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Texto Dictamen 130
 
  Dictamen : 130 del 30/03/2006   

C-130-2006

C-130-2006


30 de marzo de 2006


 


 


 


 


Doctora


María del Rocío Sáenz Madrigal


Ministra de Salud


S. D.


 


 


Estimada señora Ministra:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° DM-9308-G-05 de 29 de noviembre de 2005, remitido a la Procuraduría el 13 de enero siguiente. Mediante dicho oficio consulta el criterio de la Procuraduría General sobre la Circular N° 18851 de 29 de junio de 2005, dirigida por la Caja Costarricense de Seguro Social a los Directores Regionales y Gerentes de las clínicas de la CCSS.


 


Considera la señora Ministra que en razón del contenido de la Circular se presenta un conflicto de competencias, ya que es responsabilidad del Ministerio ejercer el control de la instalación y funcionamiento de las farmacias, a través de la habilitación de farmacias. Es interés del Ministerio que se establezca que los funcionarios de la Caja Costarricense de Seguro Social deben cumplir con el ordenamiento y respetar la competencia de los funcionarios del Ministerio para intervenir en las farmacias de los hospitales y clínicas de la Institución y que se respete el requisito de habilitación.


 


            Señala Ud. que es criterio de la Asesoría Jurídica de ese Ministerio que la actividad de prescripción médica de medicamentos y la entrega o despacho de estos por farmacias, públicas o privadas, encuentra regulación en la Ley General de Salud y Reglamentos conexos. Los artículos 40, 43, 50, 54, 55, 56, 57, 58, 70, 78, 95 y 100 de dicha Ley comprenden al farmacéutico como profesional en Ciencias de la Salud, los requisitos que debe reunir para hacer ejercicio de su profesión, la obligación de acatar las disposiciones reglamentarias y órdenes emitidas por el Poder Ejecutivo para el control de medicamentos y en resguardo de la salud y seguridad de las personas, la responsabilidad del Ministerio de Salud de velar porque todo establecimiento de atención médica reúna los requisitos que dispongan las normas generales que dicte el Poder Ejecutivo para cada categoría de establecimiento, incluyendo las normas técnicas de trabajo y organización, tipo de personal necesario, planta física, instalaciones, equipos, sistemas de saneamiento y eliminación de residuos y otras especiales. Lo cual se ejerce a través de la habilitación de las farmacias. Dichas regulaciones abarcan los hospitales y clínicas de la CCSS, de lo cual se aparta la Circular N° 18851. Agrega que el Reglamento General de Habilitación de Establecimientos de Salud y Afines, Decreto N° 30571-S, en su artículo 2, define que es habilitación y señala que se aplica a entes públicos y privados. Añade que la Ley General de Salud, artículos 355, 356, 357 y 363, otorga a las autoridades sanitarias la competencia de emitir medidas especiales, incluida la clausura de establecimientos de interés sanitario, como las farmacias cuando desacaten las disposiciones legales y reglamentarias.


 


            Mediante oficio N° ADPb-263-2006 de 2 de febrero siguiente, la Procuraduría concedió audiencia a la Caja Costarricense de Seguro Social sobre los extremos consultados.


 


            Por oficio N° 7147 de 9 de febrero siguiente,  la CCSS da respuesta a la consulta, acogiendo el criterio de su Asesoría Jurídica. Como antecedente señala la Asesoría Jurídica que, en sesión N° 7967 de 16 de junio de 2005, la Junta Directiva acordó rechazar la ingerencia externa en cuanto a la organización de los servicios de farmacia que presta la Caja Costarricense de Seguro Social, respetando el compromiso de contar con regente farmacéutico en el nivel de área de salud con supervisión de parte de ésta a los técnicos en los EBAIS, así como no permitir el cierre de servicios de salud ni despacho de medicamentos. La Gerencia Médica, mediante circular N° 18851 de 29 de junio de 2005, comunicó el acuerdo a las dependencias de la Caja. Agrega que el Ministerio de Salud ha considerado que el acuerdo genera un conflicto de competencias, por lo que consulta a la Procuraduría General. Expone la Asesoría Jurídica que la Caja es la entidad prestadora directa de los servicios de salud para toda la población del país, a quien la Constitución garantiza plena autonomía. Su autonomía política o de gobierno encierra la capacidad del ente para definir sus propias metas, para autodirigirse, por lo que resulta incompatible con la dirección o imposición de límites por parte de otro órgano o ente, incluyendo al Ministerio de Salud.  Es jurídicamente posible la homologación en el ejercicio de la autonomía de políticas externas que sean compatibles con el desarrollo de los seguros sociales. La Caja puede organizar los servicios de salud, determinar las políticas, las metas y los medios generales en esta materia, por gozar de autonomía administrativa y de gobierno. Expresa que esa autonomía constituye lo que la Procuraduría ha denominado una “barrera infranqueable para el legislativo”, por lo que desde el punto de vista legal las normas positivas sobre las cuales el Ministerio de Salud fundamenta su actuación en cuanto al cierre de servicios médicos que brinda la Caja no son vinculantes para esta Institución, dada la declarada incompetencia del legislador para normar actividades cuya regulación corresponde en forma exclusiva al órgano decisorio superior de la Caja. Agrega que el acuerdo de la Junta Directiva cuestionado por el Ministerio de Salud se fundamenta en el principio de continuidad del servicio público. La Caja ha adoptado una serie de medidas tendientes a garantizar a los asegurados la atención a que tienen derecho. Se considera que la falta de servicio que se genere a consecuencia del cierre de un establecimiento de salud de la Caja puede dar lugar a la responsabilidad administrativa de la Entidad por las lesiones antijurídicas provocadas a los administrados o usuarios. Estima la Asesoría que en virtud del principio de continuidad del servicio público y por ser la salud un bien esencial para toda persona, no se considera ilegal la actuación de la Caja, ya que sólo se ha pretendido cumplir con la obligación que la Constitución le asigna. Añade la Asesoría que la Caja, el Ministerio de Salud o cualquier otra institución pública puede y debe coordinar acciones que permitan satisfacer el interés público y aprovechar los recursos públicos de que se trate. Lo que es diferente a que otra entidad pretenda incursionar en las competencias asignadas constitucionalmente a la Caja como lo ha pretendido el Ministerio de Salud. Expresa la Asesoría que el acuerdo de la Junta Directiva de la Caja se ajusta al artículo 73 de la Carta Política y a los artículos 4 y 16 y siguientes de la Ley General de Administración Pública. Considera que el criterio legal de la Dirección de Asuntos jurídicos del Ministerio de Salud se limita a transcribir una serie de normas legales y reglamentarias, concernientes a la actividad rectora que en materia de salud tiene ese Ministerio, en ninguna de las cuales se establece la posibilidad de incursionar en materia de organización y administración de los servicios de salud que brinda la Caja. Tampoco se hace un análisis riguroso de la autonomía constitucional de la Caja, de la continuidad del servicio público que presta y de las funciones rectoras propias del Ministerio de Salud. Agrega que si bien es cierto que el Ministerio de Salud debe vigilar el buen funcionamiento de los servicios administrativos, dicha fiscalización no es irrestricta, toda vez que en el caso de la Caja existen límites dispuestos por el constituyente, lo que imposibilita la intromisión dentro de la organización de la Caja por parte del ente rector del sector salud.


