C-082-2006

1 de marzo de 2006

 

Señora

Nuria Estela Fallas Mejía

Secretaria Municipal

Municipalidad de Jiménez

S.O.

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio N.° S.M.-2006-1573 del 5 de enero del 2006, en el que se transcribe el artículo 1° inciso b) del Capítulo VIII de la Sesión Ordinaria N.° 660 del 14 de diciembre del 2005, que señala:

 

“Este Concejo acordó por Unanimidad; … solicita(r) … (a la) Procuraduría General de la República, se sirva emitir un criterio con relación a la dependencia jerárquica del Contador Municipal, hemos escuchado diversas versiones de abogados tanto en IFAM como particulares en torno a este asunto, unos que insisten en que el Contador una vez que haya Auditor depende del Alcalde, y otros que insisten en que aunque haya Auditor el Contador sigue dependiendo del Concejo, como bien lo indica el CAPITULO VI (…) del Código Municipal vigente en sus artículos 51 y 52 (…)”.

 

El Concejo cuestiona de forma específica, en relación con la figura del Contador Municipal, lo siguiente:  ¿de quién depende realmente?, y ante eventuales situaciones anómalas ¿a quién le correspondería entablarle un proceso administrativo e inclusive sancionarle o despedirle? o bien, en el caso de las vacaciones y la escogencia de su suplente –¿a quién corresponde?.

 

            De previo a entrar en el fondo del asunto, se aclara que el presente criterio se emite en relación con la interpretación o alcance de la normativa aplicable.  Lo anterior, en tanto esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para referirse a casos concretos sometidos al conocimiento de la administración activa ya que ello implicaría sustituirla en el ejercicio de las funciones que le son propias, en virtud de la naturaleza vinculante de nuestros dictámenes.

            De conformidad con lo anterior, este criterio se circunscribe al análisis de la normativa que rige el nombramiento y destitución de los contadores en las municipalidades con el fin de determinar de quien dependen jerárquicamente. 

1.-  El artículo 51 del Código Municipal

La figura del contador se encuentra consagrada en diversas disposiciones del Código Municipal.  El artículo 51 dispone en lo que interesa:

“Artículo 51.-  Cada municipalidad contará con un contador; además, aquellas con ingresos superiores a cien millones de colones deberán tener además un auditor”.

De este artículo se derivan dos normas fundamentales.  Por una parte, se establece que todas las municipalidades tendrán un contador y, por otra, se consagra la figura del auditor únicamente para las municipalidades con ingresos superiores a cien millones de colones.  Significa lo anterior, que las municipalidades con ingresos inferiores a cien millones de colones solamente deberán tener un contador, mientras que las municipalidades con ingresos superiores a esa suma deberán contratar a un contador y a un auditor.

Ahora bien, el artículo 51 referido fue modificado con la promulgación de la Ley General de Control Interno, Ley N.° 8292 del 31 de julio del 2002.  En efecto, la norma referente al auditor fue derogada tácitamente por los artículos 20 y 30 de la Ley General de Control Interno, que disponen:

“Artículo 20.-  Obligación de contar con auditoría interna.  Todos los entes y órganos sujetos a esta Ley tendrán una auditoría interna,  salvo aquellos en los cuales la Contraloría General de la República disponga, por vía reglamentaria o disposición singular, que su existencia no se justifica, en atención a criterios tales como presupuesto asignado, volumen de operaciones, nivel de riesgo institucional o tipo de actividad.  En este caso, la Contraloría General ordenará a la institución establecer los métodos de control o de fiscalización que se definan.” (el subrayado no es del original).

“Artículo 30.—Jornada laboral. La jornada laboral del auditor y subauditor internos será de tiempo completo. En casos muy calificados, el jerarca podrá solicitar a la Contraloría General de la República una reducción de la jornada, la cual no podrá ser inferior a medio tiempo.

