C-083-2006

01 de marzo del 2006

 

 

Licenciado

Jeremías Vargas Chavarría

Viceministro de Trabajo y Seguridad Social

S. O.

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número DVM-326-2004, de fecha 8 de junio de 2004 -recibido el 16 del mismo mes y año-, por medio del cual se someten a nuestro conocimiento algunas interrogantes concernientes al denominado Régimen especial de Pensiones de los ex miembros de los Supremos Poderes, contenido dentro del Régimen de Pensiones de Hacienda (art. 13 de la Ley Nº 148 de 23 de agosto de 1943 y sus reformas), y que fuera afectado por las regulaciones unificadoras de la Ley Marco de Pensiones (Nº 7302 de 8 de julio de 1992).

 

En concreto, se consulta lo siguiente:

 

1.   ¿Durante qué período de tiempo se debe demostrar haber ostentado el cargo de miembro de los Supremos Poderes a fin de poder disfrutar de un beneficio por el régimen de Hacienda Supremos Poderes modificado por Ley 7302 de 8 de julio de 1992 y sus reformas?

2.   ¿Cuál institución del Estado debe certificar los períodos en que se ostentó el cargo de miembro de los Supremos Poderes y los requisitos de fondo de las mismas?

3.   ¿Es legalmente posible por la vía de Acuerdo de la Presidencia de la República realizar nombramientos de Viceministros en el que se retrotraen los efectos a otro período constitucional al que se está tomando el acuerdo?

 

Cabe señalar que posteriormente, por oficio número DVM-363 de 2 de julio de 2004 -recibido el 9 del mismo mes y año-, se adiciona la consulta efectuada por oficio DVM-326 -aunque por error se consigna como DVM-322-, en cuanto a que por decreto ejecutivo Nº 21351-MIRENEN-PLAN, publicado en La Gaceta Nº 133 de 14 de julio de 1992, se constituyó el Sector Recursos Naturales, Energía y Minas, estableciendo una serie de subsectores compuestos por Ministros y Viceministros del Área, y algunos Presidentes Ejecutivos. Y con base en dicha normativa reglamentaria algunos Presidentes Ejecutivos fueron nombrados como Viceministros.

 

En virtud de lo expuesto, amplía la consulta en lo siguiente:

 

4.   ¿Si tales nombramientos tienen efecto desde la fecha de vigencia del mencionado decreto, sea desde el 14 de julio de 1992, o a partir de qué momento?

 

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica -Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión del Departamento Legal de la Dirección Nacional de Pensiones, materializada en el oficio ALE-25-2004 de 8 de junio de 2005, suscrito por el Licenciado Francis Zúñiga González, que se limita a referirse tan sólo a los dos primeros temas contenidos en las preguntas enumeradas como 1 y 2; y según la cual:

 

Ø Con base en lo dispuesto tanto por el dictamen C-305-2000 de 11 de diciembre de 2000, como por la resolución Nº 4682-96 de las 11:15 horas del 6 de setiembre de 1996, de la Sala Constitucional, y por el Transitorio III de la Ley Nº 7302, si al 14 de enero de 1994 se ostentaba la condición de miembro o exmiembro de los Supremos Poderes, y se tenían 10 años de servicio, como mínimo, y 50 años de edad, se podía optar por un beneficio pensionístico con base en las disposiciones originarias del Régimen de Hacienda-Supremos Poderes (artículo 13 de la Ley Nº 148). Si no, podría optarse por un beneficio pensionístico otorgado con base en las disposiciones del régimen unificado de la Ley Nº 7302, siempre y cuando se hubiera ostentado el cargo de miembro de los Supremos Poderes antes de la entrada en vigencia de la citada Ley Marco, es decir, antes del 15 de julio de 1992.

Ø Por tratarse de un régimen especial dirigido a un colectivo con características especiales, las certificaciones para acreditar el período en que se ocupó un cargo de los Supremos Poderes (Ex miembros, incluidos vicepresidentes, ministros y viceministros), debieran de ser emitidas por el Tribunal Supremo de Elecciones, en caso de vicepresidentes, o bien la Casa Presidencial o el Ministro de la Presidencia, en tratándose de Ministros o Viceministros.

 

De previo a referirnos sobre el particular, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado en razón del alto volumen de trabajo que maneja esta Institución.

 

I.- Inadmisibilidad parcial de la presente gestión, por incumplimiento de al menos un requisito de admisibilidad para el ejercicio de la función consultiva.

 

Esta Procuraduría General, en atención al principio de legalidad o juridicidad administrativa (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), y en estricta sujeción a las disposiciones de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) ha venido sentando una jurisprudencia administrativa en torno a los diversos requisitos de admisibilidad que deben cumplirse para que podamos desarrollar nuestra función consultiva, y que inexorablemente han de ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presenten.

 

Por ejemplo, se exige que toda gestión se acompañe del criterio legal que sobre el tema o temas en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública.  Salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (art. 4 de la citada Ley Nº 6815).

 

Dicho dictamen o informe de la Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo y serio, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a  la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, y que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se sobreentiende que en él deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema en consulta (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 de 16 de enero de 2004, C-074-2004 de 2 de marzo de 2004, C-138-2005 de 20 de abril de 2005, así como los C-166-2005 de 5 de mayo de 2005 y C-276-2005 de 4 de agosto de 2005, entre otros muchos).

 

Esto es así, por cuanto el ámbito de nuestra competencia se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión de la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, y, atendiendo al criterio de la asesoría jurídica, precisar el alcance de la misma (Dictámenes C-021-2006 y C-022-2006, ambos de 20 de enero de 2006). Es innegable entonces que ese criterio no sólo nos permite analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa, sino que también nos brinda importantes elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano o ente del que se trate; de suerte tal que el criterio externado por el asesor legal deviene en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense (Dictamen C-151-2002 op. cit.).