 


El Ministerio de Salud se considera competente para ejercer control sobre la instalación y operación de las farmacias de la Caja Costarricense de Seguro Social. Competencia que esta Institución no acepta en virtud de su autonomía constitucionalmente garantizada.  En consecuencia, el punto determinante es establecer si la Caja está sujeta al poder de policía del Estado, o si su autonomía constituye un límite para el ejercicio del poder del Estado.  En primer término, nos referiremos al poder de policía en materia sanitaria, para luego determinar si la autonomía garantizada en el artículo 73 constitucional constituye un límite al ejercicio de dicho poder.


 


 


A.-       EL EJERCICIO DEL PODER DE POLICIA SANITARIA          GARANTIZA EL  ORDEN PUBLICO 


 


El ejercicio del poder de policía encuentra su fundamento en la Constitución Política. Expresamente el artículo 140 de la Constitución establece como poder-deber del Poder Ejecutivo el mantener el orden público. Al mismo tiempo, el inciso 8 le atribuye la vigilancia en la prestación de los servicios públicos. Estos poderes constitucionalmente atribuidos se ejercen dentro del marco de la ley.


 


            En concreto, en el ámbito de la salud, la Ley General de Salud contiene diversas disposiciones de orden público, que atribuyen al Ministerio de Salud potestades por sobre todos los sujetos, públicos o privados, que realizan actividades dentro de las ciencias de la salud o relacionadas con ésta.


 


1.-        El poder de policía del Estado


 


El poder de policía es el poder público dirigido a mantener el orden público en los diferentes sectores de la vida estatal y social. Dicho poder hace referencia a la intervención  pública que tienda a afectar, positiva o negativamente la libertad del individuo en aras del orden social e institucional.


 


No obstante, lo tradicional es ver el poder de policía como restricción de la libertad individual o en todo caso, como fenómeno de creación y ampliación de situaciones jurídicas pasivas, dirigidas a  posibilitar la vida en sociedad o bien, atemperar su ejercicio en aras del interés general, más que como afectación positiva de esa esfera jurídica.  En ese sentido, el poder de policía se analiza dentro de la relación autoridad-libertad. El poder de policía está, dentro de esta concepción, referido a las técnicas de limitación de los derechos de los particulares por causa del interés público. En una célebre definición Jean Rivero lo define como el "conjunto de intervenciones de la Administración que tiende a imponer a la libre actuación de los particulares, la disciplina exigida por la vida en sociedad, dentro del marco definido por el legislador". (Droit Administratif, Dalloz, 1985, p. 450). Manteniendo la concepción de restricción de los derechos particulares, Cassagne define el poder de policía como:


 


“una actividad de limitación, extinción, delimitación de derechos o imposición de gravámenes que se traduce en poderes jurídicos que el ordenamiento atribuye al Estado a fin de hacer compatibles sus derechos particulares con el bien común.J, C, CASSAGNE: Cuestiones de Derecho Administrativo, Ediciones Depalma, 1987, p. 133.


 


Pero el poder de policía puede ser utilizado también en orden a la función de regulación. En este sentido, se diferenciaría entre poder de policía como potestad del Parlamento y la policía administrativa en tanto potestad administrativa. Así, Dromi considera el poder de policía como una parte de la función legislativa. En este sentido, lo define como:


 


       “El “poder de policía” es la modalidad, dentro de la función legislativa, reglamentaria de los derechos….” R, DROMI: “La seguridad jurídica y el poder público” en L, PAREJO ALFONSO-R, DROMI: Seguridad Jurídica y Derecho Administrativo, Marcial Pons, 2001, p. 243.


 


Agregando que es la competencia del órgano legislativo de limitar los derechos individuales por razones de interés general.


 


En ese orden de ideas, la Sala Constitucional ha indicado:


 


“En el ejercicio del poder de policía, tratándose de regular conductas a través de la ley, corresponde al Poder Legislativo desarrollar las políticas que estime adecuadas para hacer posible la vida en sociedad. Las normas resultantes deben tener un fin claro, compatible con los de la sociedad en su conjunto, puesto que lo contrario no es constitucionalmente posible, razón por la que en la emisión de la ley, va implícita la interdicción de la arbitrariedad…”, Sala Constitucional, resolución N° 3985-96 de 15:48 hrs. del 7 de agosto de 1996.


 


El bien que el poder de policía tutela es el orden público, constitucional y administrativo. Un concepto labial, que puede comprender diversos aspectos de la vida social. La Corte Plena, antiguo Contralor de Constitucionalidad, en sesión extraordinaria 51 de 26 de agosto de 1982, se refiere al orden público como:


 


“…conjunto de principios que, por una parte, atañen a la organización del Estado y a su funcionamiento, por otra, conciernen a la protección de los derechos del ser humano y de los intereses de la comunidad, en el justo equilibrio para hacer posible la paz y el bienestar en la convivencia social”.


