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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 075
 
  Dictamen : 075 del 28/02/2006   
( ACLARADO )  

C-075-2006

C-075-2006


28 de febrero de 2006


 


 


Licenciado


Juan Bautista Moya Fernández


Director Ejecutivo


Instituto del Café de Costa Rica


Presente


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° DEJ/127/06 del 1 de febrero del 2006, a través del que solicita a la Procuraduría General de la República el criterio sobre los siguientes aspectos:


 


“1- ¿A partir de que momento se considera debidamente nombrado un miembro de Junta Directiva del ICAFE, sea por designación del Congreso Nacional Cafetalero o de Junta Directiva, este último mediante el proceso de sustitución descrito en el artículo 103 de la Ley No. 2762?


 


2- ¿Es necesario que los miembros de Junta Directiva, estén debidamente juramentados para ser sujetos de prohibiciones, limitaciones e incompatibilidades conforme a las Leyes de la República? o bien, ¿a partir de qué momento se encuentran sujetos a prohibiciones, limitaciones e incompatibilidades, las personas nombradas como miembros de Junta Directiva?


 


3- ¿Es imprescindible la juramentación para actuar como miembro de Junta Directiva?


 


4- ¿Cuál órgano es el encargado de juramentar a los miembros de Junta Directiva del ICAFE?


 


5- En caso de presentarse una incompatibilidad en un delegado por ser miembro de Junta Directiva y participar en el Congreso no sólo como delegado, sino mediante una elección como Presidente del Congreso, acarrearía esto la nulidad de todo lo actuado en el Congreso, al ser el Presidente la persona que dirige el acto, recibe mociones y las acepta, vota la definición de asuntos sobre política institucional del ICAFE, concede la palabra entre otras?”.


 


I.-        ANTECEDENTES.


 


A.-       Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante.


 


Mediante dictamen jurídico UAJ-001-2006 del 10 de enero del 2006, suscrito por la Licda Ana Victoria Zapata, jefa de la Unidad de Asuntos Jurídicos del ICAFE, se arriba a las siguientes conclusiones:


 


“Sobre la eficacia de los nombramientos la doctrina ha señalado que el nombramiento es un acto administrativo que otorga a un individuo la calidad de servidor público y la potestad de actuar a nombre y por cuenta del ente público. En este sentido Eduardo Ortiz Ortiz ha señalado en reiteradas ocasiones  que: ‘los vicios de nombramiento, como en general, los del acto de investidura pueden ser saneados por la doctrina del funcionario de hecho.


En el caso de nombramiento dictado por órgano competente el efecto, a saber: la Junta Directiva en caso de sustituciones, a pesar que el requisito de la juramentación que recoge el artículo 11 constitucional no se haya realizado a la fecha de celebración del Congreso Nacional Cafetalero, esto no es indispensable para sus actuaciones revistan validez, tal y como lo recoge la teoría del funcionario de hecho.


 


Por lo anterior podemos concluir que la norma del artículo 110 es clara al prohibir que los miembros de Junta Directiva sean miembros del Congreso Nacional Cafetalero y       que la juramentación no constituye un requisito insubsanable para considerar a una persona miembro de Junta Directiva, si fue nombrado por el órgano competente para hacer dicha designación. De esta forma un miembro de Junta Directiva no puede ser miembro del Congreso Nacional Cafetalero y mucho menos postularse a la Presidencia de dicho Congreso. La renuncia que el directivo haga del cargo ocupado en Junta Directiva, con posterioridad no solamente a su inscripción como miembro del Consejo, sino posterior inclusive a su designación como Presidente de dicho Congreso, no permite sanear el acto, ya que la ley claramente escogía la prohibición de no participar como miembro en dicho evento.


 


Como ya había señalado con anterioridad la Unidad de Asuntos Jurídicos en criterio UAJ-082-2004, las actuaciones que forman parte del evento del Congreso Nacional Cafetalero, conforman una serie de actos administrativos que van desde la inscripción, los nombramientos, los acuerdos, etc. En caso de existir un vicio desde el inicio del Congreso con la presencia de un delegado que tendría impedimento para hacerlo, quien a su vez se postulara como miembro del Congreso a la Presidencia del mismo, quedando electo, traerían consigo una serie de actos viciados de nulidad que conllevarían a una nulidad de todo lo actuado en el Congreso Nacional Cafetalero, nulidad que debería en todo caso declarar el mismo Congreso, en sesión extraordinaria convocada al efecto”.


 


C.-       Criterios de la Procuraduría General de la República.


 


La Procuraduría General de la República se ha referido a temas afines al consultado. En efecto, se ha elaborado toda una jurisprudencia administrativa en torno al funcionario de hecho y al tema de las nulidades. Así las cosas, estaremos recurriendo a nuestros pronunciamientos para abordar los puntos consultados.


 


II.-       SOBRE EL FONDO.


 


En vista de que son varios los asuntos consultados, por razones de orden y lógicas,  los vamos a responder en forma separada, agrupando algunos de estos dada su afinidad.


 


A.-       Momento a partir de el que se considera nombrado un miembro de la Junta Directiva del ICAFE y lo relativo a su juramentación.


 


El numeral 111 de la Ley General de la Administración Pública indica que es servidor público la persona que presta servicios a la Administración Pública o a nombre y por cuenta de esta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.  Nótese que la ley habla de dos requisitos para ostentar la condición de servidor público. El primero, que el acto sea válido; el segundo, que sea eficaz. Siguiendo esta línea de pensamiento, el numeral 115 de ese mismo cuerpo normativo, habla de investidura inválida o ineficaz. Así las cosas, para que un miembro de la Junta Directiva del ICAFE se considere debidamente nombrado, es necesario cumplir con ambas exigencias del ordenamiento jurídico.


