C-089-2006

3 de marzo de 2006

Señora

Deynis Pérez Arguedas

Auditora Interna

Municipalidad de Coto Brus

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos es grato referirnos a su oficio N° A.I 200-2005 de fecha 15 de diciembre del 2005, recibido en este despacho el día 19 de diciembre siguiente, mediante el cual se consulta nuestro criterio acerca de si los contadores municipales que cuentan con el grado académico de bachiller universitario y están debidamente incorporados al Colegio de Contadores Privados, tienen derecho al pago del 30% de prohibición establecido en el inciso c) del artículo 1° de la Ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975, ya sea que dichos funcionarios estén nombrados en propiedad o interinos.

I.-        Profesionales en Contaduría Privada

En relación con la consulta planteada, conviene empezar señalando que en reiteradas ocasiones este órgano asesor se ha referido a las particulares características del profesional en contaduría privada.  Así, en la opinión jurídica N° 076-2003 del 22 de mayo de 2003, se indicó lo siguiente:

“...revisando la Ley Orgánica del Colegio de Contadores Privados de Costa Rica, Ley N° 1269 de 2 de marzo de 1951, y sus reformas, no existe la menor duda, en el sentido de que el legislador le da la connotación de profesión a la contaduría privada. No sólo por el hecho de que para su ejercicio es necesario estar incorporado al colegio, sino que, en todo el articulado de esta normativa, así lo indica. En efecto, el numeral 3 señala que el Colegio tiene por finalidad el promover el desarrollo de las Ciencias Contables y proteger su ejercicio como profesión, el fomentar el acercamiento social y profesional de sus componentes y ejercer vigilancia y jurisdicción disciplinaria sobre sus miembros en relación con el ejercicio profesional. Por su parte, en el artículo 4, se habla de que, para los efectos de esa ley, sólo se reconoce como contador privado a los inscritos en el Colegio y que no se encuentren suspendidos temporalmente en el ejercicio profesional. Así las cosas, pareciera que estamos frente a una profesión, donde su ejercicio no depende de la obtención de un grado académico universitario, toda vez que el inciso a) del numeral 2 de la Ley 1269 indica que pueden ostentar esa condición quienes se hayan graduado con el título de contador en establecimientos de enseñanza de Contabilidad Mercantil debidamente autorizados por el Estado. Con base en lo anterior, se estaría cumplimiento la segunda condición que establece el numeral 34 de la Ley 8292, en el sentido de que los contadores privados no podrían ejercer su profesión en forma liberal.

(...)  Frente a estas dos posiciones, y ante la escasez de los antecedentes legislativos, ya que no aportan mayores elementos de juicio sobre el tema en análisis, resulta lógico pensar que, en el caso de los contadores privados, sí se les debe aplicar el numeral 34 de la Ley N° 8292. En esta dirección, no podemos distinguir donde el legislador no distinguió y, por consiguiente, si él mismo le dio la condición de profesión a la contaduría privada, la cual es factible que se ejerza en forma liberal, resulta razonable concluir que la compensación económica que ahí se establece debe pagársele a los auditores internos, subauditores y demás funcionarios que son contadores privados, independientemente de si cuenta o no con un grado académico universitario.”

Ahora bien, en ese mismo pronunciamiento, esta Procuraduría ha definido las profesiones liberales “como aquellas que, además de poderse ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es necesario contar con un grado académico universitario y estar debidamente incorporado al respectivo colegio profesional, en el caso de que exista. En otras palabras, las profesiones liberales serían aquellas que desarrolla un sujeto en el mercado de servicios, el cual cuenta con un grado académico universitario, acreditando su capacidad y competencia para prestarla en forma eficaz, responsable y ética, y que está incorporado a un colegio profesional”.

