C-094-2006

6 de marzo de 2006

 

 

 

 

Licenciado

Rogelio Ramos Martínez

Ministro

Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública

S.   D.

 

 

Estimado señor Ministro:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos referimos a su atento oficio N° 2217-2005 DM de fecha 12 de agosto del 2005, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General respecto de la aplicación de los dictámenes N° C-209-2003 del 09 de julio del 2003 y N° C-237-2003 del 05 de agosto del 2003, los cuales, según su consideración, contrastan con las conclusiones esgrimidas en el dictamen N° C-211-2005 del 02 de junio del presente año.

 

En concreto, señala que los Ministerios de Relaciones Exteriores y Culto y de Seguridad  Pública han tramitado las solicitudes de permisos de sobrevuelo y aterrizaje de aeronaves militares extranjeras, de acuerdo con los lineamientos trazados por este órgano consultivo, técnico jurídico de la Administración Pública en los dictámenes N° C-209-2003 y N° C-237-2003 mencionados. Sin embargo, actualmente se les presenta la duda en relación con la eventual falta de competencia de esta Procuraduría para la emisión de los pronunciamientos indicados, interrogante que, según indica, ha surgido al haber sido recibido por ese Despacho Ministerial el dictamen N° C-211-2005.

 

            En cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, adjunta Ud. el criterio jurídico del Asesor Jurídico Internacional del Ministerio, emitido mediante  oficio sin número de fecha 10 de agosto del 2005. En dicho oficio, el Departamento Legal considera que con base en las argumentaciones vertidas en el pronunciamiento N° C-211-2005, los dictámenes N° C-209-2003 y N° C-237-2003 habrían sido emitidos "irregularmente" pues, según su opinión, "la materia desarrollada coincide con aquella que en el dictamen N° C-211-2005 citado es considerada "competencia exclusiva de la Asamblea Legislativa". El asesor jurídico de ese Ministerio de Seguridad estima que la Procuraduría General de la República podría estar en posición de reconsiderar los dictámenes N° C-209-2003 del 09 de julio del 2003 y N° C-237-2003 del 05 de agosto del 2003 y "reconocer la competencia exclusiva de la Asamblea Legislativa en dicha materia dejando si efecto los pronunciamientos citados".

 

            En los dictámenes N° C-209-2003 y N° C-237-2003 a que se refiere la consulta, la Procuraduría ha sostenido que la emisión del permiso para sobrevuelo y aterrizaje de naves de guerra es una atribución única y exclusiva de la Asamblea Legislativa, según así lo dispusiera de manera expresa nuestro constituyente. Esa competencia exclusiva no excluye, empero, que en el ejercicio de su función consultiva la Procuraduría coadyuve con la Administración Pública interpretando o aclarando  aspectos atinentes a esos permisos, cuyo trámite puede iniciarse con una gestión administrativa, todo en aras de facilitar la labor institucional. El ejercicio de esa labor consultiva, que en modo alguno implica sustitución del Poder Legislativo, no puede ser analizado como una usurpación de las potestades legislativas.

 

            Estas potestades, expresión de la soberanía del Estado, se ejercen en relación con naves de guerra, lo que obliga a precisar el contenido de ese concepto, a efecto de establecer en qué casos se requiere el procedimiento para la emisión del permiso correspondiente, regulado con más especificidad en el Reglamento de la Asamblea Legislativa.

 

 

I.-        LA SOBERANÍA DE LOS ESTADOS. SU EJERCICIO EN EL ESPACIO AÉREO NACIONAL.

 

            La soberanía estatal se presenta como un límite para el uso del espacio aéreo por naves extranjeras. En ese sentido, puede afirmarse que la autorización prevista en el artículo 121, inciso 5 de la Constitución Política, es expresión de la soberanía del Estado, por lo que se le atribuye a los representantes del pueblo elegidos en forma democrática, el decidir sobre la entrada y permanencia de aeronaves de guerra en el territorio nacional.

 

            En general, existe cierto grado de dificultad para obtener una definición concreta de soberanía. Doctrinariamente se ha dicho que "soberanía" tiene relación con poder y que "soberano" ha de ser utilizado como sinónimo de "supremo"; de ahí que se considere que el poder del Estado es supremo y que por tanto, se encuentra por encima de todos los demás poderes (cfr. F, PORRÚA PÉREZ: "Teoría del Estado". México. Editorial Porrúa,1966). En el mismo sentido, Ch. Rousseau (Derecho Internacional Público, Ariel, 1966, pp. 94-97) señala que normalmente se habla de la soberanía del Estado como poder político o poder público, arguyendo que el concepto es absoluto, por lo que más que de soberanía debería hablarse de independencia.

 

            No obstante, el concepto de Estado sigue estando ligado al de soberanía, entendiendo que el poder supremo que lo caracteriza no es ilimitado. Por voluntad propia, el soberano crea normas jurídicas e instituciones encargadas de velar por su cumplimiento, normas e instituciones por las cuales el poder se somete a las restricciones establecidas en el Ordenamiento Jurídico tanto interno como internacional. Lo anterior no impide, sin embargo, considerar que la soberanía es  indivisible, imprescriptible, inalienable.