 


            Criterio que ha sido recogido por la Sala Constitucional en diversas resoluciones. No obstante, la Sala también ha puesto de manifiesto que “orden público” no es un concepto unívoco. En la sentencia N° 3173-93 de 14:57 hrs. del 6 de julio de 1993, la Sala manifiesta que:


 


“No se trata únicamente del mantenimiento del orden material en las calles, sino también del mantenimiento de cierto orden jurídico y moral, de manera que está constituido por un mínimo de condiciones para una vida social, conveniente y adecuada. Constituyen su fundamento la seguridad de las personas, de los bienes, la salubridad y la tranquilidad…”.


 


La resolución N° 550-95 de 16:33 hrs. del 31 de enero de 1995, reafirmada por N° 6385-2002 de 15:28 hrs. de 26 de junio de 2002 define el orden público:


 


“como la integridad y supervivencia de los elementos fundamentales del Estado”.


 


            Interesa resaltar, desde ya, que uno de esos elementos esenciales del Estado es el principio de unidad estatal, al cual nos referiremos más adelante.


 


El orden público resulta afectado cuando se producen infracciones a las normas jurídicas, lo que supone un trastorno para el orden social, pero también cuando se presenta una amenaza real y grave a un interés fundamental


 


            El concepto tradicional de orden público cubre la salubridad. La salud pública es, en efecto, parte del orden público y por salud pública se entiende en términos de la jurisprudencia constitucional:


 


“…un estado completo de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades como lo fue tradicionalmente.  Modernamente es innegable el papel determinante que debe jugar el Estado, y en el caso que nos ocupa, el Estado costarricense, representado por el Ministerio de Salud en este campo, en cuanto al establecimiento de programas para la protección de ese valor fundamental de todos los ciudadanos.” (Sentencia N.° 2522-97 de las 16:36 horas del 7 de mayo de 1997)


 


            Al ser la salud pública parte del orden público, la policía sanitaria deviene una de las policías tradicionales del Estado. 


 


2.-        La policía en materia de salud


 


            A efecto de mantener el orden público en materia de salud pública, el legislador emitió la Ley General de Salud, N° 5395 de 30 de octubre de 1973. En razón de los valores que dicha Ley protege y los fines a que tiende, debe entenderse que aún en el supuesto en que el legislador no hubiese calificado expresamente a dicha norma como de orden público, habría que entender que integra dicho orden en el sentido antes establecido. Preceptúa al efecto el artículo 7, primer párrafo:


 


“ARTICULO 7º.- La presente y demás leyes, reglamentos y disposiciones administrativas relativas a la salud son de orden público y en caso de conflicto prevalecen sobre cualesquiera otras disposiciones de igual validez formal, sin perjuicio de las atribuciones que la ley confiere a las instituciones autónomas del sector salud”.


 


            Dicha Ley parte de la salud de la población como un “bien de interés público tutelado por el Estado”, artículo 1, el cual deviene obligado a velar por dicha salud. Para ese efecto, la Ley otorga competencias al Poder Ejecutivo por medio del Ministerio de Salud. Dispone el artículo 2 de la citada Ley:


 


       ARTICULO 2º.- Es función esencial del Estado velar por la salud de la población. Corresponde al Poder Ejecutivo por medio del Ministerio de Salubridad Pública, al cual se referirá abreviadamente la presente ley como "Ministerio", la definición de la política nacional de salud, la formación, planificación y coordinación de todas las actividades públicas y privadas relativas a salud, así como la ejecución de aquellas actividades que le competen conforme a la ley. Tendrá potestades para dictar reglamentos autónomos en estas materias”.


 


Se reconoce al Poder Ejecutivo el carácter rector de la política nacional en materia de salud, atribución que va de suyo en virtud del principio de unidad estatal y el poder directivo que de él deriva. Pero también se reconocen potestades de policía y un poder normativo o de regulación. Poderes a los cuales, en principio, queda sujeta toda persona natural o jurídica, pública o privada (artículo 4).


 


            Sometimiento a la ley que implica sujeción de las distintas actividades directa o indirectamente relacionadas con la salud de los individuos a las disposiciones de la ley, de sus reglamentos o normas generales o particulares “que la autoridad de salud dicte a fin de proteger la salud de la población “ (artículo 38). Disposiciones que tienden a la ordenación de la actividad sanitaria en aras de mantener la salud y los derechos fundamentales de las personas. La salud pública a cargo del Ministerio le obliga a adoptar las medidas destinadas a prevenir o impedir las enfermedades, mejorar la calidad de vida de las personas, fomentando la salud a través de acciones relacionadas con la educación para la higiene personal, el control de las enfermedades transmisibles, la organización de los servicios médicos y el saneamiento del medio, entre otros


 


El poder de policía administrativa se ejerce a través de distintas potestades: la reglamentación, la medida individual y la coerción.


 


            La Ley General de Salud reconoce al Poder Ejecutivo y, en particular al Ministerio de Salud un poder de reglamentación de las actividades relacionadas directa o indirectamente con la salud. Poder que abarca la emisión de las normas técnicas en la materia, según lo dispuesto en los artículos 342 y 343 de la Ley. La emisión de esas normas técnicas en materia de salud pública vincula a las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas. El artículo 343 no permite duda alguna en orden a la sujeción de las entidades públicas a las normas técnicas emitidas por el Ministerio de Salud. Establece dicho artículo:


 


ARTICULO 343.- Toda institución o establecimiento público, semipúblico o privado que realice acciones de salud sean éstas de promoción, conservación o recuperación de la salud en las personas o de rehabilitación del paciente queda sujeto a las normas técnicas que el Ministerio dicte dentro de sus atribuciones y al control y supervigilancia técnica de las autoridades de salud”.