Por otra parte, en la opinión jurídica N° OJ-045-2003 de 18 de marzo de 2003, concluimos lo siguiente:

“... el grado académico que ostente el servidor no es el relevante para el pago de la compensación, siempre que ese grado académico le permita, de acuerdo a la profesión que ostente, y a las reglas que rigen su ejercicio profesional, ejercer liberalmente su profesión.  Habrá Colegios Profesionales cuyas normas admitan el ejercicio de la profesión con el grado académico de bachiller universitario, otros con el de licenciatura, etc. Por ello, lo que realmente interesa, es que el servidor que realice funciones de auditoría, esté habilitado para el ejercicio liberal de su profesión, y que se vea impedido para hacerlo por la prohibición que se analiza, en cuyo caso, se hará acreedor al pago de la compensación del 65% sobre su salario base.” (énfasis agregado)”.

            Lo anterior permite afirmar que en el caso de la contaduría privada están presentes los elementos necesarios para considerarla una profesión liberal, cuya cualidad principal es la autonomía y libertad de criterio profesional para ejecutar sus labores, lo cual no impide que puedan contratarse bajo una relación laboral.

Bajo este orden de ideas, del artículo 1° de la Ley N° 5867 (Ley de Compensación por pago de Prohibición) se desprende que la compensación económica será para aquellos funcionarios que no puedan ejercer de forma liberal su profesión, en razón de que el pago de prohibición se otorga como una indemnización por el costo de oportunidad que tal limitación conlleva.

Conviene tener presente que este órgano asesor ha señalado que, en tesis de principio, los servidores públicos tienen la libertad de ejercer de manera privada la profesión que ostentan, una vez cumplida la jornada laboral para la cual han sido contratados.

No obstante, en aquellos casos en que sí se justifique, la ley puede imponer la prohibición de su ejercicio liberal, con la finalidad de asegurar una dedicación integral del funcionario a las labores de su cargo público y evitar los conflictos de intereses que pudieran presentarse a raíz del desempeño simultáneo de actividades privadas, es decir, garantizar en última instancia la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado.

Sobre la naturaleza jurídica de esa prohibición, explica nuestro dictamen N° C-299-2005 del 19 de agosto de 2005:

“En el ámbito del empleo público, es sabido de la existencia de impedimentos legales para el ejercicio liberal de la profesión. Cuando ello acontece y una norma legal lo autoriza, surge entonces el pago de una compensación económica, con carácter indemnizatorio, tendiente a resarcir el perjuicio económico que la prohibición origina. Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal. En ese sentido, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “… que la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión tiene un indudable fundamento ético, pues cuando se establece, lo que se busca es impedirle al servidor público destinar su tiempo a otras actividades, en el campo privado; dado que ello resulta inconveniente, porque puede afectar la necesaria intensidad en el ejercicio de las actividades propias de la función o bien porque puede producirse una confusión indeseable, en los intereses de uno y otro campo”. (Sala Segunda. Nº 333-1999 del 27 de octubre de 1999)/ En fin, se extrae de lo expuesto, que el pago de la compensación económica en favor de determinados servidores públicos, solamente se justifica en los casos en que la prohibición a la que estén sujetos, les irrogue un perjuicio económico, y además, que ese pago esté claramente autorizado por una norma legal.”

Así las cosas, debe tenerse presente que el pago de la compensación económica a favor de determinados servidores públicos se justificará en aquellos casos en que la prohibición que se impone lleve consigo la posibilidad de generar un perjuicio, ya que la misma es de carácter indemnizatorio.

II.-       Carácter de Administración Tributaria de las Municipalidades para efectos de la aplicación de la Ley N° 5867

Resulta importante señalar que esta Procuraduría General ha sostenido una línea de razonamiento que le confiere el carácter de administración tributaria a las municipalidades. Sobre el tema en cuestión, resulta especialmente importante transcribir en lo conducente el dictamen N° C-329-2005 del 16 de setiembre de 2005, el cual aborda ampliamente el punto aquí consultado, en los siguientes términos:

“Esta Procuraduría, ha señalado en reiteradas ocasiones, que la compensación económica a que refiere la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, fue creada inicialmente para aquel personal de la Administración Tributaria, que en razón de sus cargos, se les prohíbe, fundamentalmente, desempeñarse en la empresa privada en actividades propias de la materia tributaria, salvo en determinadas situaciones. Así, el artículo 118 (antes 113) del “Código de Normas y Procedimientos Tributarios”, establece lo siguiente:

“ARTICULO 118.- Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas.