 

Por consiguiente, no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de presentar un criterio jurídico específico para la consulta que interesa al órgano o institución, máxime cuando aquellos cuentan con su respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de someter formalmente la consulta a este Órgano Asesor, ha sido sopesada, seria y concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal; esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, de nuestra parte, al respecto (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica). (Véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-074-2004 del 2 de marzo y C-018-2004 del 16 de enero del 2004).

 

Se ha considerado entonces que la consulta sometida a nuestro conocimiento enuncia los puntos sobre los cuales persiste la duda en la Administración activa, a pesar del dictamen de la Asesoría Legal respectiva, y respecto de los cuales requiere entonces un pronunciamiento de este Órgano técnico superior consultivo (Dictámenes C-277-2002 del 16 de octubre del 2002, C-222-2004 del 6 de julio del 2004, C-025-2005 del 21 de enero del 2005 y C-138-2005 op. cit., entre otros).

 

Lamentablemente, en el presente caso no se estaría cumpliendo, al menos parcialmente, con la exigencia aludida, ya que el Departamento Legal de la Dirección Nacional de Pensiones omitió referirse a los temas jurídicos concernientes a las preguntas 3 y 4 de su consulta; sobre dichas interrogantes se echa de menos totalmente la formulación de un criterio jurídico que permita suponer la posición de la Dirección Nacional de Pensiones en cuanto al fondo de lo que se nos consulta al respecto.

 

En consecuencia, como no se adjunta el criterio del respectivo departamento o asesor legal en relación con las dudas enunciadas en las preguntas 3 y 4 que aquejan al consultante, deviene parcialmente inadmisible, en cuanto a esos extremos, la presente gestión; y por ende, nos limitaremos a atender únicamente las interrogantes 1 y 2 de su consulta, pues con respecto de ellas sí se cumplió con el requisito de admisibilidad aludido.

 

II.- Sobre el Régimen de Hacienda-Supremos Poderes (art. 13 de la Ley Nº 148 de 23 de agosto de 1943 y sus reformas).

 

Refiriéndonos en concreto a las implicaciones que tuvo para el régimen de pensiones de los exmiembros de los Supremos Poderes (art. 13 de la Ley Nº 148 de 23 de agosto de 1943 y sus reformas), la aprobación de la Ley Nº 7302 de 8 de julio de 1992, a partir del dictamen C-305-2000 de 11 de diciembre de 2000, hemos hecho las siguientes consideraciones jurídicas de importancia:

 

En primer lugar, partiendo de un análisis exhaustivo del expediente legislativo n.° 11168, en el que se tramitó aquel proyecto que hoy es ley de la República, y con base en las consideraciones jurídicas emitidas por la Sala Constitucional en sus resoluciones Nºs 846-92 de las 13:30 horas del 27 de marzo de 1992 y 6124-93 de las 14:30 horas del 23 de noviembre de 1993, concluimos que la Ley Marco de Pensiones, Nº 7302 de 8 de julio de 1992, no derogó íntegramente los distintos regímenes especiales contributivos de pensiones o jubilaciones que tuvieran como base la prestación de servicios al Estado -excepto los del Poder Judicial y Magisterio Nacional-  y cuyos beneficios económicos fueran pagados con cargo al presupuesto nacional, sino que lo que hizo fue modificar tales regímenes en aspectos como la edad requerida para jubilarse, el tiempo de servicios, la forma de cálculo de los beneficios económicos, la forma de calcular los incrementos en el monto de ese beneficio, etc. Y que por esa razón, no podría afirmarse válidamente que una persona puede jubilarse con base en la Ley n.° 7302, sino que lo haría al amparo del régimen de pensiones al que pertenece, con las modificaciones que le hubiere realizado a ese régimen la Ley N° 7302 recién citada. (Pueden consultarse también los dictámenes  C-088-2005 de 1 de marzo de 2005).

 

            En segundo término, dentro de aquel contexto normativo propiciado por la entrada en vigencia de la citada Ley Nº 7302, refiriéndonos a los requisitos que deben reunir los exmiembros de los Supremos Poderes para hacer efectivo su derecho jubilatorio, manifestamos: 

 

“El régimen de pensiones de los exmiembros de los Supremos Poderes se encuentra regulado en el artículo 13 de la Ley N° 148 de 23 de agosto de 1943, ley que, como ya hemos indicado, se encuentra vigente con las reformas que le fueron introducidas por la Ley n.° 7302.

 

El artículo 13 de referencia, en lo que interesa, dispone:

"Los ex miembros de los Supremos Poderes, incluidos los vicepresidentes y viceministros podrán acogerse a los derechos establecidos en este artículo, si no están protegidos por otros regímenes de jubilación, siempre que hayan servido a la Administración Pública por un mínimo de diez años y tengan más de cincuenta años de edad, en cuyo caso, tendrán derecho a una jubilación no menor de diez mil colones mensuales.

Se interpreta auténticamente que los exministros y los exviceministros también son aquellos que ocuparon cargos de Secretario y Subsecretario de Estado. Asimismo aquellas personas a quienes se les dio el rango de ministro o viceministro".

La disposición recién transcrita, al establecer como requisitos para obtener la jubilación un período de servicios y una edad menor a la prevista en el artículo 4° de la Ley n.° 7302, fue implícitamente reformada por dicha ley en cuanto a tales aspectos. Por ello, como regla general, para que los ex miembros de los Supremos Poderes puedan jubilarse por el régimen especial a que hemos hecho referencia, se requiere - aparte de haber cumplido los requisitos específicos del régimen- contar con treinta años de servicio y sesenta de edad.