 


            Sobre este poder de reglamentación ha indicado la Sala Constitucional:


 


“III.- Potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo en materia de salud. De conformidad con el artículo 140 inciso 3° de la Constitución Política, el Poder Ejecutivo ostenta en forma exclusiva la facultad de reglamentar las leyes, incluso las leyes restrictivas de derechos, poseyendo todos los entes y órganos de la Administración una competencia reglamentaria autónoma, limitada a regular aspectos de funcionamiento interno, sin injerencia directa en el ámbito de derechos e intereses de los administrados. En ese orden de ideas, el artículo 355 de la Ley General de Salud, número 5395, de treinta de octubre de mil novecientos setenta y tres, dispone que:


 


"Artículo 355.-


Teniendo en vista una efectiva protección de la salud de la población y los individuos, las autoridades de salud competentes podrán decretar por propia autoridad, medidas cuya finalidad tiendan a evitar la aparición de peligros y la agravación o difusión del daño, o la continuación o reincidencia en la perpetración de infracciones legales o reglamentarias que atenten contra la salud de las personas."


 


A partir de lo anterior, es posible reconocer una competencia del Poder Ejecutivo para el dictado de medidas generales (reglamentos ejecutivos) que tiendan a desarrollar los términos más genéricos de la Ley 5395, correspondiendo entonces a esta Sala entrar a discutir el alcance de tales regulaciones. Ya la Sala Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones respecto de los límites de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, entendiendo que en uso de la misma, el Ejecutivo no puede más que desarrollar los contenidos genéricos de las leyes, sin imponer restricciones o exacciones en forma independiente. Así, por ejemplo, en la sentencia número 6579-94 de las quince horas doce minutos del ocho de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, al resolver una acción de inconstitucionalidad contra los incisos a) y b) del artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores, en lo que interesa, expresó:


(…).


 


Sin entrar a calificar concretamente el contenido del acto impugnado, hasta aquí puede la Sala afirmar que el Poder Ejecutivo se encuentra perfectamente legitimado, desde el punto de vista del Derecho de la Constitución, para dictar un Reglamento que -desarrollando la Ley General de Salud o cualquier otra norma de rango similar- imponga a los particulares deberes en atención a la tutela de la salud pública, siempre y cuando no invada materia absolutamente reservada a la Ley, o bien que sus disposiciones lesionen materialmente alguna otra norma o principio constitucional”. Sala Constitucional, resolución N° 10542-2001 de 14:55 hrs. del 17 de octubre de 2001.


 


            Pero las medidas de policía no son sólo reglamentaciones. Por el contrario, comprenden las medidas de carácter general o particular dictadas por las autoridades de salud, a efecto de hacer cumplir tanto la ley como las reglamentaciones emitidas.


 


En este ámbito, el poder de policía se manifiesta a través de potestades para emitir autorizaciones, denegaciones, prohibiciones y órdenes en relación con situaciones jurídicas de origen legal, en este caso en protección de la salud. La policía administrativa, general o especial, es de naturaleza preventiva. En ese sentido, los poderes de policía administrativa tienden a prevenir o hacer cesar los atentados contra el orden público. Es bajo esa óptica que debe ser analizada la “habilitación de farmacias” a que se refiere la presente consulta.


 


            Entre esas actividades directamente relacionadas con la salud, se encuentra la farmacéutica. La farmacia es considerada una ciencia de la salud, artículo 40, y por el efecto que los medicamentos tienen sobre la salud, la Ley de Salud contiene disposiciones específicas para el establecimiento y funcionamiento de establecimientos farmacéuticos, incluidas las farmacias. En ese sentido, la ordenación farmacéutica contenida en la Ley no se refiere solo a las farmacias, sino que comprende también los establecimientos farmacéuticos y los botiquines. Se trata de regular su ubicación física, las características de instalación, equipamiento, almacenamiento, la prestación de medicamentos como actividad en sí misma considerada, la regulación de la presencia y actuación profesional. Así, el Estado tutela la salud pública a través de regulaciones de carácter preventivo o regulando la prestación de los servicios farmacéuticos. Tutela que implica, además, el ejercicio de una potestad de control: control de condiciones técnicas, higiénicas, profesionales y demás requisitos técnico-sanitarios, de la conservación de los medicamentos que se despachan y de inspección de quienes se dedican a estas actividades. El interés general presente en la salud justifica la intervención estatal en este ámbito, a efecto de evitar daños o riesgos a la salud.


 


            En consecuencia, la preparación de recetas y el despacho de medicamentos en que se resume el concepto legal de farmacia (artículo 95, inciso a) de la Ley) quedan sujetos a las prescripciones de la Ley y, por ende, al poder de regulación del Ministerio de Salud (artículos 55 y 56), expresado por vía de reglamentos o de medidas generales o particulares. Interesa destacar que, en virtud de la tutela a la salud pública el legislador ha definido el ámbito de acción de la farmacia como disciplina, así como ha regulado los actos que pueden ser emitidos por la autoridad de salud para efectos de tal tutela.


 


            El despacho de medicamentos como actividad de los establecimientos farmacéuticos es responsabilidad del farmacéutico.  De modo que sólo estos profesionales de la salud pueden recetar medicamentos, según lo dispone el artículo 56 de la Ley:


 


“ARTICULO 56.- Sólo los farmacéuticos podrán despachar recetas de medicamentos, y en todo caso están en la obligación de rechazar el despacho de toda receta que no se conforme a las exigencias científicas, legales y reglamentarias”.


 


En tanto están destinadas al despacho de medicamentos, las farmacias -incluidas las de clínicas médicas y hospitales- deben contar con un farmacéutico, soporte profesional que permite a la farmacia cumplir sus funciones con calidad.


 


Pero además, en nuestro ordenamiento, resulta prohibido el establecimiento y funcionamiento de farmacias sin la habilitación del Ministerio de Salud. En ese sentido, el establecimiento de una farmacia es una actividad sujeta a autorización de funcionamiento. La apertura de un establecimiento farmacéutico, en tanto actividad de carácter indefinido, determina que la autorización se prolonga por todo el plazo de funcionamiento. Lo que implica una relación permanente entre el Ministerio como administración habilitante y el establecimiento farmacéutico, todo en aras de la protección de la salud pública. En efecto, dicha protección requiere una permanente compatibilidad entre el funcionamiento de la farmacia y el interés general. De allí que el Ministerio de Salud devenga autorizado para ejercer su competencia a lo largo de la existencia y funcionamiento de la farmacia, por una parte, y el deber igualmente permanente de la farmacia de mantenerse constantemente adaptada a las exigencias que deriven del interés general, por otra parte.