 


Don Eduardo Ortiz, al tratar el tema del funcionario de hecho, establece una distinción entre la investidura inválida y la ineficaz. Hablando de la primera hace referencia a la investidura como un grupo de elementos subjetivos del acto administrativo, llegando a la conclusión que todo vicio en estos es subsanable con la aplicación del funcionario de hecho, excepto el de incompetencia. Entre los vicios de invalidez señala la irregular constitución de la oficina (órgano), la falta de requisitos subjetivos, genéricos o específicos del servidor nombrado, defecto de forma, violación del procedimiento, incompetencia, cuando el acto de investidura emana de autoridad incompetente, defectos en la delegación, la suplencia, la avocación o la sustitución, etc.  Además de lo anterior, el jurista nacional contempla dentro de la ineficacia de la investidura la juramentación y la rendición de caución, así como los requisitos de legitimación, arribando a la conclusión de que la realización de actos sin tales requisitos son absolutamente nulos, salvo por la aplicación de la doctrina del funcionario de hecho. (Véase ORTIZ ORTIZ, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Stradtmann, San José, 2002, pp. 175-177). Aunque la Sala Constitucional, en el voto que cita la Asesoría Legal del ente consultante, el n.° 2765-92, ha establecido que la falta de juramentación por sí sola no conlleva a la nulidad de las actuaciones del funcionario, si, con anterioridad, fue debidamente nombrado o designado por quien tiene facultad legal para hacerlo.


 


Sobre el tema del funcionario de hecho, el Órgano Asesor, ha establecido, en el dictamen C-027-2000, lo siguiente:   


 


“En tratándose de nombramientos, tendríamos que la persona cuyo nombramiento no es válido, no podría jurídicamente considerarse un servidor público en los términos del artículo 111 de la Ley General. Constituiría un ‘funcionario de hecho’, en el sentido de que se presenta como servidor público regular pero su investidura es inválida (artículo 115 de dicha Ley). Como señala la Asesoría Jurídica de ese Órgano, los actos del funcionario de hecho son válidos y afectan a la Administración, lo que se funda en el hecho de que el funcionario de hecho adopta decisiones y actúa como un servidor regular y en el principio de continuidad de la Administración. Permítasenos la siguiente cita:


 


‘La irregularidad en la investidura puede provenir de causas diversas, y el funcionario de facto está colocado en todos los supuestos fuera del ordenamiento jurídico constitucional y legal. No obstante esta irregularidad, los actos jurídicos que realiza no difieren de los actos de los funcionarios de jure, en cuanto a su validez con respecto a terceros, así se trate de funcionarios de épocas normales como de épocas anormales, ya sea que se ignore en el primer supuesto los vicios de la investidura, como se conozca en el segundo caso la falta de dicha investidura legal’. José CANASI: Derecho Administrativo, Vol. I, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1972, p. 777.


Lo que explica que la Administración responda por los daños que ese funcionario produzca.


La Sala Constitucional se ha referido al funcionario de hecho, señalando las condiciones para que opere dicha figura y para que los actos del funcionario produzcan efectos tutelables por el ordenamiento:


‘Desde que los funcionarios de hecho actúan sin nombramiento o designación efectuados por el Estado, o sin estar vigentes dichos nombramientos o designaciones, es dable pensar que los actos que emitan o realicen, carecen de validez. Pero la doctrina mayoritaria reconoce validez a esos actos, en tanto se cumplan determinados requisitos o condiciones. Tal posición obedece a la lógica necesidad de preservar el interés general, principal objetivo que debe atender el orden jurídico. Los requisitos esenciales que deben tener los actos emanados por los funcionarios de hecho, para que se les pueda reconocer su validez son:


a)Que exteriormente se presenten como si emanaran de funcionarios de jures, es decir, deben producir, respecto de terceros, al público, los efectos jurídicos propios de los actos que emanan de agentes verdaderamente regulares.


b)Es necesario que los terceros afectados por tales actos hayan podido creer razonablemente y de buena fe que el autor del mismo estaba a derecho en cuanto a su función. Esto se debe dilucidar en el caso concreto y en el que nos ocupa, nadie dudó ni cuestionó la investidura de los jueces superiores de Heredia.


c)El reconocimiento de la validez de estos actos en favor de los terceros, debe ser de ‘interés público’, en busca de la seguridad jurídica y a la certidumbre del derecho. La anulación de todos los actos y sentencias emitidas por el Tribunal Superior de Heredia desde 1998 causaría muy serias lesiones a los derechos adquiridos y a las situaciones consolidadas derivadas de sus fallos, afectando a las partes y a terceros por igual y lesionaría principios de capital importancia, como la seguridad jurídica.


d)También es necesario que lo actuado por el funcionario de hecho se haya realizado dentro de los límites de la competencia de la autoridad oficial que dicho funcionario pretende tener...’, Sala Constitucional, resolución N. 6701-93 de las 15:06 hrs. del 21 de diciembre de 1993.


Si bien la resolución de la Sala se refiere a funcionarios judiciales, los principios que señala en orden a la validez de sus actos, resultan aplicables a los funcionarios administrativos y, por ende, respecto de la validez y eficacia de quien pueda ser considerado funcionario de hecho. Asimismo, dicha sentencia es relevante por la consideración del interés público en orden a mantener la validez de determinadas actuaciones. Recuérdese que la nulidad absoluta es aquélla que afecta el orden público, circunstancia que no se produce en toda violación al ordenamiento jurídico.”