A pesar de lo anterior, las disposiciones transitorias previstas en la Ley n.° 7302 permiten hacer tres excepciones a esa regla, en beneficio de las personas que al entrar en vigencia esa ley se encontraban cubiertos por el régimen de los exmiembros de los Supremos Poderes.

En primer lugar, las personas que ya habían cumplido los requisitos necesarios para jubilarse al amparo de ese régimen al momento en que entró en vigencia la Ley n.° 7302, o sea al 15 de julio de 1992, conservan ese derecho (Transitorio II).

En segundo lugar, las personas que cumplieron los requisitos necesarios para jubilarse al amparo de ese régimen dentro de los 18 meses posteriores a la fecha en que entró en vigencia la Ley n.° 7302, o sea, al 15 de enero de 1994, conservan el derecho de jubilarse al amparo de ese régimen (Transitorio III, párrafo segundo).

En tercer lugar, “en el Transitorio III de esa normativa, se establece el derecho para aquellas personas cuya edad para pensionarse quedaba fijada en sesenta años (según lo indicado en el artículo 4º), de descontar el requisito de la edad de retiro hasta un mínimo de cincuenta y cinco años. Así, por cada dos años servidos y cotizados para la Administración Pública se puede descontar uno de edad, hasta llegar a ese límite de cincuenta y cinco años. Y en tales casos, la jubilación o la pensión se concederá siempre y cuando se contara con los años servidos que determinara el régimen especial originario al cual se pertenezca” (Rectificación oficiosa introducida por el dictamen C-136-2004 de 5 de mayo de 2004). Como ya vimos, los años servidos que exigía - antes de la entrada en vigencia de la Ley n.° 7302- el régimen especial de los exmiembros de los Supremos Poderes para optar a la jubilación era de diez años, de manera tal que quienes se encuentren en los supuestos del transitorio tercero, párrafo primero, de la ley citada, no están obligados a cumplir 30 años de servicio para jubilarse, sino los diez a que hemos hecho referencia” (Dictamen C-305-2000 op. cit) (Lo subrayado y destacado no es del original).

 

            Así las cosas, a partir de aquel pronunciamiento, queda delimitado, aunque sea de forma general, el denominado Régimen especial de Pensiones de los ex miembros de los Supremos Poderes, contenido dentro del Régimen de Pensiones de Hacienda (art. 13 de la Ley Nº 148 de 23 de agosto de 1943 y sus reformas). No obstante, creemos que es conveniente y, por demás,  oportuno a los efectos de la presente consulta, especificar el ámbito de cobertura subjetivo de aquel régimen; es decir, los funcionarios a quienes les resulta aplicable en razón de la especial investidura del cargo ocupado; condición por demás especial que se erige como requisito, más que de elegibilidad, de pertenencia a dicho régimen y que debe ser analizado necesariamente a la luz de la entrada en vigencia de la citada Ley Marco de Pensiones (Nº 7302), que como dijimos, vino a unificar y someter a sus disposiciones el otorgamiento de todas las jubilaciones y pensiones de los regímenes especiales contributivos que tuvieran como base la prestación de servicios al Estado -excepto los del Poder Judicial y Magisterio Nacional-  y cuyos beneficios económicos fueran pagados con cargo al presupuesto nacional. 

 

            Según lo ha establecido este Órgano Superior Consultivo al analizar jurídicamente quiénes pueden ser considerados como miembros de los Supremos Poderes:  "...a. La respuesta a tal duda la encontramos en el texto del artículo 9° de la Constitución Política, el cual - en lo atinente al caso - dispone: "El Gobierno de la República es popular, representativo, alternativo y responsable entre sí: Legislativo, Ejecutivo y Judicial...". Quiere lo anterior decir que el supremo Gobierno de la República está constituido por los tres poderes clásicos y que, consecuentemente, los jerarcas de éstos son los funcionarios denominados tradicionalmente en nuestra patria como los miembros de los Supremos Poderes. Siendo ello así, dichos miembros son: los Diputados en cuanto al Poder Legislativo; el Presidente de la República y los Ministros de Gobierno en lo que hace al Poder Ejecutivo, y los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia en lo atinente al Poder Judicial... (Dictámenes C-142-81 de 8 de julio de 1981, C-135-87 de 30 de junio de 1987 y C-157-2002 de 17 de junio de 2002. Así como la PGA-177-2002 de 19 de junio de 2002).

 

            Interesa destacar que expresamente en los dictámenes aludidos se hace alusión a que los Vicepresidentes no pueden ser considerados, per se, como miembros de los Supremos Poderes. Al respecto, se afirma lo siguiente:

 

" los vicepresidentes de la República propiamente tales, per se, esto es, si no se encuentran sustituyendo al Presidente de la República o no tienen a su cargo un Ministerio, o bien no se encuentran realizando alguna labor específica por decisión presidencial, no obstante de que gozan de algunas prerrogativas y beneficios - según se verá - y pesan sobre ellos algunas prohibiciones - lo cual vamos a desarrollar - no pueden ser considerados como "miembros de los Supremos Poderes", ni son conceptualizados como "órganos constitucionales superiores de la Administración del Estado". Tampoco integran el Poder Ejecutivo, ni conforman el Consejo de Gobierno. “ (Dictámenes C-142-81, C-135-87 y C-157-2002 op. cit.).

 

            Y subsecuentemente, conforme a lo dicho respecto de quienes pueden ser considerados dentro del Poder Ejecutivo como miembros de los Supremos Poderes -sólo el Presidente de la República y los Ministros de Gobierno-, quedarían igualmente excluidos, en estricto derecho, de tal denominación los Viceministros e incluso los Ministros sin cartera y aquellas personas a quienes se les dio el rango de ministro.

