencia, podemos afirmar que dicho precedente judicial indudablemente marca una tendencia doctrinal, que si bien no es de seguimiento obligatorio para los jueces de la República, con cierto nivel de seguridad y certeza jurídica, permite vaticinar la forma en que casos similares serían posiblemente resueltos por los administradores de justicia. Y de dicha tendencia, en tesis de principio, no deberían desapegarse tampoco los operadores administrativos para resolver, en sede gubernativa, asuntos similares.

 

B) Trámite que debe dársele a las solicitudes para la retención de cuotas de regímenes especiales de pensión.

 

Partiendo de tres premisas fundamentales: 1) que la cotización para el régimen especial no es, actualmente, un requisito indispensable para optar por una jubilación de un régimen especial a cargo del Estado (artículo 29 de la Ley N° 7302, así como el 32 de su Reglamento); 2) que la sola cotización para un régimen especial de pensiones no confiere derecho alguno para jubilarse posteriormente por él; y 3) que todavía hay servidores públicos –como los de la Contraloría General, que entraron a laborar en dicha institución antes del 15 de julio de 1992- que podrían jubilarse por los regímenes contributivos especiales que tienen como base la prestación de servicios al Estado y cuyo pago se hace con cargo al Presupuesto Nacional, la Procuraduría General ha sido del criterio de que las instituciones públicas –en su caso, el Ministerio de Hacienda- no pueden negarse a deducir las cotizaciones de quienes consideren que se encuentran en esa situación y así lo soliciten (Dictamen C-309-2002 de 15 de noviembre de 2002. Criterio que fue ratificado por el Dictamen C-127-2004 de 27 de abril de 2004).

 

En todo caso conviene aclarar que aún cuando no exista gestión de parte respecto de la deducción salarial correspondiente a la cotización al régimen especial de pensión, es la ley –en este caso la Nº 148 de 23 de agosto de 1943 y sus reformas (arts. 10 y 11) o bien la propia Ley Marco de Pensiones (art. 11)- la que establece en forma imperativa, como contribución forzosa, dicha deducción, y consecuentemente, la misma debiera incluso de aplicarse de forma oficiosa por la entidad patronal respectiva.

 

C) El traslado de fondos aportados a regímenes distintos al que otorga la pensión.

 

Ya en otra oportunidad, ante una consulta del Ministerio de Hacienda, este órgano superior consultivo se ha referido en forma expresa al traslado de fondos aportados a regímenes distintos a aquél en que se consolida el derecho jubilatorio o de retiro. Nos referimos al dictamen C-265-2004 de 10 de setiembre de 2004, que por razones obvias, procederemos a transcribir; esto bajo el entendido de que sería el administrador de cada fondo –entiéndase el Ministerio de Hacienda, en el caso de los regímenes con cargo al Presupuesto Nacional- el que debiera de gestionar dicho traslado, una vez consolidado aquél derecho.

 

En lo que interesa, en el dictamen C-265-2004 se dispuso lo siguiente:

 

“Sobre el punto, es criterio de esta Procuraduría que si un servidor ha hecho cotizaciones para un régimen de pensiones determinado, y se declara su derecho a obtener una pensión por un régimen distinto, el primero de ellos está obligado a traspasar los fondos con los que presuntamente iba a otorgar un beneficio que en definitiva no otorgó.

El fundamento para gestionar el traslado de fondos (aparte de las disposiciones concretas que pueda tener cada régimen para ello) se encuentra en los principios elementales de justicia, lógica y conveniencia a que se refiere el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública. Ciertamente, no es justo, lógico, ni conveniente, que un régimen de pensiones se quede con dineros que otro echará de menos para otorgar un beneficio que el primero no llegó a conferir.

Tratándose de la transferencia de fondos del régimen general de pensiones administrado por la Caja Costarricense de Seguro Social, hacia regímenes especiales sustitutos, administrados por el Estado o por cualquier otro órgano o ente público, podría pensarse que ese traspaso es contrario al artículo 73 de la Constitución Política. Ese artículo dispone, en lo conducente, que “No podrán ser transferidos ni empleados en finalidades distintas a las que motivaron su creación, los fondos y las reservas de los seguros sociales”. No obstante, a criterio de esta Procuraduría, y sin perjuicio de lo que eventualmente llegue a decidir la Sala Constitucional sobre el punto, esa infracción no existe, pues los fondos que se trasladen no se utilizarían para un fin ajeno a la seguridad social sino, precisamente, para otorgar una pensión.

Consideramos que si la Sala Constitucional ha admitido la validez de los regímenes de pensiones sustitutivos del general administrado por la Caja Costarricense de Seguro Social (como lo hizo, por ejemplo, en su sentencia n.° 846-92, donde indicó que “…no es contraria a la Constitución la existencia de regímenes especiales de jubilación o pensión…”), debe admitirse también el traslado de fondos entre ellos, cuando uno ha recibido cotizaciones de una persona que no se pensionará por ese régimen.