 


            Dispone el artículo 97 de la Ley General de Salud:


 


“ARTICULO 97.- La instalación y operación de los establecimientos farmacéuticos necesitan de la inscripción en el Ministerio, previa autorización y registro en el Colegio de Farmacéuticos. En el caso de establecimientos farmacéuticos de medicamentos para uso veterinario será necesario además, la autorización y registro en el Colegio de Médicos Veterinarios.


 


Las personas naturales y jurídicas que deseen instalar un establecimiento farmacéutico deberán acompañar a su solicitud los antecedentes sobre las instalaciones, equipos y el profesional que asumirá la regencia, según corresponde reglamentariamente”.


 


Necesidad de autorización que reafirma el numeral 101:


 


“ARTICULO 101.- La elaboración, manipulación, venta, expendio, suministro y depósito de los medicamentos sólo podrán hacerse en establecimientos farmacéuticos debidamente autorizados y registrados”


 


            La autorización y registro es un requisito que se impone independientemente de la naturaleza de la persona que pretenda prestar servicios  como farmacia. La creación de una persona pública con competencia en materia de salud no implica un poder libre para realizar todo tipo de acto en relación con los medicamentos, incluyendo su suministro. Aspecto que reafirma el artículo 103 de la Ley de Salud. Dicho artículo señala que las instituciones públicas “con funciones de salud”, pueden realizar directamente determinados actos (incluidos la elaboración, almacenamiento, venta o suministro) en relación con medicamentos, “cuando el cumplimiento de sus programas o situaciones de emergencia lo requieran, con la sola aprobación del Ministerio”.


 


Como ya se indicó, una farmacia debe estar necesariamente a cargo de un farmacéutico. La regencia es un requisito en orden a la protección de la salud como Derecho Fundamental. La condición de farmacéutico es la condición profesional idónea para quienes se encargan de la preparación de recetas o despacho de medicamentos, ya que tales actividades presuponen un conocimiento técnico exacto sobre las propiedades de los medicamentos, sus ventajas y desventajas y su forma de tratamiento. El requisito de la regencia es reafirmado por el artículo 96 de la Ley de Salud, que define la responsabilidad por la calidad de los medicamentos que se preparen, manipulen, mantengan o suministren en la farmacia:


 


“ARTICULO 96.- Todo establecimiento farmacéutico requiere de la regencia de un farmacéutico para su operación, a excepción de los botiquines y de los laboratorios farmacéuticos que se dediquen exclusivamente a la fabricación de cosméticos que no contengan medicamentos. Los establecimientos exclusivamente de medicamentos para uso veterinario, en casos especiales, pueden ser regentados por un Médico Veterinario. Para tales efectos se considera regente al profesional que de conformidad con la ley y los reglamentos respectivos, asume la dirección técnica y científica de cualquier establecimiento farmacéutico. Tal regente es responsable de cuanto afecte la identidad, pureza y buen estado de los medicamentos que se elaboren, preparen, manipulen, mantengan y se suministren, así como de la contravención a las disposiciones legales y reglamentarias que se deriven de la operación de los establecimientos”.  La cursiva no es del original.


 


El dueño del establecimiento es solidario responsable de las irregularidades o daños que se produzcan. En efecto, conforme el artículo 50 de la misma Ley, el farmacéutico asume la dirección técnica o profesional por la farmacia y su funcionamiento, siendo responsable con el propietario por los incumplimientos a la legislación que se produzcan. Esta disposición se aplica a toda farmacia, independientemente de que se encuentre en un hospital o no y que éste sea público o privado. En tratándose de despacho de medicinas, la excepción está referida a los botiquines, que según el artículo 95, es un pequeño establecimiento autorizado por el Ministerio para suministrar medicamentos.


 


            Pero la función del Ministerio no consiste sólo en habilitar la operación y funcionamiento de las farmacias. Por el contrario, implica control del cumplimiento de las prescripciones legales y reglamentarias y, en general, del correcto funcionamiento en aras del bien tutelado: la salud pública.


 


Control y vigilancia de las farmacias que deriva de varias disposiciones: artículos 100, 338 y siguientes de la Ley General. La potestad de control, que es a posteriori, implica el ejercicio de facultades y la adopción de diversas medidas a efecto de lograr la sujeción a las prescripciones sanitarias. Entre esas facultades se encuentran la de inspeccionar o visitar los establecimientos farmacéuticos para recoger muestras o recolectar antecedentes o pruebas en relación con infracciones a las leyes y reglamentos sanitarios (artículo 346). Asimismo, las autoridades de policía sanitaria podrán adoptar medidas especiales, dirigidas a evitar la comisión de infracciones que atenten contra la salud de las personas. Lo que conlleva la facultad de clausurar establecimientos, cancelar permisos, destruir o paralizar la ejecución de obras, el decomiso de medicamentos, según lo dispuesto en el artículo 356 de la Ley.  La clausura, como mecanismo para impedir el funcionamiento de un establecimiento que no cumple con las regulaciones existentes,  es regulada por el artículo 363. Preceptúa dicha norma:


 


“ARTICULO 363.- La clausura consiste en el cierre con formal colocación de sellos, que la autoridad competente haga de un establecimiento, edificio, vivienda, instalación o similares, inhibiendo su funcionamiento.


La clausura podrá ser total o parcial, temporal o definitiva, según lo exijan las circunstancias del caso.


 


Procede la clausura, especialmente, respecto de todo establecimiento que debiendo ser autorizado por la autoridad de salud funcione sin dicha autorización; de los establecimiento que debiendo tener regente o profesional responsable técnico estén funcionando sin tenerlo; de los establecimientos de atención médica, de educación, comercio, industriales, de recreación, de diversión u otros cuyo estado o condición involucren peligro para la salud de la población, de, su personal o de los individuos que los frecuenten y de la vivienda que se habite sin condiciones de saneamiento básico”.