 

            Pese a lo expuesto, y con vista del tenor literal del artículo 13 de la Ley Nº 148 de 23 de agosto de 1943 y sus reformas, todo parece indicar que al momento de instaurar el denominado Régimen especial de Exmiembros de los Supremos Poderes, la intención del legislador no fue la de incluir en su ámbito de cobertura a todos aquellos funcionarios gobernantes que, jurídica y doctrinalmente, caben  dentro de aquella limitada categorización -entiéndanse los Diputados en cuanto al Poder Legislativo; el Presidente de la República y los Ministros de Gobierno en lo que hace al Poder Ejecutivo, y los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia en lo atinente al Poder Judicial- Quizá a sabiendas de que el Poder Judicial tiene su propio régimen especial contributivo y que incluso los señores Diputados tuvieron un régimen propio, denominado Hacienda-Diputados (sobre éste último véase el pronunciamiento OJ-041-2001 de 20 de abril de 2001), al igual que los exPresidentes de la República tienen el suyo propio, el legislador quiso circunscribir su aplicación únicamente a aquellos cargos que, a su entender, integraban con aquella connotación el Poder Ejecutivo. No obstante, considerando que incluyó y amparó expresamente dentro de su ámbito de cobertura  a los vicepresidentes, viceministros, ex ministros y los ex viceministros, entendidos también como aquellos que ocuparon cargos de Secretario y Subsecretario de Estado en Administraciones pasadas, y asimismo, a aquellas personas a quienes se les dio el rango de ministro o viceministro, es innegable que el legislador, independientemente de la corrección o bondad de la norma, fue más allá de lo que nuestro ordenamiento constitucional permite denominar como “miembro de los Supremos Poderes”; acepción que siempre se ha entendido equiparada a los miembros de los "órganos constitucionales superiores de la Administración del Estado", y que en el caso del Poder Ejecutivo se circunscriben, según dijimos, exclusivamente al Presidente de la República y los Ministros de Gobierno.

 

            Ahora bien, indistintamente de que los funcionarios que enuncia expresamente el artículo 13 de la Ley Nº 148, puedan o no ser considerados en estricta técnica jurídica como miembros de los Supremos Poderes, lo cierto es que el hecho de haber ocupado alguno de los cargos enunciados en aquella normativa, se erige como condición imprescindible o requisito inexorable de pertenencia o adscripción a dicho régimen especial, sin el cual, los eventuales beneficiarios no tendrían el  amparo de aquel régimen especial de pensiones y jubilaciones.

 

Por consiguiente, considerando que el régimen especial de los Exmiembros de los Supremos Poderes fue uno de los afectados por las regulaciones unificadoras de la Ley Marco de Pensiones (Nº 7302 de 8 de julio de 1992, que entró a regir a partir del 15 de julio del mismo año, según la fecha de publicación en el Diario Oficial), estimamos que efectivamente sólo aquellas personas que hayan ocupado alguno de los cargos expresamente enunciados -sea vicepresidentes, viceministros, ex ministros y los ex viceministros, entendidos también como aquellos que ocuparon cargos de Secretario y Subsecretario de Estado en Administraciones pasadas, así como a aquellos a quienes se les dio el rango de ministro o viceministro-, antes del 15 de julio de 1992, podrían beneficiarse legítimamente de aquel régimen, en razón de haber consolidado la pertenencia  al mismo. Véase que quienes ocuparon esos mismos cargos con posterioridad a la entrada en vigencia de esa Ley -15 de julio de 1992-, solamente podrían pensionarse o jubilarse mediante el régimen general de Invalidez, Vejez y Muerte que administra la Caja Costarricense de Seguro Social (relación armónica de los artículos 1º in fine, 38 y 42 de la citada Ley Nº 7302 de 8 de julio de 1992); esto sin perjuicio de que pudieran acogerse, en razón de haber consolidado pertenencia,  a algún otro régimen contributivo  especial de los que afectó la Ley Marco, o bien a sistemas complementarios de pensión que actualmente existen.

 

Bajo esa premisa fundamental de pertenencia al 15 de julio de 1992, deben de entenderse las tres posibilidades que se enunciaron en el dictamen C-305-2000 op. cit., que conforme a las previsiones de la Ley Marco de Pensiones (Nº 7302), podrían permitirle a un eventual beneficiario pensionarse o jubilarse, ya sea al amparo de la normativa originaria del Régimen de los Exmiembros de los Supremos Poderes (Ley Nº 148) -Transitorio II y III párrafo segundo de la Ley Marco-, o bien al amparo de aquel régimen, pero con las modificaciones introducidas por la citada Ley Nº 7302 -Transitorio III primer párrafo Ibídem-. Pero  siempre y cuando -insistimos- hubiese ocupado alguno de los cargos enunciados por el artículo 13 de comentario, antes del 15 de julio de 1992 y cumpliese con los requisitos de calificación o elegibilidad (edad y tiempo servido) previstos por la normativa pertinente.

 

Queda así evacuada su primera consulta. Nos resta ahora abordar la segunda interrogante de su misiva, referida a cuáles instituciones del Estado deben certificar los períodos en que se ostentó el cargo de miembro de los Supremos Poderes.

 

III.- La potestad certificante del Estado.

 

Con el afán de hacer una adecuada y correcta aproximación al tema, interesa reseñar, de forma general, el criterio que este Despacho a vertido respecto de la potestad certificante del Estado.