 

            El artículo 1° de nuestra Carta Fundamental establece el principio de Soberanía al indicar que "Costa Rica es una República democrática, libre e independiente". En tanto que el numeral 2° ordena que "la soberanía reside exclusivamente en la Nación", sin que nadie pueda arrogársela bajo pena del delito de traición a la Patria (artículo 3).

 

            En su resolución N° 9764-2004 de 14:56 hrs. de 1 de septiembre de 2004, la Sala Constitucional se refiere a este principio, manifestando que la soberanía es un poder jurídico que se impone internamente sobre los diversos sujetos que se encuentran en el territorio estatal. Expresó al respecto:

 

“La Sala en la sentencia No. 9289-02 indicó que dentro de los Estados modernos el concepto de soberanía reviste un matiz distinto al que tradicionalmente se esbozaba. Clásicamente se concebía a la soberanía como aquél poder que reside, exclusivamente, en la Nación, concepto –este último- que derivado de la doctrina Francesa, es sinónimo de pueblo (sea el conjunto de las generaciones pasadas, presentes y futuras del país), confiriéndole a la soberanía un matiz cultural y, además, político. Actualmente, dicho concepto, en virtud del principio democrático de representación popular esbozado en el artículo 9 de la Constitución, evolucionó, constituyéndose en una potestad que no solamente reside en la Nación, sino que es ejercida con poder coactivo físico y jurídico por el gobierno. Dicha situación coloca sobre la mesa el tema de la supremacía de la potestad de gobierno como un componente de la soberanía estatal, la cual se impone internamente sobre los ordenamientos y sujetos existentes dentro de su territorio. A esto debe agregarse, entonces, que el ejercicio de la soberanía interna del Estado costarricense, al estar sujeto jurídicamente a la potestad de gobierno, ergo del pueblo, debe entenderse también sujeta a los principios, derechos y garantías constitucionales que rigen en la República, y a los tratados y convenios internacionales que se encuentren suscritos e incorporados a nuestro ordenamiento constitucional. Ahora bien, el ejercicio de la soberanía interna por parte del Estado, se materializa a través de sus propias instituciones, destinadas cada una de ellas a garantizar el respeto a un orden público preestablecido…”.

 

            Para el caso particular que aquí se plantea, y en relación con lo antes dicho, valga mencionar con especial atención el artículo 6 constitucional, según el cual, es el Estado quien ejerce la soberanía completa y exclusiva en el espacio aéreo de su territorio; de ahí que exista completa legitimación de la Asamblea Legislativa para ejercer, en calidad de representante del pueblo, las atribuciones conferidas en el numeral 121 constitucional, entre las que se encuentran el dar o no su asentimiento para el ingreso y permanencia de naves de guerra (inciso 5). En ese sentido, se puede concluir que dicha potestad de la Asamblea Legislativa constituye un ejemplo típico del ejercicio de la soberanía del Estado Costarricense. Ello en total expresión del principio democrático, pues la Asamblea actúa en representación del pueblo que la eligió y como reflejo de la cultura de paz que distingue a nuestro país y que la llevó a abolir el ejército en el año 1948.

 

            En la resolución N° 746-92 de 11:20 hrs. de 13 de marzo de 1992, el Tribunal Constitucional se refiere al control del espacio aéreo como parte de la soberanía:

 

“Dentro de los elementos constitutivos de la soberanía de nuestro Estado, el constituyente incluyó la competencia completa y exclusiva sobre el espacio aéreo de su territorio ...» (artículo 6 de la Constitución Política)…”,

 

Señalando que el uso del espacio aéreo es de la mayor relevancia porque se trata de  “la explotación o uso de un elemento de la soberanía”.

 

Un uso que debe ser conforme con los valores que informan nuestro ordenamiento, uno de los cuales es la paz:

 

“… Bajo este claro marco normativo, no existe pues disenso alguno ni entre las partes ni con este órgano contralor de constitucionalidad, respecto a la existencia y capacidad del concepto de la paz para erigirse como parámetro constitucional vigente y válido para confrontar y juzgar lo actuado por las autoridades públicas y, en concreto en este caso, por el Poder Ejecutivo….”. Sala Constitucional, resolución N° 9992-2004 de 14:31 hrs. del 8 de septiembre de 2004.

 

            En el plano internacional se reconoce como uno de los elementos irreductibles de la soberanía la integridad territorial, que debe ser respetada por los demás Estados. El Estado soberano ejerce sus potestades sobre el territorio, espacios marítimos y espacio aéreo.

 

            Dados estos elementos no puede sino reafirmarse el dictamen el dictamen N° C-209-2003, en tanto expresa:

 

"(…) La razón de ser del permiso legislativo para el ingreso de aeronaves de guerra no es de índole práctica; como por ejemplo el prevenir o evitar un ataque o agresión inminente, lo cual en todo caso sería inevitable, dada la escasez o ausencia de medios de defensa antiaérea con que cuenta nuestro país. La razón es de carácter jurídico y político, como una manifestación del respeto a la soberanía del Estado costarricense, por más que sea débil y vulnerable en el campo militar. La razón se encuentra en el respeto al Derecho Internacional y a la ordenada convivencia entre naciones soberanas.…". (El subrayado no es del original)

 

            Siguiendo con la relación de artículos relativos a la soberanía, la Ley General de Aviación Civil en su artículo 22 dispone:

 

"Artículo 22.- El espacio aéreo situado sobre el territorio de la República de Costa Rica, está sujeto a la soberanía nacional. Para los efectos de esta ley el territorio comprende las extensiones terrestres y las aguas jurisdiccionales adyacentes a ellas que se encuentren bajo la soberanía, jurisdicción, o fideicomiso de la República. Los aviones militares extranjeros no podrán volar en el espacio aéreo nacional, sin el permiso correspondiente." (El subrayado no es del original).