 


Procede la clausura, entonces, cuando la farmacia carece de regente.


 


Estima la Caja Costarricense de Seguro Social que estos poderes de policía no le resultan aplicables, en virtud de su autonomía. Lo que obliga al análisis de la relación entre poder de policía y garantía constitucional de la autonomía.


 


 


B.-       LA AUTONOMIA DE LA CAJA NO EXCLUYE EL EJERCICIO DEL PODER DE POLICIA


 


La Constitución Política consagra la autonomía de la Caja Costarricense de Seguro Social respecto de la prestación de los seguros sociales.  Lo que le permite definir el contenido y alcance de esas prestaciones. Más allá de este ámbito, la Caja está sujeta a la Ley y, por consiguiente a las potestades de policía que dicha Ley otorgue.


 


1.-        La autonomía de la CCSS


 


La orientación política del Estado es determinada por los poderes políticos. A efecto de mantener esa orientación y la unidad del Estado, se sujeta la autonomía de gobierno de los entes autónomos a la ley.


 


La autonomía de gobierno está referida a la fijación de metas y tipos de medios para realizarlas y está sometida a la ley. Lo que significa que el legislador es competente no sólo para imponer planes, políticas, programas, sino que también puede habilitar al Poder Ejecutivo o a otro órgano para que disponga en orden a las políticas y fines de los entes autónomos. En la resolución N° 6345-97 de 9:33 hrs. del 6 de octubre de 1997, la Sala señaló que:


 


       "... la potestad de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, más o menos discrecionales, mientras que la de administración implica, fundamentalmente la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando -y por ende, estableciendo a su vez- medios, direcciones o conductas más concretas y más o menos regladas, de tal modo que la diferencia entre unas y otras no sería material ni absoluta, sino simplemente de mayor o menor intensidad y discrecionalidad....".


 


La potestad de dirección es de origen constitucional y encuentra fundamento en el principio de unidad del Estado. Sobre este punto ha dicho la Sala Constitucional:


 


"El Poder Ejecutivo -Gobierno-, como organización jurídica y política, es el que se encarga de organizar, dirigir y encauzar a la sociedad en todos sus aspectos político, jurídico, económico y social. La función ejecutiva es una tarea esencial del Gobierno en sus distintos órganos o ministerios, como lo es también la directiva política de fijar los objetivos y metas de la acción coordinada en los demás entes públicos, proponiendo los medios y métodos para conseguir esos objetivos. Es también función esencial del Poder Ejecutivo orientar, coordinar y supervisar el aparato de la Administración (artículo 140, inciso 8 de la Constitución Política) y dictar normas generales que no son solo simple ejecución de normas legales sino delimitantes (art. 140.2 , CP.)...". Sala Constitucional, resolución N° 3089-98 de 15:00 hrs. del 12 de mayo de 1998.


 


Al ser la persona mayor del ordenamiento, le corresponde al Estado y particularmente dentro de él, al Poder Ejecutivo, una función de orientación política. En ese sentido, el Poder Ejecutivo dirige la actividad estatal a fin de orientar las políticas estatales en los diversos ámbitos de interés público. La función de dirección busca mantener la necesaria unidad del Estado, que por definición tiene una visión más amplia -en razón de la pluralidad de intereses que está llamado a tutelar-  que cada uno de los entes descentralizados y ello no puede obtenerse si el Estado no puede lograr que el resto de entes públicos orienten su actividad de conformidad con las políticas estatales.


 


El contenido propio de la dirección es fijar las condiciones generales de actuación, que excedan del ámbito singular de actuación de cada Ente. La directriz tiene carácter normativo, por lo que debe ser general en su contenido y ámbito. De lo que se deriva que las directrices no pueden dirigirse a una o más instituciones individualmente consideradas, sino a todas las entidades autónomas o a categorías genéricas de ellas. En igual forma, en ejercicio de esa potestad, el Poder Ejecutivo no puede dictar órdenes de actuar a los entes autónomos.


 


En virtud de la potestad de dirección, se reconoce al Poder Ejecutivo la rectoría de determinados sectores de la actividad gubernamental y administrativa. Este es el caso de la salud, cuya rectoría corresponde al Presidente de la República y al Ministro de Salud. De conformidad con la Ley General de Salud y la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, a este órgano le corresponde "la definición de la política nacional de salud, la formación, planificación y coordinación de todas las actividades públicas y privadas relativas a la salud (artículo 2 de la Ley General de Salud). En este mismo sentido, la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, Ley N° 5412 del 8 de noviembre de 1973, asigna al Ministerio la organización y suprema dirección de los servicios de salud del país (artículo 1). La rectoría de un sector implica la facultad de dirigirlo y de dictar políticas que guiarán las diversas entidades y órganos que formen parte de dicho sector. Ergo, la potestad de dictar políticas nacionales, a diferencia de los entes menores que dictan políticas institucionales (Opiniones Jurídicas OJ-001-2001 de 3 de enero de 2001 y  OJ-176-2002 de 17 de diciembre de 2002).


 


Esa planificación y dirección no es posible tratándose de la Caja Costarricense de Seguro Social, en virtud del grado de autonomía que la Constitución le reconoce. Dispone el artículo 73 de la Constitución Política:


 


“ARTÍCULO 73.- Se establecen los seguros sociales en beneficio de los trabajadores manuales e intelectuales, regulados por el sistema de contribución forzosa del Estado, patronos y trabajadores, a fin de proteger a éstos contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias que la ley determine.


 


La administración y el gobierno de los seguros sociales estarán a cargo de una institución autónoma, denominada Caja Costarricense de Seguro Social.


 


No podrán ser transferidos ni empleados en finalidades distintas a las que motivaron su creación, los fondos y las reservas de los seguros sociales.


 


Los seguros contra riesgos profesionales serán de exclusiva cuenta de los patronos y se regirán por disposiciones especiales”.