 

“La doctrina ha definido la función certificante del Estado de la siguiente manera:

"Puede estructurarse la función administrativa certificante como aquella desarrollada por el Estado de forma exclusiva o por entidades públicas o paraestatales e incluso personas físicas por su concesión, que tiene por objeto la acreditación de la verdad, real o formal, de hechos, conductas o relaciones, en intervenciones de las relaciones jurídicas individuales, o en intervenciones jurídico-públicas, por razones de seguridad jurídica e interés general." (MARTINEZ JIMENEZ, José Esteban, La Función Certificante del Estado, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1977, p. 21)

Por su parte, la Procuraduría General ha manifestado que la potestad de emitir certificaciones se constituye en una típica potestad de imperio, que eventualmente integra el ámbito de competencias externas de una determinado órgano administrativo. (véase dictamen C-053-94).

Partiendo de lo anterior, bien puede afirmarse entonces, que el acto de certificación no es ni más ni menos que una declaración de conocimiento con la finalidad de asegurar la verdad de lo que en el se contenga y que la Administración conoce. De suerte tal, que la Administración para emitir tales actos, recurre a datos que obran en sus archivos, y que por razones de seguridad e interés general, va a declarar que son ciertos. Tal declaración, como bien lo afirma el tratadista José Esteban Martínez Jiménez (op.cit), "…se realiza mediante un acto administrativo de certificación en el que manifiesta ser verdad (real o formal) aquello que conoce y es objeto de dicho acto".

También la Sala Constitucional ha establecido con claridad, que la potestad ceritificante implica el ejercicio de potestades de imperio por parte del órgano a quien se atribuye tal competencia (...) (Voto 998-93 de las quince horas cincuenta y cuatro minutos del veintitrés de febrero de mil novecientos noventa y tres).(La negrilla no es del original)

En nuestro ordenamiento, la potestad certificante del Estado y sus instituciones se encuentra contemplada, de modo genérico, en el artículo 65 de la Ley General de la Administración Pública, el cual preceptúa:

"Artículo 65.

1. Todo órgano será competente para realizar las tareas regladas o materiales necesarias para la eficiente expedición de sus asuntos.

2. La potestad de emitir certificaciones corresponderá únicamente al órgano que tenga funciones de decisión en cuanto a lo certificado o a su secretario".

De la lectura del artículo de cita, se desprende que la potestad certificante no ha sido instituida a favor de todos los funcionarios públicos, por no ser una condición inherente a la calidad de funcionario. Debe entenderse entonces que el legitimado para ello, es el titular del órgano que ostenta la competencia, es decir, quien tenga funciones decisorias en cuanto a lo certificado, entendidas estas funciones decisorias, como la facultad que tiene el funcionario de adoptar un acto decisorio externo derivado de la competencia respectiva del órgano.

No obstante lo dicho, también estará legitimado para emitir certificaciones los funcionarios en que se delegue tal competencia, siempre y cuando dicha delegación se haga conforme a las normas previstas en el artículo 89 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

Como corolario de lo expuesto, puede afirmarse que la potestad de emitir certificaciones constituye el ejercicio de una típica potestad de imperio, que se integra - como bien lo dijo la Procuraduría General en el dictamen C-053-94 - en el ámbito de las llamadas competencias externas de un determinado órgano administrativo.” (Dictamen C-187-2002 de 22 de julio de 2002, y en sentido similar, el C-302-2004 de 22 de octubre de 2004).

 

Por ello, la definición que hace el Código Procesal Civil, en su artículo 369, al considerar que “Son documentos públicos todos aquellos que hayan sido redactados o extendidos por funcionarios públicos, según las formas requeridas y dentro del límite de sus atribuciones”. Lo anterior reafirma que la potestad certificante no ha sido instituida a favor de todos los funcionarios públicos, sino que en definitiva debe entenderse que el legitimado para ello, es el titular del órgano o ente que ostenta la competencia, es decir, quien tenga funciones decisorias en cuanto a lo certificado.

 

            Por las razones expuestas, por ejemplo, en cuanto a las certificaciones que podría legítimamente emitir la Contabilidad Nacional, hemos sido contundentes en afirmar lo siguiente:

 

“Si bien la Ley N° 8131 no establece en forma expresa la función certificante de la Contabilidad Nacional, partiendo de las precisiones doctrinales, de la jurisprudencia, del artículo 65 de la ley General de la Administración Pública y ateniéndonos a las funciones y atribuciones que le han sido asignadas por el legislador al órgano rector del Subsistema de Contabilidad Pública, resulta procedente afirmar que, en las materias propias de su competencia, a la Contabilidad Nacional le asiste la potestad certificante a efectos de acreditar la existencia de situaciones jurídicas que involucren a particulares con dicha Institución”. (Dictamen C-187-2002, op. cit.).

 

Ahora bien, para determinar cuál sería el (los) órgano (s) o el (los) ente (s) competente (s) para certificar  que una determinada persona ocupó , ya sea por elección popular o por designación del Presidente de la República, alguno de los cargos enumerados por el artículo 13 de la citada Ley Nº 148,  conviene hacer una breve, pero concisa, reseña de la naturaleza jurídica de los cargos públicos enunciados dentro la cobertura del Régimen especial de los Exmiembros de los Supremos Poderes.

 

En cuanto a los Vicepresidentes, con base en las previsiones expresas de nuestra actual Carta Política (arts, 133 y 138), hemos afirmado que los mismos son inequívocamente funcionarios gobernantes  de elección popular, elegidos simultáneamente con el Presidente de la República, cuya postulación se hace conjuntamente en una sola nómina presentada por el mismo partido político (artículos 1, 90,91 y 93 a 104 de nuestra Ley Fundamental).   Como consecuencia de lo expuesto, toman posesión de sus cargos el mismo día que el Presidente de la República; son juramentados igualmente ante la Asamblea Legislativa, y cesan también de sus cargos el mismo día que el Presidente de la República, cumplido el período presidencial de cuatro años (artículos 134, 136 y 137 de nuestra Ley Fundamental) (Véase al respecto el dictamen C-157-2002 op. cit. Así como la PGA-177-2002 op. cit.).