En su sentencia n.° 5736-99 de las 9:45 horas del 23 de julio de 1999, la Sala Constitucional consideró que el traslado de aportes de un régimen a otro, “no elimina el destino de los fondos”. En esa oportunidad la Sala, citando su sentencia n.° 5239-99 de las 14:00 horas del 7 de julio de 1999, indicó lo siguiente:

“Los dineros que se han aportado al fondo tienen, consecuentemente, un destino específico de protección social y la Sala comparte la tesis de la Procuraduría General de la República en el sentido de que el excedente que se produce por el traslado de un régimen jubilatorio a otro, no elimina el destino de los fondos; además, estima que el depósito de ese excedente en títulos a nombre del servidor cotizante, no permite hablar de violación a la propiedad privada y menos aún de confiscación (pérdida total del patrimonio), pues esos fondos siguen siendo del titular y la ley lo único que ha condicionado es su entrega. La Sala estima que este condicionamiento en la entrega no es inconstitucional, pues garantiza el cumplimiento del ‘fin’ social que originó la acumulación del caudal. Por el contrario, la disposición legal cuestionada encuentra plena armonía con el artículo 73 constitucional que a letra dispone en lo que interesa: ‘...No podrán ser transferidos ni empleados en finalidades distintas a las que motivaron su creación, los fondos y las reservas de los seguros sociales...’. Como lo que ha buscado el legislador, es fortalecer la finalidad que generó ese fondo, depositando el remanente a nombre de cada trabajador, que sigue siendo el propietario de ese dinero, pero destinado a un sistema complementario de jubilaciones y pensiones, el reparo de inconstitucionalidad es improcedente y así se declara”.

Incluso, la Sala Constitucional ha declarado con lugar recursos de amparo planteados contra la Caja Costarricense de Seguro Social por su negativa a realizar el traslado de fondos que hemos venido comentando. Así por ejemplo, en su sentencia n.° 1593-93, indicó lo siguiente:

“Esta Sala ya ha resulto que independientemente de la declaratoria de inconstitucionalidad de un régimen de pensiones determinado 'los servidores que durante su vigencia cumplían con los requisitos para acogerse a dicho régimen conservan su derecho, de manera que aún cuando se declarara su inconstitucionalidad como en este caso, ello no podría ir en detrimento de aquellos derechos adquiridos al amparo de la legislación derogada. Así, resulta claro que la negativa de la Caja Costarricense de Seguro Social de traspasar la cuota respectiva al Régimen de Hacienda resulta arbitraria y violatoria de los derechos fundamentales de los posibles beneficiarios de ese régimen, dado que con su actuación convierte en nugatorio e imposible el derecho de los beneficiarios, que cumplen con los requisitos legales, para acogerse al Régimen de Pensiones de Hacienda, derechos adquiridos que ellos conservan aún cuando haya sido declarada la inconstitucionalidad de la Ley 7013” (El subrayado es nuestro).

El mismo Tribunal Constitucional, en su sentencia n.° 1633-93, dispuso lo siguiente:

“Para todos los casos indicados, deberán las instituciones para las cuales laboren servidores que puedan optar por los beneficios contenidos en la Ley No. 7013, traspasar, íntegramente, las cuotas que hayan sido efectivamente aportadas en su caso a los regímenes respectivos, con la finalidad de suplir el contenido económico necesario para los derechos ya acordados como para los que deberán ser reconocidos, como se apuntó”.

Como es claro, el traslado de fondos puede operar de un régimen especial a otro; o bien, de uno de ellos al régimen general administrado por la Caja Costarricense de Seguro Social o viceversa. Específicamente, en lo que concierne a la posibilidad de trasladar fondos de los regímenes especiales hacia el general, la Sala Segunda, ha indicado lo siguiente:

"... quienes cotizaron para el Régimen de Pensiones de Hacienda, al amparo de la Ley Nº 7013 y aún quienes lo hicieron al amparo de las normas presupuestarias con anterioridad a la entrada en vigencia de esa Ley, y no adquirieron el derecho a jubilarse en ese régimen de pensiones, en virtud de la disposición ordinaria 7013 o cualesquiera extraordinarias, en el período de dieciocho meses del dimensionamiento del Voto Nº 1633-93, continuarán cotizando para su régimen natural de pensiones, sea el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, el cual deberá reconocerle el tiempo servido y tendrá derecho a exigir el traslado de las cuotas correspondientes , de acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias que lo regulan". (Sentencia n.° 375 de las 9:30 horas del 3 de diciembre de 1999. En igual sentido, pueden consultarse las sentencias 253 de las 10:00 horas del 11 de mayo del 2001, la 301 de las 10:10 horas del 6 de junio del 2001, la 521 de las 9:50 horas del 5 de setiembre del 2001, y la 522 de las 10:00 horas del 5 de setiembre del 2001).

A pesar de que la tesis de la Sala Segunda respecto a la vigencia del dimensionamiento dado por la Sala Constitucional a la sentencia n.° 2136-91 cambió posteriormente (como se explicó en el primer apartado de este dictamen) lo que interesa destacar aquí es que la Sala Segunda ha considerado procedente el traslado de fondos entre diversos regímenes cuando las circunstancias así lo exijan.