Las municipalidades cuyo presupuesto ordinario sea igual o inferior a doscientos millones de colones (¢200.000.000,00), podrán contratar, sin la autorización de la Contraloría General de la República, al auditor y al subauditor internos únicamente por medio tiempo.

Para reducir la jornada laboral de la plaza del auditor o del subauditor internos, el jerarca ordenará un estudio técnico, que deberá presentarse a la Contraloría General de la República, la que resolverá en definitiva lo que proceda.” (el subrayado no es del original)

Obsérvese que el artículo 20 es categórico al disponer que todos los entes sujetos a esa Ley, entre los que se encuentran las municipalidades, tengan una auditoría interna.  En este orden de ideas, es que el artículo 30 autoriza a las municipalidades con presupuesto ordinario igual o inferior a doscientos millones de colones a contratar al auditor y subauditor internos por medio tiempo, sin la autorización de la Contraloría General de la República.

 

Es claro, entonces, que existe una antinomia normativa entre la norma del artículo 51 del Código Municipal, referente al auditor, y las normas de los artículos 20 y 30 de la Ley General de Control Interno.  La antinomia normativa se genera cuando la norma antigua y la nueva son incompatibles por existir una identidad en el ámbito de regulación material, espacial, temporal y personal.  Se trata del fenómeno según el cual dos disposiciones regulan en forma contradictoria un mismo punto o materia.  En otras palabras, el contenido de la norma es incompatible respecto de un mismo supuesto de hecho (en este sentido ver dictámenes C-293-2000 del 24 de noviembre del 2000 y C-246-2001 del 17 de setiembre del 2001).

 

La incompatibilidad entre el artículo 20 de la Ley General de Control Interno y el artículo 51 del Código Municipal es evidente en tanto ambas normas regulan en forma contradictoria un mismo punto o materia.  Mientras el primero dispone la obligatoriedad de que todos los entes, incluidas las municipalidades, cuenten con auditoría interna –salvo en los casos autorizados por la Contraloría General de la República-, el segundo sólo establece ese requerimiento para las municipalidades con un presupuesto superior a los cien millones de colones.

 

Igual situación se genera entre el artículo 30 de la Ley General de Control Interno y el artículo 51 del Código Municipal.  La norma del artículo 30 se refiere al mismo objeto de regulación de la norma del artículo 51 que nos ocupa.  Obsérvese que de la facultad otorgada a las municipalidades, en el artículo 30 de la Ley General de Control Interno, para contratar al auditor y al subauditor a medio tiempo, se deriva que las municipalidades siempre deben tener auditoría interna –aunque sea a medio tiempo-.  La autorización del artículo 30 se refiere única y exclusivamente a las municipalidades con un presupuesto ordinario igual o inferior a doscientos millones de colones.  De allí que la norma del artículo 51 del Código Municipal no pueda subsistir concomitantemente con la del artículo 30 dado que ambas otorgan efectos jurídicos diferentes a la misma situación de hecho: la existencia de auditorías internas en las municipalidades.

 

            Nos encontramos, entonces, en presencia del fenómeno de la derogación tácita en tanto “…no hay un acto legislativo cuya finalidad directa e inmediata sea producir la cesación de la vigencia de una ley…(o sea) no hay acto de derogación en sentido propio –a lo sumo hay un acto del Juez o del operador jurídico al constatar la incompatibilidad- sino simplemente ejercicio positivo ordinario de la potestad legislativa, o sea, creación de nuevas normas” ((DIEZ- PICAZO, Luis María, La Derogación de las Leyes, Madrid, Editorial Civitas, S.A., Primera Edición, 1990, p. 301) 

            En este caso, la derogación por incompatibilidad se resuelve de conformidad con el criterio de temporalidad según el cual la norma posterior deroga a la anterior.  De allí que la norma referente al auditor del artículo 51 del Código Municipal, fue derogada por los artículos 20 y 30 de la Ley General de Control Interno.