 

            La disposición legal reafirma que el Estado ejerce la soberanía sobre el espacio aéreo nacional, por lo que es una potestad estatal el otorgar o rechazar, según se estime conveniente a los intereses de la Nación, la entrada y permanencia de aeronaves. Sin embargo, de acuerdo con la Ley General de Aviación Civil es necesario un permiso para que aviones militares puedan volar en el espacio aéreo nacional, disposición que podría causar confusión con lo ordenado en el artículo 121 inciso 5) constitucional. El precepto constitucional limita la venia legislativa solamente a las "naves de guerra". Es por ello que es necesario determinar con claridad qué debe entenderse por "aeronaves de guerra",  para así delimitar las situaciones a las que el numeral 121 inciso 5) mencionado se refiere.

 

 

II.-       UNA COMPETENCIA DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA

 

            La consulta que aquí se plantea tiene relación directa con el tema del permiso de entrada y permanencia -aterrizaje- de aeronaves de guerra en nuestro país, potestad otorgada de manera exclusiva a la Asamblea Legislativa por nuestro constituyente originario.

           

            Concretamente, el numeral en cuestión dispone:

 

"ARTÍCULO 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

 

(…)

 5) Dar o no su asentimiento para el ingreso de tropas extranjeras al territorio nacional y para la permanencia de naves de guerra en los puertos y aeródromos(…)"  (El subrayado no es del original).

 

            Como se indicó anteriormente, y a tenor del artículo citado, la atribución para otorgar o no el asentimiento o permiso para el ingreso y permanencia de naves de guerra corresponde, de manera exclusiva, a la Asamblea Legislativa. Competencia que ha sido admitida en forma clara e incontrovertible en los diversos pronunciamientos de esta Procuraduría, ya que desde el dictamen C-209-2003 se ha expresado que esta potestad parlamentaria es indeclinable e intransferible por constituir el ejercicio puro y clásico de la soberanía:

   

“La atribución conferida de manera exclusiva a la Asamblea Legislativa por el inciso 5° del articulo 121 de la Constitución Política, es una potestad indeclinable e intransferible, pues constituye el ejercicio puro y clásico de la soberanía; del poder soberano depositado por el pueblo en sus representantes, reunidos en el órgano legislativo. Ninguna persona ni reunión de personas, puede atribuirse para sí, una facultad de esa naturaleza ( Artículos 3° y 4° de la Constitución); similar a la de declaratoria del estado de defensa nacional, el reclutamiento militar, organización del ejército y negociación de la paz ( Art. 147, inciso 1). Así las cosas, no podría un dictamen de este Organo Superior Consultivo, por muy bien fundado y acertado que aparentemente estuviese, vincular a ese Poder del Estado, para luego decir que nuestro criterio se ha constituido en la base de una práctica "histórica" o consuetudinaria sobre la materia. Así, si la propia Carta Magna le atribuye -de modo exclusivo- a la Asamblea Legislativa el "dar o no su asentimiento para el ingreso de tropas extranjeras al territorio nacional y para la permanencia de naves de guerra en los puertos y aeródromos", ello excluye la competencia de otro órgano para mediatizar o restringir dicha atribución.

En consecuencia, no puede ser un criterio casuístico, de índole técnica, práctica o funcional, el que prive para que la Asamblea Legislativa autorice o no el sobrevuelo y aterrizaje, en el territorio nacional, de aeronaves de guerra; sino un criterio unívoco, general, de carácter jurídico - formal.

La razón de ser del permiso legislativo para el ingreso de aeronaves de guerra no es de índole práctica; como por ejemplo el prevenir o evitar un ataque o agresión inminente, lo cual en todo caso sería inevitable, dada la escasez o ausencia de medios de defensa antiaérea con que cuenta nuestro país. La razón es de carácter jurídico y político, como una manifestación del respeto a la soberanía del Estado costarricense, por más que sea débil y vulnerable en el campo militar. La razón se encuentra en el respeto al Derecho Internacional y a la ordenada convivencia entre naciones soberanas.

En ultima instancia, por tratarse de una competencia de rango constitucional, exclusiva del Poder Legislativo, el punto podría ser resuelto en definitiva por el legislador o eventualmente, por la Sala Constitucional, si el asunto le fuera sometido por la vía de consulta”. El subrayado y el énfasis no es del original.

 

            El dictamen N° C-211-2005 del 02 de junio del 2005, en donde esta Procuraduría manifestó que lo consultado era exclusivo de la Asamblea Legislativa por tratarse de la situación prevista en el numeral 121 inciso 5) de repetida cita, parte de la existencia de una competencia exclusiva de dicho Poder. Por lo que cabe afirmar que la jurisprudencia administrativa es coherente en orden a la competencia del Poder Legislativo en materia de permisos para el ingreso y permanencia de las naves de guerra.