En todo caso, cabe indicar que el traspaso de fondos no consiste en el simple traslado de las cotizaciones hechas por el interesado. En ese sentido, debe tenerse presente que en materia de pensiones, la contribución al régimen (sea al general o a cualesquiera de los sustitutos) es tripartita, pues la realizan tanto el trabajador, como su patrono y el Estado. Por esa razón, los fondos que se trasladen deben comprender, en principio, esos tres tipos de cotizaciones.

 Finalmente, es necesario indicar que el traslado de fondos implica el traspaso del valor presente de las aportaciones, más los rendimientos que hubiesen generado durante el tiempo en que estuvieron en poder del régimen respectivo. De lo que se trata es de trasladar los “fondos de cobertura” que permitan al régimen que los reciba, hacer frente a su obligación respecto a una persona específica. Obviamente, el establecer la forma en que debe llevarse a cabo ese proceso es una labor actuarial que escapa de las competencias atribuidas a este Órgano Asesor Técnico Jurídico.

 

Conclusiones:

 

       Con base en las interpretaciones normativas imperantes en la materia, y especialmente en aquellas derivadas del precedente judicial de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, este Órgano Asesor  concluye que:

 

Ø      Con base en su expresa inclusión al Régimen de Pensiones de Hacienda, por la reforma introducida a la Ley Nº 148 de 23 de agosto de 1943, por la Ley Nº 2417 de 14 de setiembre de 1959, los funcionarios o empleados que hayan ingresado a laborar a la Contraloría General de la República antes del 15 de julio de 1992, estarían incorporados o bien amparados por aquél régimen contributivo especial, como derecho general de pertenencia, pero siempre y cuando hayan cotizado para dicho régimen antes de la fecha indicada.

Ø      Y en el tanto la Ley Nº 7302 (Ley Marco de Pensiones) vino a modificar sustancialmente dicho régimen contributivo especial, entre otros, necesariamente el eventual otorgamiento o reconocimiento de derechos en esos casos deberá ajustarse a las previsiones normativas allí dispuestas, y especialmente en su Transitorio III.

Ø      Aún cuando no exista gestión de parte interesada respecto de la deducción salarial correspondiente a la cotización al régimen especial de pensión, al ser la ley –en este caso la Nº 148 de 23 de agosto de 1943 y sus reformas- la que establece en forma imperativa dicha deducción, la misma debiera incluso de aplicarse de forma oficiosa por la entidad patronal respectiva.

Ø      Si un servidor ha hecho cotizaciones para un régimen de pensiones determinado, y se declara su derecho a obtener una pensión por un régimen distinto, el primero de ellos está obligado a traspasar los fondos con los que otorgaría un beneficio que en definitiva no otorgó.

Ø      Será la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la que en cada caso particular determine la procedencia o no de otorgar algún beneficio económico por concepto de pensión o jubilación de los regímenes contributivos especiales con cargo al Presupuesto Nacional (arts. 26 y ss. De la Ley Nº 7302 de 8 de julio de 1992).

 

  En estos términos dejamos evacuada su consulta.

 

  De la señora Contralora, atento se suscribe:

 

 

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

 

LGBH/gvv

 

  

C.c:

-         Licenciado Fernando Trejos, Ministro de Trabajo y Seguridad Social,

-         Licenciado Luis Carlos Montero, Director Ejecutivo de la Dirección Nacional de Pensiones, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,

-         Licenciado David Fuentes, Ministro de Hacienda.

 

 

 

(1)          Órgano desconcentrado del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, al que le corresponde de manera exclusiva y excluyente, el estudio y la rendición de un dictamen favorable o desfavorable al otorgamiento del beneficio; esto en la tramitación de los expedientes de solicitud de pensión o jubilación al amparo de los regímenes contributivos especiales que tengan como base la prestación de servicios al Estado y cuyo pago esté a cargo del Presupuesto Nacional (Así se deriva de la relación armónica de los artículos 69 de la Ley Orgánica del MTSS (Nº 1860 de 21 de abril de 1955), 26 y 27 de la Ley Nº 7302 de 15 de julio de 1992 y su Reglamento, así como lo dispuesto por el numeral 4 del Decreto Ejecutivo Nº 30397 del 30 de abril del 2002, publicado en La Gaceta Nº 95 de 20 de mayo del mismo año. Véase al respecto los pronunciamientos C-061-2003 y OJ-160-2004).

(2)          Todo pareciera indicar que en realidad se pretendía aludir a la Ley 7302 y no a la Ley 7013, como erradamente se consignó.

(3)           Según lo ha interpretado la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, el derecho de pertenencia a un determinado régimen de pensiones constituye un derecho general de no ser excluido, directa o indirectamente del régimen al que se ha ingresado, pero cuyas consecuencias jurídicas son disímiles a las que otorga el derecho a la jubilación, una vez que se han cumplido los supuestos de hecho dispuesto por la normativa para lo obtención del derecho (Resoluciones 2002-00361 y 2002-00205).