            En conclusión, todas la municipalidades deben contar con auditoría interna, salvo en los casos en que la Contraloría General dispense su existencia expresamente.  En todo caso, las municipalidades con presupuestos inferiores a los doscientos millones de colones se encuentran autorizadas por ley para contratar al auditor y subauditor por medio tiempo.

2.-  Sobre el contador municipal

Visto lo anterior es claro que el artículo 51 del Código Municipal subsiste en tanto dispone que “cada municipalidad contará con un contador”.   En otras palabras, la contratación de un contador en las municipalidades es una obligación legal que, por ende, no puede ser diferida ni evadida.

Según la Real Academia Española por contador se entiende “el tenedor de libros”.  Por su parte, la “contaduría” u oficina del contador es definida como la “oficina donde se lleva la cuenta y razón de los caudales o gastos de una institución, administración, etc.”.  Es evidente, entonces, que dada la autonomía municipal y el carácter de las municipalidades como entidades representativas de los intereses locales, el legislador consideró de fundamental importancia establecer, vía ley, la figura del contador, con el fin de garantizar el orden en el registro de los recursos municipales.  El Código Municipal le asigna al contador, entre otras, las siguientes funciones:

 

“ARTÍCULO 76 ter.- Las multas fijadas en el artículo 76 de esta ley se actualizarán anualmente, en el mismo porcentaje que aumente el salario base establecido en el artículo 2 de la Ley No. 7337, de 5 de mayo de 1993.

De previo a la imposición de estas multas, la municipalidad habrá de notificar, al propietario o poseedor de los inmuebles correspondientes, su deber de cumplir tales obligaciones y le otorgará un plazo prudencial, a criterio de la entidad y según la naturaleza de la labor por realizar.  En caso de omisión, procederá a imponer la multa que corresponda y le cargará en la misma cuenta donde le cobran los servicios urbanos a cada contribuyente, de acuerdo con el sistema que aplique para esos efectos.

La certificación que el contador municipal emita de la suma adeudada por el munícipe por los conceptos establecidos en el artículo 75 y en el presente, que no sea cancelada dentro de los tres meses posteriores a su fijación, constituirá título ejecutivo con hipoteca legal preferente sobre los respectivos inmuebles, salvo lo dispuesto en el artículo 70 de esta ley.”(el subrayado no es del original).

 

 “ARTÍCULO 109.- Los pagos municipales serán ordenados por el alcalde municipal y el funcionario responsable del área financiera, y se efectuarán por medio de cheque expedido por el contador, con la firma del tesorero y, al menos, la de otro funcionario autorizado.  En la documentación de respaldo se acreditará el nombre del funcionario que ordenó el pago.

El reglamento podrá contener los niveles de responsabilidad para la firma y autorización de cheques.

Los Concejos podrán autorizar el funcionamiento de cajas chicas que se regularán por el reglamento que emitan para el efecto; estarán al cuidado del tesorero y por medio de ellas podrán adquirirse bienes y servicios, así como pagar viáticos y gastos de viaje. Los montos mensuales serán fijados por cada Concejo y todo egreso deberá ser autorizado por el alcalde municipal.” (el subrayado no es del original).

Ahora bien, el contador municipal, a diferencia del auditor, es parte de la administración activa.  Y en este sentido es que tanto esta Procuraduría como la Contraloría General se han manifestado sobre la imposibilidad de que las auditorías internas realicen funciones de administración activa, dado su esencial carácter fiscalizador (ver dictámenes de esta Procuraduría N.° C-384-04 del 23 de diciembre del 2004 y N.° C-079-2005 del 23 de febrero del 2005).  Interesa destacar, al respecto, el criterio de la Contraloría General, rendido mediante oficio DI-CR-098 del 13 de julio del 2001, en el que se refirió a la consulta de la Municipalidad de San Isidro de Heredia sobre la posibilidad de que la auditora interna realizara las funciones de contadora por el tiempo en que la titular de este último puesto disfrutara de la incapacidad por maternidad.