 

            Pero, en qué casos la Asamblea ejerce su competencia respecto del ingreso y permanencia en el territorio nacional o simplemente su acceso como ruta de paso (sobrevuelo) de naves de guerra?

 

 

III.-     HACIA UN ACERCAMIENTO DE LA NOCIÓN "NAVES DE GUERRA" CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 121 INCISO 5) DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

 

            Definir qué debe entenderse por “naves de guerra” es difícil. Dificultad que se acrecienta debido al poco desarrollo que el tema recibió en la Asamblea Nacional Constituyente.

 

            En ese orden de ideas, revisadas las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente de 1949, se observa que sobre el artículo constitucional en estudio no existió mayor discusión; más bien de la lectura de las citadas Actas se desprende que no hubo cuestionamientos sobre el tema, por lo que no hay constancia de cuál era el sentir del constituyente del 49 al plasmar en una norma constitucional el término "naves de guerra". Siendo esta la situación, no queda más que valernos de la doctrina existente sobre el tema para poder delimitar dicho concepto.

 

            Para el autor Guillermo Cabanellas, la palabra "nave" se refiere a "toda embarcación capaz de navegar por medios propios en alta mar", refiriéndose en  concreto a lo que conocemos como "buque" (G. CABANELLAS Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual,  V, Editorial Heliasta, 28° edición, 2003). Sin embargo, esta palabra ha evolucionando al punto de que se utiliza no sólo para efectos de identificar vehículos que tengan como medio de transporte el agua, sino también a aquellos que utilizan otras vías de movilización, como es el caso de la conocida "aeronave".

           

            Respecto de la acepción referida a "buque", Cabanellas nos habla de "buques de guerra" y explica que esta expresión hace referencia a aquel buque "construido y equipado para transportar armas, en condiciones de ser utilizadas, por el mar", utilizados sea para la defensiva o la ofensiva y con el fin de asegurar la soberanía o para repeler o emprender agresiones bélicas. Agrega el autor que este tipo de naves se consideran lugares públicos a los efectos de entrada y registro por parte de las autoridades judiciales en caso de delito (Ver Cabanellas. Ibídem).

 

            Por su parte, en relación con el vocablo "aeronave", Cabanellas comenta que en la actualidad, se entiende que es "todo aparato que se eleva, se sostiene en el aire y vuelve a la tierra o al agua convenientemente dirigido, llevando personas o cosas, y guiado por un piloto que va a bordo o por procedimientos automáticos, manejados desde otro punto fijo o móvil".

 

            De esta forma, vez determinado qué debe entenderse por nave -en su acepción de buque o aeronave-, es necesario hacer referencia al término "guerra", con el fin de ir perfilando, en un apartado posterior, una definición clara de lo que debe entenderse por "aeronaves de guerra", término que abarca la consulta aquí planteada por el Ministerio de Seguridad.

 

            De acuerdo con el "Diccionario de Derecho Internacional de los Conflictos Armados", contenido en la página web del Comité Internacional de la Cruz Roja (www.icrc.org), la palabra guerra hace referencia a la "confrontación armada entre dos o más Estados, llevada a cabo por las fuerzas armadas respectivas y reglamentada por el derecho internacional".

 

Según este diccionario, la forma típica de la guerra se refiere a su acción violenta, caracterizada por la voluntad de hacer la guerra de hecho o mediante declaración formal con las consecuencias que de ello se desprende. Se diferencia del  término "hostilidades" que se refiere a actos de violencia ejercidos por un beligerante contra un adversario a efectos de aniquilar su resistencia y de obligarlo a seguir su propia voluntad. (En este sentido, ver página web: http://www.icrc.org/Web/spa/sitespa0.nsf/iwpList74/6F869D76F05835D6C1256DE10057809B).

 

Por su parte, Guillermo Cabanellas señala que debe entenderse por guerra  toda disidencia o pugna entre personas o grupos, constituyendo una acción violenta, y, en un sentido militar estricto, se dice que es un choque armado entre pueblos o bandos.

 

Asimismo, según el "Diccionario de la Lengua Española", el vocablo "guerra" se define como la "lucha armada entre dos o más naciones o entre bandos de una misma nación" (Real Academia Española. "Diccionario de la Lengua Española". Tomo I.1998).

 

En este sentido, podría concluirse, entonces, que el término "nave de guerra" se refiere a aquellas naves (buques o aeronaves) que son utilizadas para llevar a cabo la guerra; es decir, aquellas que se encuentran destinadas exclusivamente al choque armado; por lo que el permiso legislativo sería necesario obligatoriamente para este tipo de aeronaves o embarcaciones y no así para las demás. 

 

 

IV.-     EL PERMISO LEGISLATIVO PROCEDE EN TRATÁNDOSE DE  AERONAVES DE GUERRA.

 

            Los dictámenes a que se refiere la consulta parten de un concepto de "aeronaves de guerra". Su objeto es establecer cuándo se está ante tal tipo de aeronaves, para efectos del permiso legislativo en orden a su permanencia o sobrevuelo. De allí que se estima conveniente retomar el tema.

 

            La doctrina clasifica las aeronaves en dos grandes grupos: las privadas y las públicas. Estas últimas son las destinadas al ejercicio del poder público, donde el Estado actúa como persona soberana dotada de autoridad por sobre los particulares. Entre dichas aeronaves tenemos las militares, las aduaneras y las policiales, todo ello sin perjuicio de considerar privadas a aquellas aeronaves que pese a pertenecer al Estado no son destinadas al servicio del poder público (C. P. FUSARO: "Aeronaves y Personal Aeronáutico". Editorial Abeledo Perrot, Argentina, 2001, pp.30-32).