 


La Caja es una entidad creada directamente por la Constitución, con un grado de autonomía distinto al del resto de entidades autónomas. Su autonomía de gobierno es plena. La Constitución no ha sometido esa autonomía a la ley y, en consecuencia, no puede el legislador sujetar dicho ente a los planes o lineamientos elaborados por el Poder Ejecutivo. Ello implica que la Caja es libre de fijar sus propias políticas, planes de acción, sin que la planificación estatal le resulte aplicable. En ese sentido,  “no le resulta aplicable lo dispuesto por la Ley de Planificación Nacional. Consecuentemente, puede considerarse contrario a esa autonomía de gobierno la pretensión de sujetarla al Plan Nacional de Desarrollo” (cfr. Dictamen N° C-125-2003 de 6 de mayo de 2003. En igual sentido, C-058-2005 de 11 de febrero de 2005).


 


Ese grado de autonomía de la Caja ha sido calificado por la Sala Constitucional como superior; calificativo que ha reafirmado en diversas resoluciones:


 


“VI.- La Caja Costarricense de Seguro Social encuentra su garantía de existencia en el artículo 73 constitucional, con las siguientes particularidades: a) el sistema que le da soporte es el de la solidaridad, creándose un sistema de contribución forzosa tripartita del Estado, los patronos y los trabajadores; b) la norma le concede, en forma exclusiva a la Caja Costarricense de Seguro Social, la administración y gobierno de los seguros sociales, grado de autonomía que es, desde luego, distinto y superior al que se define en forma general en el artículo 188 idem;..”. Sala Constitucional, resolución N° 6256-94 de 9:00 hrs. de 25 de octubre de 1994.


 


Lo que significa que en aspectos cubiertos por la autonomía de gobierno, el legislador no puede darle el mismo trato que al resto de entidades autónomas. La necesidad de diferenciar la CCSS del resto de entidades autónomas condujo, por ejemplo, a la Sala a censurar el proyecto de ley que dio origen a la Ley de la Administración Financiera:


 


“IX.- En cuanto a autonomía de la Caja Costarricense de Seguro Social. Por haber sido tratado este punto en forma especial por parte de los consultantes, cabe a este Tribunal hacer una separada referencia al mismo, a pesar de que en buena medida comparta con las otras instituciones autónomas una parcela importante de su régimen jurídico. Extrañan los Diputados consultantes que en el proyecto no haya sido dado un trato diferenciado a la Caja Costarricense de Seguro Social en relación con las otras instituciones autónomas. Sobre este punto, debe la Sala expresar que la autonomía reconocida en el artículo 73 en relación con el 177 de la Constitución Política a la Caja no se encuentra sujeta a límites en materia de gobierno, como ha reiterado este tribunal en sentencias precedentes (ver por ejemplo: 3403-94, 6256-94, 6524-94, entre otras) El constituyente expresamente instituyó un ente encargado de la administración de la seguridad social dotado de máxima autonomía para el desempeño de su importante función; razón por la cual la reforma al numeral 188 constitucional que instituyó la dirección administrativa no modificó su régimen jurídico. Así las cosas, como la preocupación de los consultantes estriba en la exclusión de dicha institución de la lista presentada en el inciso d) del artículo 1 del proyecto, y su consecuente inclusión en el concepto genérico de "Administración descentralizada" del inciso c), debe esta Sala declarar que es inconstitucional la no exclusión de la Caja Costarricense de Seguro Social del concepto de "Administración descentralizada" contenido en el inciso c) del artículo 1 del proyecto en consulta, razón por la cual ninguna de las normas que remitan a tal inciso ni ninguna que se refiere a la dirección administrativa del Poder Ejecutivo en materia presupuestaria puede entenderse aplicable a dicha entidad”. Sala Constitucional, resolución N° 7379-99 de 24 de setiembre de 1999.


 


Existe, entonces, una diferencia en relación con otras entidades autónomas que, de acuerdo con el numeral 188 de la Constitución, están sujetas a la ley en materia de gobierno.


 


Estima la Caja Costarricense de Seguro Social que la autonomía de que goza es incompatible con la imposición de límites por el Ministerio de Salud, por lo que la Caja  puede organizar los servicios de salud sin someterse a los criterios de dicho Ministerio.


 


No existe duda respecto de que la Caja resulte vinculada por las políticas, planes, metas o directrices emitidas por el Poder Ejecutivo y, consecuentemente, de que el accionar de la CCSS no puede ser evaluado a partir de su conformidad con las políticas gubernamentales. Empero, la potestad de policía es una potestad de contenido diferente y expresada a través de medidas de policía que no son reducen a políticas, directrices, planes, programas, etc.


 


2.-        La CCSS está sujeta al ordenamiento jurídico y a la Ley General de Salud


 


            Afirma la Caja Costarricense de Seguro Social su potestad de organizar los servicios de farmacia en la forma en que lo considere más conveniente, sin sujeción a intromisiones del Ministerio de Salud. Considera, al efecto, que las disposiciones de la Ley General de Salud no le vinculan, ya que el legislador es incompetente para normar actividades cuya regulación corresponde en forma exclusiva al órgano decisorio superior de la Caja. Expresa que esa autonomía constituye lo que la Procuraduría ha denominado una “barrera infranqueable para el legislativo”. Asimismo, alega que los servicios de farmacia deben operar con sujeción al principio de continuidad del servicio público, lo que obliga a descartar la competencia del Ministerio de Salud.


 


            La Constitución garantiza la autonomía plena de la Caja en tratándose de la organización y administración de los seguros sociales. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, esa autonomía le permite establecer, vía reglamento, “los alcances de las prestaciones propias de los seguros sociales, tanto en lo que se refiere a la definición de las condiciones y beneficios, así como los requisitos de ingreso de cada régimen de protección”, en su caso, la suspensión de los beneficios de la seguridad social (cf. resolución N° 9734-2001 de 14:23 hrs. de 26 de septiembre de 2001, 09580-2001 de 15:17 hrs. de 25 de septiembre de 2001, reiterada en la N° 10162-2001 de 14:53 hrs. de 10 de octubre de 2001, N° 10819-2001 de 14:30 hrs. de 24 de octubre de 2001).