En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este Código.

(Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 5179 de 27 de febrero de 1973).

(Así corregida su numeración por el artículo 6 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 del 1 de agosto de 1995, que lo traspasó del antiguo 113 al actual)"

(Lo subrayado no es del texto original)

En virtud de esa limitación, el legislador reconoció mediante la mencionada Ley Número 5867, una compensación económica escalada y porcentual, según el grado académico que el funcionario ostentare u ostente, para el puesto afectado por dicha restricción. Así, el artículo 1 Ibid, establece, en lo conducente:

“Artículo 1.- Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.

c) Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.

d) Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente.

En todos los casos, dentro de la disciplina antes citada, tendrán derecho a los beneficios otorgados por este artículo, según los porcentajes establecidos, sujetos a las mismas obligaciones y prohibiciones de esta ley; los siguientes funcionarios:…”

En lo que atañe al tema de consulta, se ha podido observar del anterior texto, dos supuestos importantes para la procedencia, en estricto sentido, del pago de la mencionada compensación económica, a saber: que el puesto ocupado por el funcionario se encuentre afectado por la aludida prohibición, y que al mismo tiempo se reúna el requisito mínimo académico que el cargo requiere para el ejercicio de las funciones correspondientes. De ahí que se establece en la recién citada normativa un  65 % para el que ostente la licenciatura u otro grado académico superior, un 45 % para los egresados de programas de licenciatura o maestría, un 30% para los que ostenten el grado de bachiller universitario en la carrera respectiva; y finalmente un 25% para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente. A contrario sensu, de no reunir ninguno de esos requerimientos, es claro que el funcionario no tendría derecho a percibir el rubro en cuestión, si no es en violación al  principio de legalidad que rige a la Administración Pública, tal y como lo señala, el indicado asesor legal de la Municipalidad al externar su criterio restrictivo, de conformidad con la Ley No. 5867 de referencia, según se apuntó en líneas atrás.

Por otra parte, también ha sido abundante el criterio de este Despacho al sostener que a tenor del actual artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, al personal que tenga a cargo tareas de administración, percepción y fiscalización de tributos en otras instituciones del Estado, -como sería el caso de las municipalidades del país- sería dable el reconocimiento del pago de la prohibición, si reúnen los requisitos que la recién citada normativa señala para ello. En ese sentido, este Órgano Consultor de la Administración Pública, señaló en lo conducente:

"La compensación económica por prohibición fue prevista originalmente para aquellos servidores que integrasen la llamada Administración Tributaria, al tenor de lo establecido en el artículo 113 (numeración anterior) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que corresponde hoy al artículo 99 de dicho cuerpo normativo en razón de la reforma introducida por el artículo 3 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 de 1 de agosto de 1995.

El referido artículo 99 establece que "Se entiende por Administración Tributaria al órgano administrativo que tenga a su cargo la percepción y fiscalización de los tributos, ya se trate del Fisco o de otros entes públicos que sean sujetos activos, conforme a los artículos 11 y 14 del presente Código.".

El artículo 4 inciso e) del Código Municipal vigente (Ley 7794) establece entre otras atribuciones de las Municipalidades "Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales."

Consecuente con lo anterior no queda ninguna duda de que las corporaciones municipales integran la llamada administración tributaria, y con ello el personal municipal que por razón de sus cargos desempeñen labores estrechamente relacionadas con la materia tributaria que administran, tal y como lo expresó la Contraloría General de República en su Oficio 14968 de 25 de noviembre de 1994, lo que determinarán las propias municipalidades, se encuentran sujetos a la referida prohibición del ejercicio liberal de sus profesiones, regulada en la citada ley 5867 y sus reformas". (OJ-085-99)