 

            Esta clasificación ha sido retenida por la legislación internacional. En efecto, el Convenio de Aviación Civil Internacional (Apéndice II de la  Ley N° 877), en su artículo 3° ubicado dentro de l título "Navegación Aérea", realiza una clasificación entre Aeronaves Civiles y Aeronaves del Estado, entendidas éstas últimas, según el inciso b), como las utilizadas en “servicios militares, de aduanas o de policía”. Dispone el inciso c) de dicho artículo:

 

“c) Ninguna aeronave de Estado de un Estado contratante podrá volar sobre el territorio de otro Estado o aterrizar en el mismo sin haber obtenido autorización para ello, por acuerdo especial o de otro modo, y de conformidad con las condiciones de la autorización”.

 

            De esta manera, para que una aeronave de Estado -entre las que se encuentran las denominadas "de guerra" según se verá más adelante- pueda sobrevolar o aterrizar en el territorio de otro Estado, es necesario el correspondiente permiso o autorización que se regirá de acuerdo con la normativa emitida en el país aterrizado o sobrevolado. Corresponde, entonces, a cada ordenamiento nacional establecer las condiciones para el otorgamiento de tal autorización, así como el órgano competente para emitirla.

 

            Como es sabido, la Constitución consagra una competencia exclusiva y excluyente del Parlamento en tratándose de “aeronaves de guerra”, sin que se refiera a otro tipo de aeronaves. Por otra parte, de acuerdo con el Convenio de Aviación Civil Internacional, entre las aeronaves del Estado se encuentran aquellas destinadas al ejercicio de "servicios militares". ¿Significa lo anterior que toda nave destinada a servicios militares requiera el permiso legislativo?

 

            La doctrina diferencia entre aeronaves militares y aeronaves de guerra y ha definido a las primeras como aquellas destinadas a la defensa nacional o a las mandadas por un militar y dentro de sus características se destacan el ser propiedad del Estado y las únicas que pueden ejercer los derechos de beligerante. Igualmente, no pueden volar sobre territorio de distinta soberanía ni aterrizar en él sin obtener previamente una autorización especial al efecto. (Ver Cabanellas.)

 

Además, para el autor en estudio, estas aeronaves deben ostentar los siguientes requisitos:

 

·                    Su tripulación ha de ser exclusivamente militar.

·                    Ha de llevar un emblema distintivo que permita su reconocimiento a distancia.

 

            Por su parte, Cabanellas distingue entre "aviones de guerra" y "aviones militares", señalando que los primeros se refieren a los aparatos dedicados directamente a la lucha o combate; mientras que los últimos abarcan también, en un sentido general, a aquellos no destinados a operaciones, por lo que se incluyen los aviones de transporte, sanitarios y de información aún cuando no tengan capacidad ofensiva.

 

            Con base en lo anterior, podría afirmarse que en el binomio “aeronaves militares-aeronaves de guerra”  existe una relación de género-especie, donde el primero es un concepto mucho más amplio, quedando el último limitado únicamente a los casos de aparatos destinados de manera directa a choques, combates o enfrentamientos armados.

 

            En el caso concreto, una vez analizado el dictamen N° C-209-2003 referido en la consulta planteada por el Ministerio de Seguridad, se desprende que al momento de emitir dicho criterio, se definió el término "aeronave de guerra" partiendo de un criterio de propiedad o pertenencia, a lo que se le agregaron otros requisitos como el hecho de tener signos distintivos exteriores del cuerpo armado al cual pertenece, estar al mando de un oficial designado por el gobierno del Estado y contar con una tripulación sometida a la disciplina de las Fuerzas Armadas regulares del país al que pertenece.

 

            Sin embargo, de acuerdo con lo apuntado anteriormente, es claro que la definición dada en el dictamen N° C-209-2003 de repetida cita se refiere a lo que en doctrina se conoce como "aeronave militar" que, como se indicó, se encuentra en una relación de género - especie con el término "avión de guerra". Este último es un término más concreto y limitado, pues involucra solamente a aquellos aparatos  que efectivamente pertenecen al Estado y que pueden ser utilizados directamente en el conflicto bélico o choque armado.

 

            En ese sentido, considera la Procuraduría General de la República que procede reconsiderar de oficio el dictamen N° C-209-2003 señalado, así como  el N° C-237-2003 que lo aclara, en orden al concepto de “nave de guerra”. Debe entenderse que el término "naves de guerra" contenido en el artículo 121 inciso 5) constitucional, aplicado a la figura de la aeronave, se refiere a los aparatos que, por ser una especie de las llamadas aeronaves militares deben cumplir con los requisitos antes dichos previstos para estas, con el adicional requerimiento concreto y específico para ser destinadas a enfrentamientos armados, independientemente de si se encuentran artilladas o no, ya que esto último no es un requisito necesario para su identificación.