 


En el mismo sentido, en el dictamen C-031-1999 de 4 de febrero de 1999, expresamos lo siguiente:


 


“Sobre el particular, considera este Despacho que en la especie resulta aplicable la figura del ‘funcionario de hecho’, definida en doctrina como ‘... la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario’ (SAYAGUES LASO (Enrique), Tratado de Derecho Administrativo, Editorial Martín Bianchi, Montevideo, I Edición, 1953, pág. 300).


Ese mismo autor señala cuáles son los supuestos que permiten la aplicación de la figura del funcionario de hecho:


‘a) Que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente. La teoría del funcionario de hecho cubre solamente los vicios que invalidan el ingreso a la administración, no los que se refieren a la existencia misma de aquéllos. Pero admítese como suficiente que el cargo y la función tengan existencia legal aparente, aunque con posterioridad se declare su invalidez. Esto puede ocurrir cuando el cargo ha sido creado por una ley que luego es declarada inconstitucional, o por un acto administrativo con violación a la ley, siempre que no sea una ilegalidad notoria.


b) El cargo ha de haberse ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, de modo que en la opinión general, pudo creerse razonablemente que se trataba de un funcionario incorporado válidamente a la administración.’ (op.cit., pág. 302).


Por su parte, la Ley General de la Administración Pública, en los artículos 115 y siguientes, recoge los principios expuestos sobre la figura del funcionario de hecho. Tales normas, en lo que interesa, disponen:


‘Artículo 115.- Será funcionario de hecho el que hace lo que el servidor público regular, pero sin investidura o con una investidura inválida o ineficaz, aun fuera de situaciones de urgencia o de cambios ilegítimos de gobierno, siempre que se den las siguientes circunstancias:


a) Que no se haya declarado todavía la ausencia o la irregularidad de la investidura, ni administrativa ni jurisdiccionalmente;


b) Que la conducta sea desarrollada en forma pública, pacífica, continua y normalmente acomodada a derecho.’ (Lo sublineado no es nuestro).


‘Artículo 116.-


1. Los actos del funcionario de hecho serán válidos aunque perjudiquen al administrado y aunque éste tenga conocimiento de la irregularidad de la investidura de aquél.


2. La Administración quedará obligada o favorecida ante terceros por virtud de los mismos.’ (Lo sublineado no es del original).”


 


Con fundamento en lo anterior, se puede concluir que el momento a partir del cual se considera debidamente nombrado un miembro de la Junta Directiva del ICAFE, es desde que existe un acto de investidura válido y eficaz, es decir, acto que es conforme al ordenamiento jurídico, pues lo dicta el órgano competente siguiendo el procedimiento establecido, contemplando los requisitos subjetivos que exige el cargo y adoptando la forma que corresponde, entre otras cosas. Además, la persona deberá rendir el juramento constitucional (artículo 11 de la Carta Fundamental), rendir la caución correspondiente, cuando así lo exija el ordenamiento jurídico, y cumplir con los demás requisitos de legitimación. A mayor abundamiento, sobre tema de la validez del acto de nombramiento hemos indicado,  en el dictamen C-027-2000 de 14 de febrero del 2000, lo siguiente:


 


“A-. LA VALIDEZ DE UN ACTO DE NOMBRAMIENTO


Podría decirse como tesis de principio que la validez de un acto de nombramiento está determinada por el mismo principio que rige el resto de los actos administrativos: esa validez depende de la conformidad del acto con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de las fuentes. Si existe una disconformidad entre el acto y una norma jurídica superior, se presenta una irregularidad que podrá conducir a la nulidad de lo actuado.


En tratándose de un nombramiento, la irregularidad puede derivar tanto por el hecho de que la autoridad competente no observe los requisitos que legalmente deba reunir el nombrado, tanto porque no se respete el procedimiento legalmente establecido para el nombramiento. La autoridad administrativa sólo puede actuar si existe una norma que lo habilite a hacerlo y dentro de los límites de la habilitación. Puede ser que esta habilitación tenga no sólo un contenido concreto sino que se haya determinado el motivo para actuar. En el caso de actos de nombramiento, la norma otorga una competencia para nombrar, pero no para nombrar a quien se desee, sino a alguna de las personas que reúnan los requisitos que han sido definidos por la propia norma como indispensables para el ejercicio del cargo. Luego, esa competencia debe ser ejercida con sujeción a las formalidades previstas legales.


Importa señalar, entonces, que cuando la ley o un reglamento establecen determinadas condiciones para el acceso a un cargo público, esas condiciones se imponen a la autoridad administrativa que no podría nombrar a quien no las reúna. Ergo, no existe discrecionalidad -salvo que la ley expresamente establezca que la observancia de los requisitos es excepcional, lo cual sería absurdo- para decidir si se acatan o no los requisitos. La reunión de los requisitos legalmente establecidos para el nombramiento es elemento indispensable para la validez del nombramiento y por ende, para el ejercicio del derecho de acceso a los cargos públicos. Cabría acotar incluso que el derecho de acceso a los cargos públicos se tiene y es ejercitable en la medida en que el administrado reúna todos y cada uno de los requisitos exigidos para el puesto. Y es dentro del conjunto de personas que reúnan los requisitos que la autoridad puede nombrar.


Dado que se trata de un elemento de validez del acto, la Administración Pública está imposibilitada para nombrar a quien no reúna las condiciones establecidas para el puesto, independientemente de la índole de esos requisitos. Elemento que debe ser retenido en orden a la pregunta número 4 de su solicitud.