(Ver, Dictamen 006-2001 de 16 de enero de 2001. En el mismo sentido, ver Dictámenes, Número C-395-83 de 1 de diciembre de 1983, C-077-91 de 9 de mayo de 1991; C-098-91 de 11 de junio de 1991; C-041-92 de 2 de marzo de 1992; C-170- 2003 de 12 de junio de 2003)

Lo anteriormente transcrito, resulta suficiente para concluir en este aparte, que al tener las municipalidades bajo su competencia la administración, fiscalización y recaudación de impuestos municipales, -por disposición del inciso 13 del artículo 121 de la Constitución Política y Ley Número 7794 de 9 de octubre de 1998- se constituyen, per se, "administración tributaria". Así, los incisos d) y e) del artículo 4 del citado Código Municipal, prescriben, expresamente, que las entidades autónomas del Estado, son las encargadas de aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, como también de percibir, recaudar y administrar toda esa clase de tributos. Por ende, -se repite- a todas aquellas personas que tienen a cargo las mencionadas tareas, les asistiría el derecho a percibir la compensación económica en análisis, previo cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 1 de la precitada Ley. Responsabilidad que compete determinar y decidir a la Administración bajo su cargo, a fin de que el pago sea conforme con el ordenamiento jurídico, según, reiteradamente lo ha subrayado esta Procuraduría General, de la siguiente manera:

"… la definición de los puestos a los cuales les corresponde el pago de la ‘prohibición’ es un asunto de competencia exclusiva de la administración municipal y ello, tomando como parámetro lo que la normativa señala para estos efectos…" (En el mismo sentido pueden consultarse los dictámenes C-006-2001, C-021-2001 y C-099- 2001)”.” (Énfasis agregado).

De conformidad con lo anterior, podemos indicar que las municipalidades, por las funciones que realizan, constituyen entes administrativos acreedores de impuestos, y en consecuencia forman parte de la Administración Tributaria, en los términos de los artículos 99 y 118 del Código sobre Normas y Procedimientos Tributarios, lo cual resulta determinante para efectos de la aplicación del numeral 1° de la Ley N° 5867.

En razón de ello, resulta de obligada conclusión que a los servidores municipales que reúnan los requisitos establecidos en la citada normativa -según ha quedado explicado- les corresponderá el pago de la compensación económica por concepto de prohibición, de acuerdo a la escala contemplada en el citado numeral 1° de la Ley N° 5867.

III.- Dedicación del servidor municipal a las funciones institucionales

Conviene también llamar la atención sobre el hecho de que todo funcionario está llamado a proteger y defender el interés público de la institución a la que cual sirve, para evitar los conflictos de intereses que se puedan presentar. Bajo este orden de ideas es que el legislador consideró importante cancelarle el rubro denominado prohibición a los funcionarios que -en este caso- se vean limitados para desarrollar actividades privadas en el ejercicio de su profesión, por participar de las labores de administración tributaria de la municipalidad. Sobre el tema, esta Procuraduría ha señalado en la opinión jurídica N° OJ-117-2004 del 27 de setiembre de 2004, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

“Dentro de las obligaciones y deberes que tienen los funcionarios que laboran en cualquier municipalidad, - al igual que cualquier funcionario público- se encuentran aquellas disposiciones que imponen la realización de las funciones públicas con entera independencia, objetividad, imparcialidad y transparencia. Así, los artículos 147 y 148 del Código Municipal, prescriben, en lo que interesa:

ARTÍCULO 147.- Son deberes de los servidores municipales:

a) Respetar esta ley y sus reglamentos, así como cumplir las

obligaciones vigentes en sus cargos.

b) Prestar los servicios contratados con absoluta dedicación,

intensidad y calidad, responsabilizándose de sus actos y ejecutando sus tareas y deberes con apego a los principios legales, morales y éticos.

c) (…)

d) Garantizar, a la administración municipal, su compromiso en cuanto a la integridad y fidelidad en su trabajo la naturaleza que sea, en aras de lograr el cumplimiento de los objetivos y la misión de la municipalidad.

e) (…)

f) (…)

g) (…)

h) Guardar discreción sobre asuntos relacionados con su trabajo o vinculados con otras dependencias municipales, cuya divulgación pueda usarse contra los intereses de la municipalidad.

i) (…)

j) Desempeñar dignamente sus cargos."