 

            Valga indicar que, como se indicó en un apartado anterior, el artículo 22 de la Ley General de Aviación Civil dispone que "(…) Los aviones militares extranjeros no podrán volar en el espacio aéreo nacional, sin el permiso correspondiente.(…)". Dicha disposición implica que todo avión militar extranjero requiere permiso para sobrevolar el territorio nacional. En el caso de las "aeronaves de guerra", por estar dispuesto expresamente en la Constitución Política, debe obligatoriamente solicitarse a la Asamblea Legislativa el permiso para el sobrevuelo o aterrizaje en territorio costarricense, previsto en el numeral 121 inciso 5) de repetida cita. Para el resto de las demás aeronaves militares se requiere la autorización de la autoridad administrativa correspondiente sin que se tenga que acudir al procedimiento legislativo.

 

 

V.-       LA POTESTAD EXCLUSIVA DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA Y LA FUNCION CONSULTIVA

 

            De la lectura del artículo 121 inciso 5) de nuestra Carta Fundamental se desprende que el constituyente fue claro al establecer expresamente que dicha potestad es exclusiva de la Asamblea Legislativa. Potestad que deriva del principio democrático consagrado en el artículo 1 de la Constitución Política, el cual constituye uno de los pilares fundamentales de nuestro Estado Constitucional de Derecho, y a su vez tiene estrecha relación con el artículo 9 del mismo cuerpo normativo que consagra el principio de separación de poderes según el cual, los Poderes del Estado son distintos e independientes entre sí.

 

De esta manera, al ser otorgada dicha atribución con carácter de exclusividad a la Asamblea Legislativa, corresponde a ese Poder decidir si otorga o no otorga el permiso correspondiente. Otorgamiento en el cual no puede intervenir ningún otro Poder del Estado, institución u órgano público. Lo cual comprende, obviamente, a la Procuraduría General de la República.

 

Por otra parte, ese otorgamiento de permisos o autorizaciones para el ingreso de tropas extranjeras al territorio nacional y para la permanencia de naves de guerra en aeropuertos y aeródromos se da con base en el procedimiento establecido en el Reglamento de la Asamblea Legislativa. Concretamente, el artículo 205 del cuerpo reglamentario en cuestión, contenido en el Capítulo IV bajo el apartado denominado "Acuerdos Parlamentarios", reza:

 

“ARTICULO 205. Trámite de acuerdos parlamentarios

 

Los proyectos, para la emisión de acuerdos concernientes al régimen interior de la Asamblea, así como los proyectos de acuerdo que deban tomarse, en uso de las atribuciones enumeradas en los incisos 2), 3), 5), 6), 7), 8), 9), 10), 12), 16), 21), 22), 23) y 24) del artículo 121 de la Constitución Política, deberán presentarse por escrito, firmados por el diputado o los diputados que los inicien o acojan; o por el Ministro del ramo, cuando el proyecto sea de iniciativa del Poder Ejecutivo. Asimismo, deberán ser leídos por la Secretaría. La Asamblea los conocerá y resolverá, sin ajustarse a los trámites previstos en el artículo anterior.

 

Sin embargo, la Presidencia ordenará que el proyecto pase a estudio de una Comisión especialmente nombrada para el caso, señalándose un término prudencial no menor de tres días hábiles para informar, cuando el asunto sea complicado o cuando así lo disponga este Reglamento”.

 

El numeral transcrito debe relacionarse con el artículo 124 constitucional que dispone que "no tendrán carácter de leyes ni requerirán, por tanto, los trámites anteriores, los acuerdos tomados en uso de las atribuciones enumeradas en los incisos (…) 5), (…) del artículo 121 (…) los cuales se votarán en una sola sesión y deberán publicarse en La Gaceta".

 

            Por lo tanto, el procedimiento para la emisión de los permisos o autorizaciones contemplados en el inciso 5) del artículo 121 de repetida cita, es el previsto para la toma de acuerdos parlamentarios, encontrándose excluido del trámite exigido para la emisión de leyes. De esta forma, para la emisión de los permisos o autorizaciones en estudio, no se requiere de la emisión de una ley ni llevar a cabo el procedimiento legislativo de ley ordinaria sino que estos se emiten a través de los denominados "Acuerdos Parlamentarios", que a su vez deben cumplir con el procedimiento establecido en los artículos 124 constitucional y 205 del Reglamento supracitado, sea, presentar la solicitud por escrito, debidamente firmada por la autoridad competente, ser votados en una sola sesión y  publicados en el Diario Oficial; siendo su calificación, revisión y consideración una atribución exclusiva de la Asamblea Legislativa.

 

Concretamente, en relación con el numeral 124 constitucional, el Tribunal Constitucional ha señalado:

 

"(…) disposición de la que derivan tres reglas procedimentales: no requiere de dos debates para su aprobación, sino que se aprueba en uno sólo; el Poder Ejecutivo no tiene posibilidad de participar en su aprobación, sea no procede su sanción; y el acuerdo se publica en el Diario Oficial. Este procedimiento se complementa con lo dispuesto en los artículos 205 y 207 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, los cuáles a su vez establecen las siguientes exigencias: que el proyecto se presente por escrito, firmado por el diputado o diputados que lo inicien, el cual será leído por la Secretaría, pudiendo ser conocido por una Comisión especial nombrada al efecto, y a su vez, remiten al procedimiento establecido en el artículo 124 constitucional.(…)" (Voto N° 2005-000398 de las 12:10 horas del 21 de enero del 2005. Ver en similar sentido los votos N° 8408-1999 de las 15:24 hrs. del 3 de noviembre de 1999, N° 2004-14986 de las 12:17 horas del 24 de diciembre del 2004, todos de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia)

 

            Así, al ser una atribución exclusiva del Parlamento, es a este a quien le corresponde decidir en cada caso concreto la procedencia o no del otorgamiento del permiso o autorización para el ingreso y permanencia de aeronaves de guerra, y determinar si la gestión se encuentra acorde con lo establecido en el ordenamiento jurídico, todo ello lejos de la injerencia de órgano o persona alguna.