 

Por su parte, respecto de los Ministros de Gobierno, hemos establecido que constitucionalmente su nombramiento y remoción es competencia exclusiva y excluyente del Presidente de la República (arts. 139 inciso 1) y 146 párrafo final de la Carta Magna), y que el acuerdo mediante el cual se materializa dicho acto es de naturaleza eminentemente política y por demás sujeto a lo que disponga la Constitución Política (Pronunciamiento OJ-145-2002 op. cit.). Incluso hemos admitido que el Presidente tiene el poder político y jurídico suficiente para nombrar a una persona con rango de Ministro, en el tanto en que cumpla con los requisitos que la Constitución expresamente exigible para acceder a un puesto de esa naturaleza (Pronunciamiento de 31 de octubre de 1972, así como los dictámenes C-018-91 de 8 de febrero de 1991 y C-212-92 de 22 de diciembre de 1992). Y por demás, se ha insistido en que ni el Poder Legislativo, por medio de una ley,  podría legítimamente disponer que un determinado funcionario tiene rango de Ministro, porque con ello estaría sustituyendo ilegítimamente al Presidente de la República no sólo en la decisión de a quién atribuye la condición de Ministro, sino también en la determinación del número de ministros que tendrá su Gobierno y en la definición de cuáles funcionarios deben ostentar esa calidad a fin de coadyuvar en la consolidación del programa político que pretende desarrollar en su mandato. Admitir lo contrario conllevaría un flagrante desapoderamiento ilegítimo de competencias constitucionales, y por ende, la conculcación del principio de separación de funciones (art. 9 constitucional).

 

Por último, en cuanto a los Viceministros, hemos sostenido que si bien la Constitución Política no establece su existencia del Viceministro como órgano de la Administración Pública, lo cierto es que ello no significa que dicha figura sea inconstitucional. La creación de dicho cargo es producto de una práctica legislativa, iniciada en leyes de presupuesto en las que se establecía su existencia en algunos Ministerios, pero sin prever sus atribuciones. Posteriormente, se incluyó dicha figura en las leyes Orgánicas de ciertos Ministerios y culminó con su establecimiento de manera general, en lo dispuesto en el Capítulo Segundo, Título Segundo del Libro Primero de la Ley General de la Administración Pública, Nº 6227 de 2 de mayo de 1978. Indudablemente el cargo de Viceministro surgió como un colaborador del Ministro, de quien depende jerárquicamente, y junto a éste, son los órganos superiores del Ministerio. Es un órgano unipersonal, con capacidad de tomar decisiones en el respectivo Ministerio, de nombramiento de parte del Presidente de la República (artículo 47.1 de la citada Ley General), con rango de superior jerárquico de todo el personal del respectivo Ministerio, sin perjuicio de las potestades del Ministro al respecto. Por ende, el nombramiento de Viceministros es una decisión política, de carácter facultativa, que compete de manera exclusiva al Presidente de la República, lo que denota que se trata de altos cargos, de plena confianza gubernamental. Para el ejercicio de tal cargo, la ley exige los mismos requisitos que para ser Ministro: ser ciudadano en ejercicio; costarricense por nacimiento, o por naturalización con diez años de residencia en el país después de haber obtenido la nacionalidad; ser del estado seglar y haber cumplido veinticinco años de edad (Artículo 142 de la Constitución Política) (Véanse al respecto, entre otros, los dictámenes de 13 de mayo de 1982, C-231-98 de 4 de noviembre de 1998 y C-274-2001 de 4 de octubre de 2001).

  

Ahora bien, por la especial naturaleza jurídica de los cargos aludidos, y porque la potestad certificante descansa en quien tenga funciones decisorias en cuanto a lo certificado, estimamos que las instituciones como la Oficina de Contabilidad Nacional, la Caja Costarricense de Seguro Social e incluso las distintas oficinas o departamento de personal de la Administración Pública, a que hace referencia tanto el Reglamento de la Ley Marco de Pensiones (Decreto Nº 21996-MP-MTSS-H-MEP-MIDEPLAN; art. 11), como el Manual  de trámites y requisitos de pensiones y jubilaciones con cargo al Presupuesto Nacional,  no son las competentes  para certificar o hacer constar la elección o la designación de los citados funcionarios gobernantes y los períodos en que se ostentaron dichos cargos.

 

Así las cosas, siendo que el Tribunal Supremo de Elecciones, en el caso de los Vicepresidentes, es el que hace la declaratoria de elección de los candidatos electos (art 19 inciso d) del Código Electoral -Ley Nº 1536 de 10 de diciembre de 1952 y sus reformas) y que el numeral 14 inciso a) de su Ley Orgánica (Nº 3504 de 10 de mayo de 1965 y sus reformas)  establece que es atribución del Secretario del Tribunal, expedir certificaciones y constancias, y partiendo de una determinación material de la competencia, estimamos que lo procedente es que sea aquél órgano electoral, a través de su Secretario, el que certifique o haga constar su elección, a fin de acreditar válidamente, ante la Dirección Nacional de Pensiones, aquella especial envestidura para los efectos pertinentes en la tramitación de solicitudes de pensión al amparo del comentado régimen especial de los Exmiembros de los Supremos Poderes.

 

Y como los Ministros y los Viceministros son de nombramiento exclusivo de parte del Presidente de la República, consideramos que deberá ser el Presidente de la República o en su defecto el Ministerio de  la Presidencia, a través de la Dirección de Leyes y Decretos, el que certifique lo pertinente. En algunos casos, partiendo del supuesto de que los nombramientos en tales cargos pudieran haberse dado en administraciones anteriores, podría pensarse que incluso podrían ser las autoridades del Archivo Nacional las que certifiquen dicha información, según conste en los documentos públicos bajo su custodia.