ARTÍCULO 148.- Está prohibido a los servidores municipales:

a) Lo indicado en el artículo 72 del Código de Trabajo

b) Actuar en el desempeño de sus cargos, con fines distintos de los encomendados en sus contratos de trabajo.

c) Tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horaria a su contrato laboral con la municipalidad.

d) Participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos.

e) Utilizar o distraer los bienes y recursos municipales en labores, actividades y asignaciones privadas distintas del interés público.

f) (…)

g) (…)

h) (…)

i) (…)"

Así pues, en tesis de principio y en lo que interesa al presente estudio, existe en el régimen municipal un deber básico de dedicarse exclusivamente al ejercicio del cargo asignado en la corporación de la localidad correspondiente. En otras palabras, los funcionarios deben dedicarse únicamente a las labores encomendadas en el cargo ocupado en la administración, de tal manera que está descartada o eliminada cualquier posibilidad de efectuar trabajos fuera de la municipalidad, que incluso podrían contravenir los intereses de la institución. Esta situación se deduce claramente de la precitada normativa.

De todas maneras es importante recalcar que en nuestro medio jurídico, el funcionario público, sin excepción, se encuentra impedido para desempeñar cualquier labor o actividad que pueda transgredir los intereses del Estado; es decir, le está vedado realizar negocios, actos o cualquier otra actividad que comprometa los deberes de imparcialidad, lealtad, objetividad e independencia que caracteriza el ejercicio de la función estatal, las cuales derivan, naturalmente del principio de legalidad y responsabilidad que establecen los Artículos 11 de la Carta Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública. Así, lo ha externado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en reiterados pronunciamientos, al argüir:

"En otra ocasión, la Sala se refirió al profundo contenido ético que reviste el denominado "conflicto de intereses", destacando que las normas, valores y principios constitucionales, instauran de manera clara y sólida, los motivos para exigir la imparcialidad en el funcionamiento del Estado. Además, no está permitido a ningún servidor estatal, en el ejercicio de sus competencias, actuar en su propio beneficio o el de su clientes o familiares, según sea el caso, porque "...qué mayor agravio que ser perjudicado por aquél empleado público contratado precisamente para amparar sus derecho, pero que a su vez representa a la parte contraria. Esto no es más que la denegación de auxilio y de justicia en la vía administrativa." (El resaltado en negrilla no pertenece al texto original). (Sentencia No. 3502-94 de las 15:18 horas del 12 de julio de 1994).

En similar sentido, ese Alto Tribunal, también señaló:

"La incompatibilidad es la imposibilidad de desempeñar al mismo tiempo dos puestos o funciones. El fundamento de las prohibiciones legales que determinan las incompatibilidades, es la necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.

Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses - interés público e interés privado

(...)

En adición a lo ya dicho por la Sala, debe señalarse que el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a la leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado... (Ver, Resolución No. 3932-95 de 18 de julio de 1995)

Como se ha dejado notar de lo transcrito, la responsabilidad del personal en la función pública, va más allá de una simple prohibición legal de ejercer privadamente la profesión; es decir, en el fondo, hay una cuestión de incompatibilidad, netamente palpable, de ética profesional y aspectos de moralidad, entre esa labor y cualquier otra actividad que pueda colisionar con el interés del patrono-Estado, que es el interés propio de la colectividad. Por ello, al funcionario le está vedado realizar o autorizar negocios, actos o contratos que puedan causar algún conflicto de intereses con la Administración Pública. De ahí que lleva razón El Tribunal Constitucional al subrayar "... qué mayor agravio que ser perjudicado por aquél empleado público contratado precisamente para amparar sus derechos, pero que a su vez representa a la parte contraria."  Pensamiento que recoge toda la filosofía en torno a la imposibilidad de funcionar, en dos aristas diferentes como la apuntada.