 

Este criterio ha sido recogido por nuestra jurisprudencia nacional, la cual, en relación con el tema en estudio, ha dispuesto:

 

"(….) Dados los presupuestos que le dan contenido a esta norma (-se refiere al artículo 121 inciso 5) constitucional-), la misma no puede ser interpretada más que desde la dimensión que ella misma tiene: los permisos para el ingreso de tropas extranjeras al territorio nacional y la permanencia de naves de guerra en puertos y aeródromos, se deben otorgar en cada caso, previa calificación por la Asamblea Legislativa de las circunstancias que rodean la solicitud; dada la naturaleza y la sensibilidad de la materia que se trata, esos límites no pueden ser traspasados por un tratado bilateral, como pareciera que se pretende, sin incurrir en una violación de la propia Constitución Política(…)" . Sala Constitucional, resolución N° 4256-99 de las 16:30 horas del 2 de junio de 1999. El original no se encuentra subrayado.

 

            En similar sentido,  la resolución N° 7181-1999 de las 14:51 horas del 16 de setiembre de 1999.

                       

Ahora bien, en relación con sus potestades, la Asamblea Legislativa o un señor Diputado puede consultar el criterio de la Procuraduría General de la República. La Procuraduría, como una forma de colaboración con las altas funciones que la Constitución consagra tanto al Parlamento como a los diputados, puede emitir un pronunciamiento refiriéndose a los extremos consultados. Es claro, sin embargo, que el pronunciamiento que así se emite no puede tener efecto vinculante alguno. Un efecto vinculante, en esos supuestos, implicaría una usurpación de la función legislativa. Distinto es el caso cuando la Asamblea Legislativa consulta respecto de la función administrativa que le corresponde. En ese ámbito, en que la Asamblea actúa como Administración Pública, constituye una “autoridad administrativa” para los efectos del artículo 4 de nuestra Ley Orgánica. Por consiguiente, bajo ese supuesto, la Procuraduría sí puede emitir un dictamen vinculante para el Parlamento. Sobre este punto, es reiterada la jurisprudencia administrativa. Así, en la Opinión Jurídica N° OJ-091-2004 de 9 de julio de 2004, este Organo Consultivo se pronuncia a solicitud de un señor Diputado sobre el ejercicio de competencias del Parlamento. La Procuraduría aclara la naturaleza de su pronunciamiento señalando:

 

“Es necesario reiterar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado. En consonancia con lo anterior, es importante mencionar que, en la opinión jurídica O.J.-021-2004 de 20 de febrero del 2004, expresamos, sobre el tema de la interpretación de las normas del régimen interno de la Asamblea Legislativa, lo siguiente:

 

“Dentro del propio Reglamento, el numeral 207 dispone, en lo que interesa que ‘Toda reforma total o parcial a este Reglamente, así como la interpretación de cualquiera de sus disposiciones requiere, para ser aprobada, los dos tercios de votos de la totalidad de los miembros de la Asamblea. (…)’

 

Lo anterior nos permite afirmar que este Órgano Asesor no puede realizar una interpretación, con carácter vinculante, de las normas del Reglamento de la Asamblea Legislativa, aún cuando la consulta proceda de un órgano u ente de la Administración Pública.”

 

En la opinión jurídica OJ-086-2004 de 6 de julio del 2004 indicamos que la decisión final de la Asamblea Legislativa no tendría ulterior recurso, toda vez que estamos frente una competencia exclusiva, excluyente y prevalente del Parlamento. Así las cosas, todos aquellos aspectos de la consulta que inciden, directa o indirectamente, con la eventual decisión que podría adoptar la Asamblea Legislativa (de fondo), no pueden ni deben ser abordados por el Órgano Asesor, salvo que, antes de tomar la decisión, y con fines meramente informativos, el Plenario acordara solicitar nuestro pronunciamiento a través de una opinión jurídica NO VINCULANTE.  Tampoco podemos referirnos a las eventuales consecuencias de las actuaciones de la Cámara. Este es un aspecto de su propio resorte y, consecuentemente, deberán ser valoradas por quien tiene la competencia de dictar el acto final. Ahora bien, la Procuraduría General de la República, si el máximo órgano de la Asamblea Legislativa requiere su criterio sobre estos extremos, con el mayor de los gustos emitiría una opinión jurídica NO VINCULANTE sobre esos extremos.

 

Siguiendo esta línea de pensamiento, un pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, sin que se le haya requerido el criterio por el órgano competente, podría interpretarse como una intromisión indebida en el ejercicio de las competencias constitucionales que el Derecho de la Constitución le atribuye a la Asamblea Legislativa”. El énfasis es del original.