En ese sentido, cabría indicar que la validez de un nombramiento en la Junta Directiva de la ARESEP está condicionada a que la decisión sea tomada por el Consejo de Gobierno y ratificada por la Asamblea Legislativa y que recaiga sobre una persona que sea costarricense en ejercicio de sus derechos, mayor de treinta años, de reconocida honorabilidad y posea condiciones de índole profesional y técnicos. Estas son:


"D) Ser graduado universitario, con título de licenciatura, como mínimo, y poseer experiencia comprobada en el área de los servicios públicos, por un período no menor de cinco años".


A diferencia de los otros incisos del numeral 48, podría decirse que el inciso d) transcrito es comprensivo de diversos elementos, todos ellos concurrentes para determinar la elegibilidad de una persona para el cargo. En efecto, no se trata sólo de que se tenga el grado de licenciatura, sino que la persona debe tener experiencia en el área de los servicios públicos por un período no inferior a cinco años. Se requiere no sólo un conocimiento teórico sino un conocimiento más práctico, más real, respecto de los servicios públicos. Ciertamente, la ley no precisa que se trate de los servicios públicos que son objeto de regulación por parte de la ARESEP, lo que permitiría nombrar a quienes tienen experiencia en otros servicios, pero lo deseable es que ese conocimiento y experiencia conciernan los servicios públicos comprendidos dentro de la competencia de la Autoridad y que son los contemplados en el artículo 5° de la Ley.


Va de suyo que si esos requisitos faltan, el acto de nombramiento sería irregular e inválido. Cabe recordar que la Procuraduría se ha referido a este tema a solicitud de uno de los señores Diputados a la Asamblea Legislativa. En la Opinión Jurídica N. OJ 67-99 4 de junio de 1999, la Procuraduría expresó:


‘Conforme con esa tesitura, la integración de cualquier órgano, sólo resultaría válida, en el tanto y en el cuanto, las personas designadas reúnan los requisitos que al efecto establece el ordenamiento.


Ahora bien, determinar si en el caso específico de los directivos de la ARESEP se cumplieron los requisitos legales, es un aspecto que, en principio, corresponde determinar a las mismas autoridades encargadas de su nombramiento y ratificación, pues son las únicas que tienen acceso a los expedientes personales de los nombrados.


Sin embargo, es oportuno recordar que los nombramientos son actos generadores de derechos para sus beneficiarios, razón por la cual el examen de su legalidad deberá hacerse en el marco de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.”


 


 “En orden al tercer párrafo transcrito procede recordar que la nulidad de los actos administrativos declaratorios de derechos sólo procede en vía administrativa cuando se trata de nulidades absolutas ‘evidentes y manifiestas’. De no existir una nulidad con esas características, no podría emitirse un dictamen favorable a la declaratoria de nulidad. Lo anterior significa, a contrario, que de no existir un vicio de tal magnitud, el acto de nombramiento aunque inválido producirá todos sus efectos permaneciendo como parte del ordenamiento, salvo que sea anulado jurisdiccionalmente. Ello por cuanto la determinación de la validez de lo actuado por el Consejo de Gobierno puede ser objeto de control en la jurisdicción contencioso-administrativa. El juez puede determinar si las autoridades públicas apreciaron correctamente las condiciones técnicas exigidas para que proceda un nombramiento regular”.


 


En cuanto al tema de la juramentación, por lo que hemos dicho atrás, es imprescindible para entrar al cargo, es decir, para ser miembro de la Junta Directiva. 


 


En otro orden de ideas, se puede indicar que el ordenamiento jurídico no establece una regla objetiva para determinar a quién corresponde juramentar a un funcionario público. El artículo 11 de la Carta Fundamental se limita a indicar que los funcionarios públicos deben prestar juramento de observar y cumplir la Constitución Política y las leyes. No obstante, podemos extraer una serie de reglas en el tema que nos ocupa. En primer lugar, la competencia le corresponde al órgano que el ordenamiento jurídico señala que debe tomar el juramento, verbigracia: el numeral 137 que expresa que Presidente y los Vicepresidentes de la República deben prestar juramento ante la Asamblea Legislativa; pero si no pudieran hacerlo ante esta, lo harán ante la Corte Suprema de Justicia. En segundo término, cuando no existe norma del ordenamiento jurídico que indique qué órgano debe juramentar a la persona, en principio, corresponderá al órgano que la nombra. En esta dirección, encontramos el numeral 121, inciso 8, que atribuye como una competencia exclusiva de la Asamblea Legislativa, el recibir el juramento de ley; es por esta razón que recibe el juramento de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, propietarios y suplentes, Contralor (a) y Subcontralor (a) de la República, Defensor (a) de los Habitantes de la República, etc. Siguiendo esta tesitura, en la práctica, vemos que el Presidente de la República juramenta a los ministros de Estado que nombra, igual ocurre con el Consejo de Gobierno, o la Corte Suprema de Justicia, con el nombramiento de los Magistrados del Tribunal Supremo de Elecciones. Por último, tenemos el caso de que ante la imposibilidad material de juramentarse ante el órgano designante (el cuerpo electoral), el ordenamiento jurídico asigna tal acto a otro órgano, tal y como se reseñó en el numeral 137 constitucional, o en el caso de los diputados que deben prestar juramento ante el Directorio Provisional de la Asamblea Legislativa, una vez que su Presidente se haya juramentando ante la Asamblea Legislativa (artículo 15 del Reglamento de la Asamblea Legislativa). Igual regla sigue el numeral 29 del Código Municipal, Ley n.° 7794 de 30 de abril de 1998.