Por ello, las normas del Código Municipal arriba transcritas, recogen todo ese espíritu del deber que tiene el funcionario dentro de su ámbito de trabajo, a fin de que las tareas se desenvuelvan dentro de un marco de legalidad, derivando de este postulado, la objetividad, imparcialidad y lealtad de la función pública.

Bajo esos términos, y en tratándose de algunas profesiones, en donde el legislador ha prohibido a algunos funcionarios públicos el ejercicio liberal de ellas, se ha considerado el reconocimiento de un plus salarial, que de alguna forma viene a compensar la restricción o limitación del trabajo de forma privada, en tanto como se señaló supra, el ejercicio liberal de la profesión, constituye, per se, un derecho fundamental, consagrado en los numerales 46 y 56 de la Carta Política. De allí, la existencia de la citada Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975, por virtud de la cual, se reconoce el pago porcentual por concepto de la prohibición indicada, a los servidores que ostentan determinadas profesiones, según esta Procuraduría ha determinado claramente, de la forma siguiente:

"Para que proceda el reconocimiento de una compensación económica derivada de la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión es necesario que una norma establezca esa prohibición y, además, que esa misma disposición -u otra de rango legal- acuerde el pago de la compensación respectiva. En otros términos, para reconocer la compensación económica de cita, no basta con que exista una prohibición, sino que es necesario, adicionalmente, que esté normativamente dispuesta la posibilidad de otorgar como consecuencia de ello una retribución económica.

Sobre ese aspecto, el Reglamento a la Ley n.° 5867 (emitido mediante decreto n.° 22614 de 22 de octubre de 1993) es claro al señalar que "Procede el pago de la compensación económica por concepto de prohibición, únicamente cuando exista ley expresa o resolución judicial que lo autorice, aun cuando hayan funcionarios que tengan prohibición para ejercer liberalmente funciones inherentes a las actividades propias de la institución a que pertenecen" (artículo 5).

Si bien en el ordenamiento jurídico de nuestro país existía desde hace muchos años, en diversas normativas, prohibición para el ejercicio profesional privado de algunos grupos de servidores, no fue sino con la emisión de la Ley n.° 5867 ya citada, que se acordó una compensación económica por esa prohibición.

En esa oportunidad se otorgó al personal de la Administración Tributaria, por la prohibición contenida en el artículo 113 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios (artículo que hoy corresponde al 118 del mismo cuerpo normativo) una compensación económica porcentual sobre el salario base. Tal compensación variaba de acuerdo con el nivel académico de cada servidor. Además, el artículo 5º de esa misma ley dispuso que los beneficios establecidos en los incisos a) y b) de su artículo 1º, le serían aplicables a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo a que se refería el artículo 141 (en la actualidad 244) de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de la Facultad de Derecho.

Luego, la Ley n.° 6008, de 9 de diciembre de 1976, adicionó el artículo 5 de la citada Ley n.° 5867, a efecto de disponer que los funcionarios del Poder Ejecutivo, aludidos en el párrafo anterior, recibirían el beneficio cuando "estén cumpliendo tales funciones". Además, con esta reforma, se incluyó como beneficiarios de la compensación, a los licenciados o egresados en Derecho al servicio del Tribunal Supremo de Elecciones, Registro Civil y Contraloría General de la República.

Posteriormente, la Ley n.° 6222 de 21 de abril de 1978, modificó el artículo 1º de la citada Ley n.° 6008, con la finalidad de reconocer también a los funcionarios del Poder Judicial, los beneficios de la compensación económica. Luego se emitieron una serie de leyes mediante las cuales se otorgó la compensación, entre otros, al Tesorero Nacional, al Contador Nacional, al Proveedor Nacional, al Personal Técnico de la Auditoría General de Bancos, a los administradores de aduanas y, en general, a casi todos los funcionarios que tuvieren, en razón de sus cargos, una prohibición específica para el ejercicio de su profesión. (Ver, Opinión Jurídica No.- 035-J de 27 de abril del 2000) (Lo subrayado no es del texto original)”.  Énfasis agregado.