 

            Por último, si partimos del principio de que el acto de certificación se constituye en una declaración de conocimiento, cuya finalidad es asegurar la verdad de lo que en el se contenga y que es de conocimiento de la Administración, dicho acto administrativo de certificación, a juicio de esta Procuraduría, deberá contener, al menos, los siguientes requisitos:

 

·        Nombre y firma de la persona responsable; es decir, del titular del órgano que ostenta la competencia, en los términos referidos, o su secretario; esto de conformidad con lo dispuesto por el numeral 65 de la Ley General de la Administración Pública.

·        Indicar de forma clara y precisa el hecho que se va a certificar. Teniendo en cuenta que la certificación tiene por objeto la acreditación de la verdad real o formal de hechos o conductas, debe indicarse entonces en forma clara y precisa los hechos o situaciones que están bajo la custodia del órgano o ente competente

·        Hora y la fecha en que se emite.

·        Sello de la dependencia que la emite.

·        Salvo que el solicitante se encuentre exento por ley, debe cubrirse el importe de los timbres.

 

Conclusiones:

 

            Con base en lo expuesto, la Procuraduría General de la República concluye:

 

1.      Indistintamente de que los funcionarios que enuncia expresamente el artículo 13 de la Ley Nº 148, puedan o no ser considerados en estricta técnica jurídica como miembros de los Supremos Poderes, lo cierto es que el hecho de haber ocupado alguno de los cargos enunciados en aquella normativa, se erige como condición imprescindible o requisito inexorable de pertenencia o adscripción a dicho régimen especial, sin el cual, los eventuales beneficiarios no tendrían el amparo de aquel régimen especial de pensiones y jubilaciones con cargo al Presupuesto Nacional.

 

2.      Considerando que el régimen especial de los Exmiembros de los Supremos Poderes fue uno de los afectados por las regulaciones unificadoras de la Ley Marco de Pensiones, resulta innegable que sólo aquellas personas que hayan ocupado alguno de los cargos expresamente enunciados en aquella normativa, antes del 15 de julio de 1992,  podrían beneficiarse legítimamente de aquel régimen, en razón de haber consolidado la pertenencia al mismo.

 

3.      Bajo esa premisa fundamental de pertenencia al 15 de julio de 1992, deben de entenderse las tres posibilidades que se enunciaron en el dictamen C-305-2000 op. cit.; según el cual, conforme a las previsiones de la Ley Marco de Pensiones (Nº 7302), podrían permitirle a un eventual beneficiario pensionarse o jubilarse, ya sea al amparo de la normativa originaria del Régimen de los Exmiembros de los Supremos Poderes (Ley Nº 148) -Transitorio II y III párrafo segundo de la Ley Marco-, o bien al amparo de aquel régimen, pero con las modificaciones introducidas por la citada Ley Nº 7302 -Transitorio III primer párrafo Ibídem-. Pero  siempre y cuando cumpliese aquella condición de pertenencia junto con los requisitos de calificación o elegibilidad (edad y tiempo servido) previstos por la normativa pertinente.

 

4.      Por la especial naturalerza jurídica que revisten los altos cargos  de Vicepresidente de la República, Ministros y Viceministros, y porque la potestad certificante descansa en quien tenga funciones decisorias en cuanto a lo certificado, instituciones como la Oficina de Contabilidad Nacional, la Caja Costarricense de Seguro Social e incluso las distintas oficinas o departamento de personal de la Administración Pública, a que hace referencia el Reglamento de la Ley Marco de Pensiones (Decreto Nº 21996-MP-MTSS-H-MEP-MIDEPLAN; art. 11), no son las competentes  para certificar o hacer constar la elección o la designación de los citados funcionarios gobernantes, ni los períodos en que se ostentaron dichos cargos.

5.      En el caso de los Vicepresidentes de la República, es el Tribunal Supremo de Elecciones, a través de su Secretario, el que debe certificar su elección, así como el período constitucional en que lo desempeñaron, a fin de acreditar válidamente, ante la Dirección Nacional de Pensiones, aquella especial envestidura para los efectos pertinentes en la tramitación de solicitudes de pensión al amparo del comentado régimen especial de los Exmiembros de los Supremos Poderes.

 

6.      Y como los Ministros y los Viceministros son de nombramiento exclusivo de parte del Presidente de la República, consideramos que deberá ser el Presidente de la República o en su defecto el Ministerio de  la Presidencia, a través de la Dirección de Leyes y Decretos, el que certifique lo pertinente.

 

7.      En algunos casos, partiendo del supuesto de que la elección o bien los nombramientos en tales cargos pudieran haberse dado en administraciones anteriores,  podrían ser las autoridades del Archivo Nacional las que certifiquen dicha información, según conste en los documentos públicos bajo su custodia.

 

8.      El acto administrativo de certificación, deberá contener, al menos, los siguientes requisitos:

·        Nombre y firma de la persona responsable.

·        Indicar de forma clara y precisa el hecho que se va a certificar.

·        Hora y la fecha en que se emite.

·        Sello de la dependencia que la emite.

·        Salvo que el solicitante se encuentre exento por ley, debe cubrirse el importe de los timbres.

 

1.      Como no se adjuntó el criterio del respectivo departamento o asesor legal en relación con las dudas enunciadas en las preguntas 3 y 4 que aquejan al consultante, deviene parcialmente inadmisible la presente gestión en cuanto a esos extremos.