 

 Al respecto se indicó:

 

“1)  El cargo de Auditor Interno es incompatible con el de Contador…

 2)  La situación propuesta afecta sanos principios de control interno, cuyo sistema es responsabilidad del Jerarca de la Institución, …, especialmente los relativos a la separación de funciones y la delimitación de responsabilidades de la auditoría interna.

3)  La situación propuesta por esa Municipalidad atenta contra la objetividad de criterio y la independencia que debe mantener la Auditoría Interna, a efecto de fiscalizar las operaciones consideradas durante el período en que se efectuaría el cambio…”

Es claro, entonces, que el contador municipal es un funcionario que desempeña tareas administrativas.  Se trata de una figura establecida por ley en virtud de su importancia para garantizar el adecuado manejo de las finanzas municipales.

3.-  El nombramiento y la destitución del contador municipal

            Resulta pertinente hacer referencia al fenómeno de la interpretación jurídica a fin de analizar la normativa sobre el nombramiento y destitución del contador municipal.

La interpretación de las normas jurídicas debe realizarse según el sentido propio de sus palabras por disposición expresa de nuestro Código Civil:

 

“Artículo 10.-  Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas.”

 

Ahora bien, tal y como lo ha señalado nuestro tratadista Brenes Córdoba “…cuando el sentido de la ley no es dudoso sino que resulta comprensible, sin mayor esfuerzo, no es lícito variarla, a título de interpretación” (Tratado de las Personas, Editorial Juricentro, San José, pp. 42).  Recuérdese que la voluntad del legislador se plasma en la letra de la ley, de allí que si la ley es clara, según el sentido propio de sus palabras, el jurista debe proceder a aplicarla sin mayor elucubración al respecto.  Por el contrario, si la ley es oscura u omisa, el jurista ha de recurrir a elementos adicionales a la letra de la ley a fin de desentrañar su espíritu o finalidad, o lo que es lo mismo, la voluntad del legislador:

 

 “Si la norma jurídica es clara y rige con precisión el caso planteado, la cuestión se resuelve aplicándola.  Si la norma es oscura, se presta a confusiones o existe duda acerca de su aplicación a un caso dado o hay discrepancia entre varias normas que podrían solucionar el problema resulta indispensable interpretarla, es decir, desentrañar su verdadero sentido y alcance.  Y si, por último, no se encuentra una norma que resuelva directamente la cuestión, es necesario llenar esa laguna e integrar el derecho del modo ya previsto en cada sistema jurídico” (Mouchet y Zorraquín, Introducción al Derecho, novena edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1984, p. 248).

 

            Teniendo en cuenta que ante la claridad de una norma el operador jurídico debe atenerse al sentido propio de sus palabras, pues de lo contrario sería admisible la variación de la ley -vía interpretación- con la consecuente transgresión al ordenamiento jurídico nacional, se transcribe la normativa que rige la materia objeto de esta consulta. 

 

El artículo 13 del Código Municipal establece entre las atribuciones del Concejo:

 

“…f) Nombrar y remover al auditor o contador, según el caso, y al Secretario del Concejo.”

 

Especial mención merece esta norma en tanto su redacción se encuentra ligada al artículo 51 del Código Municipal antes de la emisión de la Ley General de Control Interno.  Recuérdese que la versión original del artículo 51 establecía que toda municipalidad debe contar con un contador y que las municipalidades con ingresos superiores a cien millones de colones tendrían, además, un auditor.  De allí que el inciso f) del artículo 13 del Código Municipal dispusiera que al Concejo le correspondía nombrar y remover al auditor o contador, según sea el caso, pues es claro que en las municipalidades con ingresos inferiores a cien millones de colones sólo procedía el nombramiento de contador, mientras que en las de ingresos superiores a ese monto procedía el nombramiento tanto de contador como de auditor.  En esta norma, la palabra “o” es una conjunción disyuntiva que denota diferencia, separación o alternativa entre dos o más personas o cosas (Diccionario de la Real Academia Española).