En consecuencia, las consideraciones transcritas explican sobradamente que la normativa sobre la materia ha procurado que el servidor municipal que trabaje directamente en funciones de administración tributaria dedique sus labores exclusivamente a la municipalidad, para evitar los posibles conflictos de intereses que se puedan presentar. Por lo anterior, se ha concedido un plus salarial para esos funcionarios que debido a dicha prohibición no podrán desempeñar de forma liberal su profesión.

Como corolario de todo lo expuesto, y en relación con el punto específico planteado en la consulta que aquí nos ocupa, podemos afirmar que los funcionarios que cuenten con el grado académico de bachiller en contaduría privada y que además estén incorporados al colegio profesional correspondiente, y que tal como se indicó, “co-participan a través de sus cargos de la administración tributaria y con ello están sujetos a la prohibición que nos ocupa, esta Procuraduría estima que sí tienen derecho a la compensación económica, siempre y cuando reúnan con los requisitos ya mencionados de la Ley N° 5867”. (Opinión Jurídica N° OJ-085-99 del 27 de julio de 1999, en similar sentido, la opinión jurídica N° OJ-117-2004 del 27 de setiembre de 2004.)

IV.-      Sobre la condición de interino del funcionario en relación con el pago de pluses salariales

            Finalmente, y en razón de que se trata de una inquietud incluida en su consulta, conviene aclarar que la regla de principio es que no cabe hacer diferencias entre servidores interinos y aquellos nombrados en propiedad, para efectos del pago de los distintos pluses salariales, principio que a nuestro juicio debe aplicarse tratándose del pago del rubro de prohibición, en tanto desde el momento en que el funcionario es nombrado en un puesto cubierto por este régimen -aunque sea interinamente- se le impide ejercer actividades profesionales privadas, de tal suerte que está presente la causa que justifica el otorgamiento de este pago de carácter indemnizatorio.

Valga mencionar que la Sala Constitucional -cuya jurisprudencia, como es bien sabido, resulta de acatamiento obligatorio- ya ha sentado una clara posición en ese sentido, criterio que la sentencia número 4845-99 de las 16:21 horas del 22 de junio de 1999 explica en los siguientes términos:

“(…) Sobre el otorgamiento de incentivos, ventajas o sobresueldos, esta Sala ha venido delineando claramente una política de asimilación entre los funcionarios interinos y propietarios, bajo la premisa de que solo pueden admitirse aquellas diferencias que tengan su fundamento estrictamente en la condición de interinidad de los primeros (…) esta Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre violaciones al principio de igualdad contenidas en ciertas prácticas o normas jurídicas que crean diferencias entre empleados de una misma institución solamente por su condición de servidor interino, y les ha reconocido a éstos ciertos derechos con la finalidad de garantizarle una mayor seguridad e igualdad en el ámbito laboral frente a los servidores propietarios (…) la discriminación se presenta en la aplicación de los denominados “pluses salariales” o sobresueldos como lo es este caso concreto el pago de “dedicación exclusiva”. Esa diferenciación consiste en que el interino no tendrá derecho a optar por acogerse al pago de dedicación exclusiva como si lo tiene el propietario, y como se puede notar, tal desigualdad de trato no tiene un fundamento claro, pues lo cierto es que el interino, ocupa de pleno derecho -y mientras dure su nombramiento- la plaza o cargo del propietario, y si dicho cargo conlleva una serie de ventajas inherentes al puesto como lo es en este caso la opción de acogerse al régimen de dedicación exclusiva, no parece admisible que el simple hecho de la provisionalidad del nombramiento implique la pérdida para el interino de tal derecho, que le viene atribuido en el puesto. Expresado en otros términos, la norma en cuestión carece de razonabilidad y proporcionalidad, en tanto establece que para poder aspirar al pago de los denominados pluses salariales, el servidor debe tener la propiedad del puesto, con lo que se olvida que independientemente de la condición que ostenten (interina o en propiedad), su condición laboral frente al cargo que desempeñan es similar, por lo cual, deben tener las mismas posibilidades para disfrutar del pago por concepto de prohibición o dedicación exclusiva, entre otros pluses, que ofrece el mismo cargo, de modo que la distinción hecha por la norma en discusión carece de validez y sustento. A mayor abundamiento, no se aprecian valoraciones objetivas, que justifiquen tal distinción, por lo que estamos al frente de una norma meramente conculcadora del derecho fundamental a la igualdad del servidor interino frente al propietario y que induce a la Administración a actos arbitrarios y evidentemente inconstitucionales, con infracción del principio de igualdad y razonabilidad que rige los actos emanados de entes públicos.”