 


De lo que llevamos dicho hasta acá, se puede fijar una regla general, y es que cuando el ordenamiento jurídico no indica cuál es órgano competente para tomar el juramento a la persona designada, corresponderá al órgano que lo nombró; debiéndose, en todo momento, dejarse constancia por escrito de tal acto, ya sea en el acta del órgano colegiado o en un documento elaborado al efecto.    Es a partir de este momento que la persona designada (mediante un acto de investidura válido y eficaz), se puede reputar como un funcionario público y, por consiguiente, se encuentra sujeta a las prohibiciones, limitaciones e incompatibilidades que afectan a los servidores públicos. Cuando se ostenta la condición de funcionario público, las incompatibilidades que le impiden ejercer simultáneamente dos cargos en atención a los requerimientos de cada uno de estos, tal y como sería el caso del numeral 110 de la Ley n.° 2762, “Ley  sobre el Régimen de Relaciones entre Productores, Beneficiadores, y Exportadores de Café”, que indica claramente que no puede ser miembro del Congreso Nacional Cafetalero, quien al celebrarse este sea integrante de la Junta Directiva del ICAFE, pudiendo acudir al Congreso únicamente en calidad de observador, se aplican en todas sus consecuencias jurídicas. Así las cosas, la norma es tajante en el sentido de que no se puede ser miembro de la Junta Directiva del ICAFE y a su vez miembro del Congreso Nacional Cafetalero. Al respecto, cabe repetir la cita del voto n.° 1750-03 de la Sala Constitucional que hace la Asesoría Legal, en el siguiente sentido:


 


“La Sala entiende la incompatibilidad como la imposibilidad -establecida por ley- de desempeñar al mismo tiempo, dos puestos o funciones.  El fundamento de las prohibiciones legales que determinan las incompatibilidades, es la necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la competencia desleal. El artículo 11 de nuestra Carta Política sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes; de manera tal que cuando el legislador ha establecido una incompatibilidad, la misma es de acatamiento obligatorio, sin que sea posible alegar costumbre administrativa o práctica en contrario”.


 


Ahora bien, qué ocurre en un caso donde la persona está nombrada, pero aún no se ha juramentado ni ha participado en ninguna sesión del colegio. ¿Existe o no en este supuesto la incompatibilidad? La respuesta no es de fácil solución.


 


Una primera tesis sería sostener que no se da la incompatibilidad porque el acto de investidura no es eficaz, aunque sí valido, amén de que la persona nunca asumió el cargo. Desde esta perspectiva, habría que interpretar la expresión ser “integrante” de la Junta Directiva como aquella condición en la cual se está ejerciendo la función pública porque se está habilitado precisamente para esto después de que la persona se ha juramentando y ha cumplido con los demás requisitos, si es que existen. En esta dirección, se puede afirmar que la integración del colegio no es un acto formal en el que sea suficiente el acto de nombramiento, sino que se requiere de un acto real o material, por medio del cual efectivamente la persona nombrada esté ejerciendo el cargo.


 


En contra de lo que venimos afirmando, y he aquí la segunda postura sobre el tema, está la posición de que señala que la persona nombrada, aunque no juramentada, sí es miembro de la Junta Directiva del ICAFE, porque si no fuera así, el colegio estaría desintegrado y, consecuentemente, no podría sesionar, con base en los pronunciamientos de la Procuraduría General de la República sobre el tema de la integración de los órganos colegiados. En efecto, sobre este extremo, en el dictamen C-221-05 de 17 de junio del 2005, expresamos lo siguiente:


 


“En los supuestos de falta de nombramiento de un miembro del órgano colegiado, la Procuraduría ha centrado su análisis en la integración del Consejo, identificando la debida integración de éste con su existencia jurídica.


 


En efecto, la jurisprudencia administrativa que parte del dictamen N° C-195-90 de 30 de noviembre de 1990, desarrollado luego en los Ns. C-015-97 de 27 de enero de 1997, C-025-97 de 7 de febrero y C-055-97 de 15 de abril del mismo año; C-094-99 del 20 de mayo de 1999, C-138-2001 de 18 de mayo de 2001 y C-351-2003 de 10 de noviembre del 2003, entre otros, reafirma que la integración del órgano es fundamental para considerar que éste existe jurídicamente y por ende, considera que esa integración es presupuesto indispensable para que pueda funcionar. Señaló la Procuraduría en el primero de dichos dictámenes:


 


...considera la Procuraduría General que la posibilidad de sesionar debe examinarse, en primer término, respecto de la integración del órgano. Ello en la medida en que si el órgano no se encuentra debidamente integrado, no puede funcionar en forma válida. En efecto, si el órgano no está integrado no puede ejercer su competencia y, por ende, los actos que se emitan no serán válidos. Así que sólo en el tanto en que el órgano esté constituido, puede plantearse este segundo aspecto del quórum. Problema que se refiere al funcionamiento concreto del órgano colegiado ya constituido. Las posibilidades de funcionar, cuando el quórum legal no se reúne, constituyen excepciones a la regla general, que en todo caso, lo que plantean, es el problema de la asistencia de los miembros directores --sea de los titulares del órgano-- a las sesiones de Junta Directiva y a la necesidad de que ese órgano constituido continúe funcionando. Por consiguiente, se trata de una situación diferente a la provocada por los Recursos de Amparo que penden ante la Sala Constitucional. Simplemente, como bien señala el criterio legal que se acompaña, no puede realizarse válidamente una convocatoria a sesiones, si no es posible establecer quiénes son los destinatarios de esa convocatoria; la convocatoria a tres miembros directivos y no al resto, viciaría el acto correspondiente’.