 

Ahora bien, tal y como se indicó líneas atrás la norma del artículo 51, referente al auditor, fue derogada tácitamente por los artículos 20 y 30 de la Ley General de Control Interno.  De allí que al momento presente todas las municipalidades deben contar con auditor interno.  En este orden de ideas, es claro, que la frase “según sea el caso” del inciso f) del artículo 13 del Código Municipal resulta inaplicable pues lo cierto es que ante la obligación de toda municipalidad de contar con auditor y contador es improcedente diferenciar entre el nombramiento de los referidos funcionarios.  Por ende, y de conformidad con el inciso f) del artículo 13 referido, el Concejo Municipal es el órgano competente para designar tanto al auditor como al contador municipal.

 

En el mismo sentido se pronuncia el artículo 52 del Código Municipal que dispone:

 

“Artículo 52.- (…)

El contador y el auditor tendrán los requisitos exigidos para el ejercicio de sus funciones. Serán nombrados por tiempo indefinido y solo podrán ser suspendidos o destituidos de sus cargos por justa causa, mediante acuerdo tomado por una votación de dos tercios del total de regidores del Concejo, previa formación de expediente, con suficiente oportunidad de audiencia y defensa en su favor.”

 

De la simple lectura de ambas normas se deriva, sin temor a equívocos, que el contador municipal es nombrado y destituido por el Concejo Municipal.  Entonces, siguiendo a Brenes Córdoba, no puede más que afirmarse que ante la claridad de la normativa en cuestión, no resulta lícito variarla a título de interpretación.  Y en tanto el contador es nombrado y destituido por el Concejo Municipal, es claro que este último es quien ostenta todos los poderes propios del jerarca. 

 

Por último, debe indicarse que si bien la Contraloría General de la República ha sostenido que cuando en una municipalidad existan las plazas de contador y auditor “…la única que va a depender del órgano colegiado es la del ‘auditor’, debiendo en ese caso el Alcalde Municipal nombrar al ‘contador’” (Oficios N.° 10603, DAJ-20029 del 22 de setiembre de 1998, N.° 5223, DAJ-995 del 13 de mayo de 1999 y N.° 9171, DAJ-1669 del 13 de agosto de 1999, de la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Contraloría General de la República), es lo cierto que dicha posición es anterior a la promulgación de la Ley General de Control Interno.

 

Por ende, se reitera el criterio vertido por esta Procuraduría en la OJ-133-2002 del 23 de setiembre del 2002 en la que se indicó que “…el Contador Municipal, en el tanto que sea nombrado y destituido por el Concejo Municipal, depende jerárquicamente de este último”.

 

CONCLUSIÓN

 

            En virtud de lo anterior es criterio de esta Procuraduría General, lo siguiente:

 

1.-  Los artículos 20 y 30 de la Ley General de Control Interno derogaron tácitamente la norma del artículo 51 del Código Municipal que establecía la obligación de las municipalidades de contar con auditor únicamente cuando sus ingresos superaran los cien millones de colones.

 

2.-  Las municipalidades, en tanto entidades sujetas a la Ley General de Control Interno, siempre deben tener auditoría interna, salvo en el caso que hayan sido dispensadas por la Contraloría General en los términos del artículo 20 de la referida Ley.

 

3.-  En virtud de los artículos 13 y 52 del Código Municipal, el Concejo nombra y destituye al contador municipal, de allí que ese órgano ostenta los respectivos poderes de superior jerárquico.

 

            Atentamente,

                                                                                             

Georgina Inés Chaves Olarte

PROCURADORA ADJUNTA

 

 

 

cc. Rocío Aguilar Montoya, Contralora General de la República

 

GIChO/gas