 

Como se indicó anteriormente, el procedimiento para otorgar los permisos que nos ocupan se inicia a partir de una solicitud de permiso. La formulación de esa solicitud o la procedencia misma de la solicitud puede generar dudas jurídicas, en relación con las cuales la Procuraduría puede ser llamada a rendir un criterio jurídico, todo en ejercicio de la función consultiva que su Ley Orgánica establece. Es claro, en todo caso, que el pronunciamiento que así se emita no vincula a la Asamblea Legislativa, aunque eventualmente (dependiendo de qué autoridad consulte, sobre qué se consulte y el momento en que se haga) sí puede vincular a la autoridad administrativa consultante.

 

En todo caso, en tratándose de ese Ministerio y a los efectos del artículo 121, inciso 5, más que plantear el asunto a partir de la competencia de la Asamblea Legislativa, las consultas deberían formularse a partir de la naturaleza de la nave que ingresa al territorio nacional y de la solicitud que dicho Ministerio debe formular. O bien, sobre la interpretación de disposiciones legales que pueden regular o estar en conexión con el tema que nos ocupa. Nota la Procuraduría que el oficio N° 613-2005-DM de 13 de marzo de 2005, que origina el dictamen N° C-211-2005, en su punto 1 consulta directamente respecto de la competencia de la Asamblea Legislativa (“¿Se encuentra facultada…?), en términos tales que pareciera cuestionar tal competencia. Un observador objetivo señalaría claramente que la consulta fue mal planteada. De allí el pronunciamiento de la Procuraduría. No obstante, se impone aclarar dicho dictamen en los términos antes indicados.

 

Debe quedar claro, en todo caso, que con base en su función consultiva y a requerimiento del señor Ministro de Seguridad Pública, la Procuraduría emitió los dictámenes Ns. C-209-2003 y 237-2003, dictámenes que, como se indicó, en modo alguno pueden ser interpretados como una violación a la potestad exclusiva de la Asamblea Legislativa. Antes bien, tales dictámenes afirman tal potestad.

 

 

V.-       CONCLUSION

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.-       La potestad de otorgar o no el asentimiento para el ingreso de tropas extranjeras al territorio nacional y para la permanencia de naves de guerra en los puertos y aeródromos prevista en el numeral 121 inciso 5) constitucional, es una atribución exclusiva y excluyente de la Asamblea Legislativa.

 

2.-       Dicha potestad es ejercicio de la soberanía del Estado Costarricense, en expresión plena del principio democrático y como reflejo de la cultura de paz que funda la abolición del ejército y distingue el Estado costarricense.

 

3.-       Los términos aeronaves militares y aeronaves de guerra se encuentran en una relación género-especie, en la cual el primero es un concepto mucho más amplio, en tanto que el segundo se refiere a los aparatos destinados de manera directa a choques, combates o enfrentamientos armados, independientemente de que estén artillados o no.

 

4.-       Por estar así dispuesto de forma expresa en la Constitución Política (numeral 121 inciso 5) de repetida cita), el permiso legislativo para el sobrevuelo o aterrizaje en territorio costarricense debe emitirse de manera obligatoria para el caso de las aeronaves de guerra (en el sentido antes indicado). Para el caso de las demás aeronaves militares, se requerirá de la autorización de la autoridad administrativa correspondiente, sin que se tenga que acudir al procedimiento legislativo.

 

5.-       El procedimiento para el otorgamiento de permisos o autorizaciones para el ingreso de tropas extranjeras al territorio nacional y para la permanencia de naves de guerra en aeropuertos y aeródromos, se encuentra expresamente regulado en el Reglamento de la Asamblea Legislativa, artículo 205.

 

6.-       Dicho artículo en relación con el 124 constitucional determina el trámite de dicho permiso; sea, presentar la solicitud por escrito, debidamente firmada por la autoridad competente, votación en una sola sesión y  publicación en el Diario Oficial.

 

7.-       Puesto que la Asamblea Legislativa ejercita su potestad en virtud de una solicitud de la autoridad administrativa, esta puede consultar el criterio de la Procuraduría General sobre su ámbito de actuación. El pronunciamiento que se emita no vincula a la Asamblea Legislativa.

 

8.-       Asimismo, la Procuraduría puede pronunciarse en forma no vinculante sobre el ejercicio de las potestades propias de la Asamblea Legislativa, a solicitud de ésta, de una Comisión Legislativa o de un señor Diputado. 

 

9.-       En ejercicio de lo dispuesto en el artículo 3, inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, procede reconsiderar de oficio el dictamen N° C-209-2003 del 09 de julio del 2003, en relación con el N° C-237-2003 del 05 de agosto del 2003 que lo aclara. Dicha reconsideración se produce en el tanto en que se identifica “aeronave de guerra” con aeronave militar.

 

10.-     En igual forma, se aclara el dictamen N° C-211-2005 de 2 de junio de 2005 en el sentido de que la Procuraduría General puede pronunciarse sobre el ejercicio de la competencia de la Asamblea Legislativa cuando ésta, una Comisión Legislativa o un señor Diputado lo solicita. Pronunciamiento que no es vinculante.

 

Del señor Ministro, muy atentamente,

 

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves                                 Licda. Ana Gabriela Richmond Solís

Procuradora Asesora                                                Abogada de Procuraduría

 

 

MIRCH/AGRS/mvc