Bajo la misma línea de razonamiento, la resolución número 00648-2201 de las 16:45 horas del 24 de enero de 2001, señaló:

“(…) no se logra encontrar ninguna razón que explique la diferencia de tratamiento en cuanto al otorgamiento del incentivo. Por el contrario, es criterio de esta Sala, que mientras el funcionario interino sirve el puesto que en condiciones normales daría lugar al pago del incentivo, se ubica -en la realidad de las cosas- en una situación similar a un propietario (…) como se indicó deben ser tratados de igual manera en cuanto al incentivo si en los hechos cumplen con las condiciones establecidas por el Decreto para hacerse acreedores al pago respectivo.”

V.- Conclusiones

1.- En la contaduría privada están presentes los elementos necesarios para considerarla una profesión liberal, cuya característica principal es la autonomía y libertad de criterio en su desempeño, lo cual no impide que esos profesionales puedan contratarse bajo una relación laboral.

2.- De conformidad con el artículo 1° de la Ley N° 5867 (Ley de Compensación por pago de Prohibición) en relación con el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, el pago de tal rubro salarial le corresponde a aquellos funcionarios de la Administración Tributaria que en sus actividades privadas no pueden ejercer su profesión de forma liberal, de tal suerte que dicho pago ostenta carácter indemnizatorio en razón de la limitación impuesta.

3.- En virtud de que, según lo explicado, las Municipalidades integran la Administración Tributaria, sí resulta procedente el pago de la compensación económica prevista en el artículo 1° de la Ley N° 5867, para aquellos funcionarios municipales que participen en las actividades de percepción, administración y fiscalización de tributos, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, en relación con el inciso e) del artículo 4 del Código Municipal (Ley N° 7794). En el caso de que el funcionario ostente el grado de bachiller universitario, ese porcentaje corresponde a un 30% sobre el salario base respectivo.

4.- Determinar concretamente los puestos a los cuales corresponde el pago de ese plus -como es el caso de los contadores municipales- es competencia de la propia administración municipal y no de este órgano asesor. No obstante, al hacer tal determinación debe tomarse como parámetro lo señalado en el punto anterior.

5.- Para efectos de otorgar el pago de la compensación salarial por concepto de prohibición, no cabe hacer diferencia alguna entre funcionarios nombrados en propiedad y aquellos que se desempeñan de forma interina.

De usted con toda consideración y estima, atentas suscriben,

Licda. Andrea Calderón Gassmann           Licda. Nancy Morales Alvarado

Procuradora Adjunta                                  Abogada de Procuraduría

ACG/NMA/laa

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1)         Sobre el particular, también puede consultarse el dictamen N° C-139-91 del 14 de agosto de 1991.

2)         Resulta conveniente aclarar que si bien -como se indica- esta normativa fue creada para cubrir fundamentalmente al persona que desempeñaba funciones en la Administración Tributaria, un elenco de distintas leyes especiales ha ido extendiendo su aplicación a algunos otros supuestos, tale como técnicos o profesionales en cómputo, geología, auditoría, entre otros. Sobre el particular, en el Sistema Costarricense de Información Jurídica, (www.pgr.go.cr/scij) pueden consultarse en detalle las trece leyes especiales que han dispuesto tal aplicación, y que se enumeran en el aparte de observaciones correspondiente a la Ley N° 5867.