 


En consecuencia, en caso de que uno de los puestos de director esté vacante, y la ley no haya previsto el supuesto de suplencia, el órgano no está integrado, y por consiguiente, no puede sesionar. Se enfatiza en la necesidad de que exista una correcta constitución del órgano, para lo cual los distintos miembros deben estar investidos conforme la ley.  Por ello para que una junta sesione válidamente, no es suficiente que concurra el número de miembros necesario para integrar el quórum estructural (número legal de miembros del órgano colegiado que debe estar presente para que éste sesione válidamente), ya que éste presupone la existencia de un colegio debidamente integrado o constituido conforme la ley. Antes bien, se requiere que el quórum integral esté reunido, de manera que cada miembro que es un “centro de poder determinante”, en tanto contribuye a conformar la decisión del colegio (dictamen N° 025-97 de cita) tenga la posibilidad de manifestar su voluntad, una voluntad que repercute en la voluntad del colegio. Y esa posibilidad no existe sin el acto de nombramiento e investidura”.


 


En el caso que nos ocupa, ocurre que, conforme al proceso de sustitución que prescribe el numeral 103 de la Ley n.° 2762, la Junta Directiva del ICAFE dispuso nombrar a una persona, la cual, necesariamente, por lo que explicamos atrás, debe juramentarse ante esta. En estos supuestos, para no caer en una contradicción lógica  habría que interpretar que la persona forma parte del colegio, pues si no fuera así, nunca podría sesionar válidamente este último. Precisamente puede sesionar porque está debidamente integrado con la persona nombrada, por lo que habría que reputarla como miembro de la Junta Directiva del ICAFE.


 


Una tercera tesis, sería aquella que atiende o que adopta como marco de referencia la finalidad de la incompatibilidad. Como bien dijo la Sala Constitucional en la sentencia supra citada, su propósito es situar a los servidores públicos en una posición de imparcialidad para evitar los conflictos de intereses y la competencia desleal. Así las cosas, el conflicto de intereses se presentan cuando se desempeñan efectivamente los cargos, no así cuando no se ha ejercicio uno de estos porque falta un requisito de eficacia de la investidura. En este supuesto, es lógico suponer que la persona que participa en el otro órgano público no tiene antepuestos los intereses del otro órgano, precisamente porque no se está desempeñando como parte de él. Siguiendo esta postura, habría que concluir que el presupuesto de hecho para que nazca la incompatibilidad nunca surgió a la vida jurídica.


 


Existen razones de peso para inclinarnos por la tercera tesis. En primer lugar, porque no afecta la integración del órgano, toda vez que no se pone en entredicho la idea de que la persona es integrante del colegio. Lo anterior significa, ni más ni menos, que no es suficiente ser integrante del colegio para que se dé la incompatibilidad, pues en necesario que se esté desempeñando efectivamente los dos cargos. Con otras palabras, si la persona nunca se juramentó ni ejerció el cargo, pese a ser integrante de la Junta Directiva, en la práctica no se da un presupuesto necesario para que acontezca la incompatibilidad, sea: estar desempeñando simultáneamente los dos cargos al mismo tiempo; en el caso del cargo de la Junta Directiva nunca lo desempeñó. Ahora bien, para evitar que a este pronunciamiento se le dé un alcance que no tiene para otros supuestos, hemos de aclarar que esta postura solo se aplica a los supuestos en los cuales la persona no ha sido juramentada y nunca ha tomado posesión del cargo, no aquellos otros donde sí se han dado esos hechos y, por otras razones, la persona se ha ausentado del cargo pero sigue siendo miembros del colegio, como podría suceder en los casos de las licencias, permisos, ausencias justificadas, enfermedad, etc., situaciones que deben ser analizadas adoptando como marco de referencia la legislación general y la específica de cada órgano y ente público, para llegar a una conclusión cierta y conforme con el ordenamiento jurídico.


 


En segundo lugar, al estar de por medio un derecho fundamental como es el acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad, toda interpretación de las normas del ordenamiento jurídico que lo afecte debe ser restrictiva, y toda interpretación que lo garantice y lo promueva debe ser ampliativa.  La Procuraduría General de la República, en varios pronunciamientos, ha reconocido que el acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad es un derecho fundamental. En efecto, sobre este tema, ya hemos indicado lo siguiente:


 


"B.- EL ACCESO A LA FUNCIÓN PUBLICA


Al analizar la posibilidad de que determinadas personas puedan ser nombradas en puestos dentro de la Autoridad Reguladora, debe tomarse en cuenta que el acceso a la función pública constituye un derecho fundamental, por lo que su régimen es de reserva de ley.


1.- Un derecho fundamental


En el dictamen N. C-061-2001 de 6 de marzo de 2001 analizamos el régimen de incompatibilidades de la función pública, a partir del criterio de que el acceso a la función pública es un derecho fundamental. Se indicó en esa ocasión:


‘En materia de función pública, el principio derivado de la Declaración de Derechos del Ciudadano de 1789 es el de ‘igual acceso a todos los empleos públicos’. Los instrumentos internacionales de Derechos Humanos se han hecho eco de dicha disposición, consagrando el derecho de acceso a los empleos públicos (artículo 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos -‘toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país’, artículo 25, inciso c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Consagración internacional que permite calificar el derecho de acceso como un derecho fundamental a pesar de que no esté contemplado en la Constitución:


'…A diferencia de lo que sucede en otras latitudes, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y cargos públicos. Aun en los casos en que ese derecho se reconoce explícitamente, puede concebirse -en tanto derecho fundamental, posible de protección, pues, mediante el recurso de amparo- limitado al acceso a cargos de elección popular (Téngase en cuenta, sin embargo, lo que dispone el artículo 23 de la Convención sobre Derechos Humanos): No obstante, constantes resoluciones de esta Sala han declarado, expresa o implícitamente, la existencia de ese derecho como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el substrato de diversos derechos de aquella naturaleza, del derecho al trabajo, y, en esencia, del carácter democrático de la comunidad nacional. En consecuencia, apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos -y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontando desde luego el régimen de requisitos aplicables en cada caso…" Sala Constitucional, resolución N. 3529-96 de 9:00 hrs. de 12 de julio de 1996.