 

Sin otro particular,

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

 

 

LGBH/gvv

 

 

1)         Según hemos explicado:”Un Ministro es un funcionario político y administrativo. Es parte del Gobierno y en esta medida participa en la dirección, planificación y coordinación de un sector de actividad determinado y a definir la política estatal en el campo correspondiente. Como órgano administrativo, es el jerarca de un conjunto de oficinas que son parte de la Administración Central del Estado. Esa jefatura le permite el ejercicio de una serie de potestades sobre la organización a su cargo, que obviamente no pueden ser ejercidas si ésta no existe. Si no existe una cartera ministerial, el Ministro ve cercenada la posibilidad de ejercicio de esa función administrativa que le es propia en nuestro sistema. Permanece como una figura de carácter eminentemente político.

Pero, además, y esto es medular, la existencia de una cartera, de un ramo, le permite integrar ya no sólo el Gobierno, sino el Poder Ejecutivo para el ejercicio de las atribuciones establecidas en el articulo 140 constitucional. Es esta la diferencia fundamental entre el Ministro de un ramo, el Ministro sin Cartera y el funcionario a quien se da rango de Ministro. Estos dos últimos no pueden suscribir los actos del Poder Ejecutivo, en sentido estricto, en la materia, por que si bien pueden formar parte del Gobierno en sentido amplio, no integran el Poder Ejecutivo en sentido estricto.  (...) En cuanto al Consejo de Gobierno, el artículo 147 de la Constitución dispone que está integrado por "el Presidente de la República y los ministros..", sin que se haga referencia a "los Ministros del ramo". Para que un funcionario puede integrar plenamente el Consejo de Gobierno se requiere que ocupe, sea el puesto de Presidente de la República, sea el de Ministro. Esto implica que el funcionario de mérito debe ser nombrado ministro, sea con cartera o sin cartera. El nombramiento de un funcionario con rango de Ministro señala que éste tiene el rango correspondiente, pero que no es Ministro (y constitucionalmente no podría serlo en tanto el Ministro no puede ocupar cargos públicos, salvo si la ley expresamente lo establece). Al no ser Ministro, sino sólo ostentar las prerrogativas correspondientes, se sigue como lógica consecuencia que no puede integrar el Consejo de Gobierno con voz y voto.

Desde esa misma perspectiva, no podría considerarse que dicho funcionario pueda ejercer la potestad de dirección, potestad eminentemente política. Ello por cuanto la función de dirección corresponde al Poder Ejecutivo y el funcionario que se nombra "con rango de Ministro" no integra el Poder Ejecutivo en sentido jurídico. Existe, en ese sentido, otra diferencia entre el Ministro sin Cartera y el atribuir a un funcionario x el rango de Ministro” (Pronunciamiento OJ-145-2002 de 16 de octubre de 2002).

 

2)         Ley Nº 313 de 23 de agosto de 1939 y sus reformas, derogado por el Capítulo III de la Ley Marco. Véase al respecto el pronunciamiento OJ-122-2003 de 23 de julio de 2003.

 

3)         Interesa reseñar que incluso, según se advirtió en el dictamen C-076-82 (14) de 22 de abril de 1982, de conformidad con lo entonces previsto por la Norma General Nº 48 del Presupuesto para el año 1982 -Aprobado por Ley Nº 6700 de 23 de diciembre de 1981-, hace referencia a que los exmiembros de los Supremos Poderes, incluidos los Vicepresidentes “no protegidos por este régimen de pensiones” -refiriéndose al de Hacienda-, independientemente de que hubiesen cumplido o no totalmente el período para el que fueron electos, tendrían también derecho a una pensión (...).

4)         Según lo ha interpretado la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, el derecho de pertenencia a un determinado régimen de pensiones constituye un derecho general de no ser excluido, directa o indirectamente del régimen al que se ha ingresado, pero cuyas consecuencias jurídicas son disímiles a las que otorga el derecho a la jubilación, una vez que se han cumplido los supuestos de hecho dispuesto por la normativa para lo obtención del derecho (Resoluciones 2002-00361 y 2002-00205) En igual sentido, puede verse la resolución Nº 6491-98 de 9:45 horas del 10 de setiembre de 1998, de la Sala Constitucional.

 

5)         Conforme a los dictámenes C-037-90 del 12 de marzo de 1990, C-216-2001 de 6 de agosto de 2001: "…aquellos funcionarios que cumplen cargos de elección popular, o que tienen el carácter de servidores públicos "gobernantes", tal como los denomina la doctrina, por estar investidos en funciones de índole esencialmente político con respecto al órgano que los nombra, precisamente en el ejercicio también de potestades políticas, no son considerados trabajadores, puesto que su relación jurídica con el Estado no es de naturaleza laboral, ni estatutaria, y, en consecuencia, no resultan tutelados por la legislación laboral…." O bien, "Tratado de Derecho Administrativo" (Tomo III-B, páginas 18 y 19), Marienhoff, expresa que: "El régimen jurídico de funcionarios públicos varía según se trate o no de los que integran específicamente, como órganos individuos u órgano personas, los tres órganos "institución" esenciales del Estado; Legislativo, Judicial y Ejecutivo… Esos funcionarios, que algunos autores denominan "gobernantes", no se rigen sólo por el derecho administrativo, sino principalmente por el derecho constitucional.".

 

6)         Las certificaciones de esta dependencia del Ministerio de Hacienda, y las del Archivo Nacional, son las únicas que se habían  venido admitiendo  como válidas a los efectos de trámite de pensión ante la Dirección Nacional de Pensiones; esto por costumbre administrativa (Dictamen C-042-81 de 2 de marzo de 1981.

 

7)         Publicado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, publicado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en La Gaceta Nº 125 de 1º de julio de 2002 y adicionado en La Gaceta Nº 62 de 28 de marzo de 2003

 

8)         En sentido similar puede verse la enunciación de requisitos hecha en el dictamen C-187-2002 op. cit.