El derecho de igual acceso al empleo público concretiza así, en materia de función pública, el principio de igualdad pero también debe verse como manifestación del derecho que tiene todo ciudadano de participar en forma activa en el ejercicio del poder público. Una consecuencia, entonces, del derecho de participación.


La condición para dicho acceso es determinada por el cumplimiento de los requisitos particulares atinentes a cada uno de los puestos o empleos de que se trate. Condiciones que no pueden ser tales que tiendan a imposibilitar irrazonablemente el derecho de acceso. De modo que al definir las condiciones requeridas para el acceso y desempeño del cargo, el Estado debe procurar que los interesados se encuentren en capacidad de satisfacer el interés público, para lo cual exigirá las cualidades profesionales, técnicas o personales que el puesto objetivamente requiere. Como consecuencia de lo anterior no puede hacerse discriminación alguna fundada en criterios distintos de la idoneidad técnica y moral para el desempeño del cargo. De allí que en principio los criterios de admisión a los cargos públicos deben fundarse en la idoneidad para el desempeño del puesto y en criterios de honestidad indispensables en el manejo de la cosa pública.


2-. Una regulación por ley


El régimen de los Derechos Fundamentales determina la reserva de ley en la regulación del derecho al libre acceso al empleo público. Ello implica que las condiciones de elegibilidad deben ser establecidas por la Ley (en ese sentido, resolución de la Sala Constitucional, N. 545-97 de 14:30 hrs. de 28 de enero de 1997). Pero en la medida en que, como todo derecho fundamental, el que nos ocupa es de carácter ‘limitado’, las inelegibilidades e incompatibilidades también deben ser establecidas por ley. En efecto, esas inelegibilidades e incompatibilidades entrañan una restricción al derecho fundamental, lo que obliga a aplicar los principios constitucionales en orden al régimen de los derechos fundamentales.


De conformidad con dichos principios, la restricción sólo puede derivar de la ley (principio de reserva); el reglamento sólo puede intervenir cuando se trate del reglamento ejecutivo de una ley, no son permitidos los reglamentos autónomos de organización o de servicio (3502-92 de 16:00 hrs. de 24 de noviembre de 1992, 3173-93 de 14:57 hrs. de 6 de julio de 1993, 2312-95 de 16:15 hrs. de 9 de mayo de 1995 5393-97 de 15:18 hrs. del 5 de setiembre de 1997; 18-29-99 de 16:09 hrs. de 10 de marzo de 1999), por lo que no son posibles las delegaciones en esta materia y, además, las restricciones deben ser razonables y proporcionales (5058-93 de 14:20hrs. de 14 de octubre de 1993; 3929-95 de 15:24 hrs. de 18 de julio de 1995, 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996 y 6273-96 de 15:30 hrs. de 19 de noviembre de 1996, entre otras).


Los requisitos de elegibilidad implican que quienes no reúnan las condiciones que la ley establece para acceder al puesto, están imposibilitados para ser nombrados en él. Implícitamente la enumeración de esas condiciones opera como una condición de inelegibilidad. Pero estas últimas también pueden ser expresas y se dan en los supuestos en que la ley expresamente señala que no pueden acceder a los cargos públicos quienes se encuentren en las situaciones jurídicas que ella enumera. Asimismo, el legislador puede establecer que el puesto resulta incompatible con el desempeño de determinadas actividades públicas o privadas o en relación con determinado puesto. Lo que implica que aún en el supuesto de que la persona ostente las condiciones de elegibilidad legalmente establecidas, al existir una causa de incompatibilidad, tendrá una limitante para el acceso o la permanencia en cierto puesto.


A diferencia de las condiciones de inelegibilidad, las incompatibilidades encuentran su fundamento sobre todo en la oposición de intereses, así como la necesidad de mantener la independencia y, por ende, imparcialidad en el ejercicio de la función. Todo con el objeto de garantizar el correcto y eficaz ejercicio de la función pública. La regulación de las incompatibilidades es manifestación de la transparencia de la Administración Pública que hoy por hoy se constituye en uno de los principios fundamentales que rigen el accionar administrativo. Por ello no es de extrañar que distintas incompatibilidades pretendan evitar el nepotismo, en cuanto forma de corrupción en el ejercicio de la función pública. El nepotismo es, por regla general, la negación misma de la igualdad de acceso a los cargos públicos, puesto que la decisión de nombrar no está fundada en la idoneidad, el deseo de eficiencia de la Administración, sino en el trato ventajoso al pariente o persona respecto de la cual se tiene un interés cercano e inmediato (incompatibilidad por parentesco)'.


En resumen: el régimen jurídico del derecho de acceso a la función pública es el propio del de los Derechos Fundamentales. Lo que significa que corresponde a la ley establecer las condiciones de acceso al servicio, lo que incluye necesariamente las condiciones de elegibilidad, inelegibilidad, las prohibiciones e incompatibilidades. Estas tres últimas condiciones tienden a mantener la objetividad e imparcialidad del ejercicio de la función pública, para lo cual se procura que no exista conflicto de interés entre la función y otras actividades, particularmente de índole privada." (Pronunciamiento OJ-088-2002 de 10 de junio de 2002, reiterado en el OJ-102-2002 de 8 de julio de 2002).”


 


Sobre el particular, la Sala Constitucional, en el voto n.° 3529-96, expresó lo siguiente:


 


“III. Hay que encarar ahora el tema del derecho de acceso a los cargos públicos.  A diferencia de lo que sucede en otras latitudes, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y  cargos públicos. Aun en los casos en que ese derecho se reconoce explícitamente, puede concebirse -en tanto derecho fundamental, posible de protección, pues, mediante el recurso de amparo- limitado al acceso a cargos de elección popular (Téngase en cuenta, sin embargo, lo que dispone el art. 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos). No obstante,  constantes resoluciones de esta Sala han declarado, expresamente o implícitamente,  la existencia de ese derecho como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el sustrato de diversos derechos de aquella naturaleza,  del derecho al trabajo, y, en esencia,  del carácter democrático de la comunidad nacional. En consecuencia, apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos -y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontado desde luego el régimen de requisitos aplicable en cada caso. A partir de este reconocimiento, también ha declarado este tribunal que el derecho es comprensivo no solo del ingreso al cargo, sino de la permanencia en él -noción que adhiere a la llamada "estabilidad laboral", de manera que el funcionario o servidor público puede ser removido del cargo al que accedió a condición de que, por regla general, existan causas legalmente previstas para ese efecto, y atendiendo a  procedimientos respetuosos de sus derechos de audiencia y defensa-,  y, en fin,  del derecho al ejercicio mismo del cargo con su bagaje de facultades, deberes  y responsabilidades, valga decir, el derecho a desempeñar el cargo de acuerdo con lo que está legalmente establecido.  La Sala no tiene razones para variar de criterio sobre ninguno de los extremos enunciados hasta aquí: por el contrario, entiende que el derecho de acceso a los cargos públicos, cuyo fundamento constitucional ha quedado explicado, y cuya cobertura excede el mero hecho del ingreso al cargo, que de ese modo comprende también la estabilidad y el desempeño  mismo del cargo,  es un derecho fundamental, y que el recurso de amparo es idóneo para garantizar ese derecho”.


 


Por otra parte, no debemos perder de vista de que este derecho humano está reconocido y garantizado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando en el artículo 23 dispone que todos los ciudadanos tienen derecho de tener acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país. Acto seguido, ese instrumento internacional, expresa que la ley puede reglamentar el ejercicio de ese derecho, exclusivamente, por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.


 


Por último, la interpretación del ordenamiento jurídico debe ser la más favorable a la persona, pues como se indicó atrás está de por medio un derecho fundamental, o sea, debe ser restrictiva y, en todo caso, siempre deberá inclinarse por aquella interpretación que resulta más favorable a favor de la persona. En este sentido, son oportunos los conceptos expresados por el Tribunal Constitucional, cuando en el voto 3173-93, señaló lo siguiente:


 


“…el principio pro libértate, el cual, junto con el principio pro domine, constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano”.


 


La posición que hemos adoptado no ignora la tesis de la Sala Constitucional, en el sentido de que en esta materia ha de prevalecer el interés público al privado  y de que las libertades públicas no son irrestrictas y, por ende, admiten normación cuando medían intereses de orden público (véase el voto n.° 5549-95); empero, esta postura resulta válida cuando la norma legal que contiene la incompatibilidad es clara y precisa, no así en aquellos casos en los cuales existe una duda razonable y objetiva sobre su acaecimiento. Además, atendiendo a la finalidad del instituto la incompatibilidad debe ser útil, razonable, oportuna y que exista una necesidad imperiosa que la justifique (véase el voto n.° 6198-95 de la Sala Constitucional), circunstancias que no se dan cuando la persona no ha ejercido el cargo ni se ha juramentado. Dicho con otras palabras, no es útil ni razonable porque no se está ejerciendo simultáneamente ambos cargos al mismo tiempo, lo que significa que en tales circunstancias la incompatibilidad no se justifica ni cumple con su finalidad.


 


B.-       La nulidad o no de todo lo actuado en el Congreso Nacional Cafetalero.


 


Conforme a lo que hemos expresado en el acápite anterior consideramos que no estamos en presencia de ningún tipo de nulidad, pues la incompatibilidad que sería la causa de esta no llegó a concretarse.


 


Ahora bien, aun cuando admitiéramos el segundo escenario y, consecuentemente, aceptáramos de que se produjo un vicio de nulidad estaríamos en esta hipótesis ante un caso típico de funcionario de hecho, por lo que sus actos serían válidos de conformidad con el numeral 116 de la Ley General de la Administración Pública.


 


III.-     CONCLUSIONES.


 


1.-        El momento a partir del cual se considera debidamente nombrado un miembro de la Junta Directiva del ICAFE, es desde que existe un acto de investidura válido y eficaz.


 


2.-        Es a partir de este momento que la persona designada, sea cuando es  funcionario público, que se encuentra sujeta a las prohibiciones, limitaciones e incompatibilidades que afectan a los servidores públicos.


 


3.-        Cuando el ordenamiento jurídico no indica cuál es órgano competente para tomar el juramento a la persona, corresponderá al órgano que lo nombró.


 


4.-        Es imprescindible la juramentación para ejercer el cargo, es decir, para ser miembro de la Junta Directiva. 


 


5.-        El presupuesto de hecho de la incompatibilidad que prevé el numeral 110 de la Ley n.° 2762 nunca surgió a la vida jurídica.


 


6.-        Ergo, no estamos en presencia de ningún tipo de nulidad, pues la incompatibilidad que sería la causa de esta no llegó a concretarse.


 


De usted, con toda consideración y estima,


 


 


Dr. Fernando Castillo Víquez


Procurador Constitucional


 


 


FCV/mvc