 


En este sentido, la sentencia N° 9580-2001 de 16:17 hrs. de 25 de septiembre de 2001 precisa en lo que aquí interesa:


 


“Ya con anterioridad, y en forma reiterada -en este sentido, entre otras, ver las sentencias números 3853-93, 1059-94, y 0378-2001-, esta Sala ha considerado que en virtud de lo dispuesto en el artículo 73 de la Constitución Política, le confiere a la Caja Costarricense del Seguro Social la "administración y gobierno de los seguros sociales", lo cual implica para esa institución, una especie de autonomía administrativa y de gobierno, que le permite regular, por vía reglamentaria, lo relativo a la administración de los seguros sociales; en otros términos, implica el conferimiento de competencias especiales en la reglamentación de la administración de esta materia, precisamente en lo que se refiere a la definición de los requisitos, beneficios y condiciones de ingreso de cada régimen de protección, competencia que es desarrollada en lo dispuesto en los artículos 1, 3 y 14 de la Ley Constitutiva de la Caja, que en lo que interesa disponen: (…).


 


Con fundamento en lo anterior es que el Reglamento de Invalidez, Vejez y Muerte emitido por la Junta Directiva de la Caja, así como sus reformas, han sido dados en ejercicio de la competencia reglamentaria reconocida expresamente a esa institución, sin que ello implique una violación del principio de reserva legal en lo que respecta a la regulación y limitación de los derechos fundamentales”.


 


En igual forma, se ha establecido la competencia de la CCSS para regular el establecimiento de las cuotas por seguridad social y los recargos por pago tardío (así, resolución N° 10546-2001 de 14:53 hrs. de 17 de octubre de 2001 de la Sala Constitucional).


 


            Los seguros sociales pueden incluir el despacho de medicamentos como parte de la atención médica de un paciente.


 


            Es de advertir, sin embargo, que difícilmente puede entenderse que establecer los requisitos para instalar y funcionar una farmacia o regular la regencia farmacéutica constituyan parte de la definición de los alcances de las prestaciones propias de los servicios sociales y que, por ende, estén excluidos del dominio del legislador. En efecto,  determinar cuáles son los requisitos técnicos que deben ser cumplidos para instalar una farmacia, cuáles son los requisitos para regentar esa farmacia o cualquier establecimiento médico, exceden el ámbito de la prestación propia de los servicios y, en concreto del servicio de salud. Existe una gran diferencia entre decidir la instalación de la farmacia y la definición de los requisitos y condiciones que ésta debe reunir para satisfacer los estándares técnicos mínimos que requiere la salud.


 


            Estos últimos aspectos son regulados por el Estado en ejercicio de su poder de policía.


 


Como se indicó, a efecto de mantener el orden público, el ordenamiento prevé que el funcionamiento de determinados establecimientos directamente destinados a la prestación de servicios de salud requieren habilitación para su instalación y funcionamiento, habilitación que se requiere tanto si el prestatario es un ente público como si es un ente privado.


 


Estas potestades de imperio son atribuidas por la Ley al Ministerio de Salud a efecto de que sean ejercidas sobre los diversos establecimientos que presten los servicios de salud de que se trate. El Estado, por medio del Ministerio de Salud, debe ejercer sus potestades públicas en resguardo de la salud como parte del orden público y del buen funcionamiento de los servicios públicos. Cabría recordar que las potestades son un poder-deber y que han sido atribuidas para el logro de fines públicos, por lo que su ejercicio no depende del criterio de las autoridades públicas, sino de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. El Ministerio está obligado a ejercer su competencia de regulación y de control. Sobre el deber del Estado en materia de salud ha indicado la jurisprudencia constitucional:


 


“II.- Sobre el fondo. El objeto que trae causa este recurso, ciertamente, en principio, reviste trascendencia, pues, una lesión al derecho a la salud, derivada de la falta de atención medica, constituye, como motivo de amparo, un acto que merece toda la consideración de este Tribunal, ya que, ese derecho, a la salud, individual, y también social, se debe al Estado como ente responsable de la protección de sus ciudadanos, principios rectores que la Sala ha estimado derivan del artículo 73 de la Constitución Política y que corresponde ofrecer a la Caja Costarricense de Seguro Social. En efecto, el Estado no solo tiene la responsabilidad ineludible de velar para que la salud de cada una de las personas que componen la comunidad nacional no sufra daños, sino, que debe garantizar las condiciones sociales apropiadas a fin de que cada persona pueda disfrutar de su salud, entendiendo tal derecho, como una situación de bienestar físico y mental: elemento consustancial a la vida y aspiración de todas las personas de ser sanas, pues, la vida, es el fundamento, la condición necesaria y determinante de la existencia de la persona humana a partir de la cual se despliegan todos los demás derechos” Sala Constitucional, resolución N° 10111-2000 de 8:35 hrs. de 17 de noviembre de 2000. La negrilla no es del original.


 


            La responsabilidad del Estado, a través del Ministerio de Salud, no consiste en prestar directamente a cada persona servicios de salud, sino de regular y fiscalizar el cumplimiento de condiciones técnicas, profesionales, higiénicas en orden a las prestaciones de salud que proporcionan diversas entidades públicas o privadas. Lo que queda más claro con la resolución N° 5177-2004 de 11:05 hrs. de 14 de mayo de 2004, en que la Sala recuerda el deber del Poder Ejecutivo de vigilar el buen funcionamiento del servicio público, el que se entiende como una prestación de servicios de calidad. La medida de esa calidad no la establece cada uno de los prestatarios del servicio; por el contrario, la establece el Estado y, en particular el Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Salud.


 


            Se afirma, empero, que la Ley que atribuye esas potestades no vincula a la Caja en razón de su autonomía.


 


            Al respecto, debe señalarse lo siguiente. En razón de su autonomía de gobierno plena, la Asamblea Legislativa no puede emitir leyes que restrinjan la potestad de la Caja de fijarse sus propias políticas, programas y metas para el cumplimiento de sus fines legales. En ese sentido, la autonomía se convierte en un límite para el legislador. Pero en modo alguno puede justificar la afirmación genérica de que la autonomía es una “barrera infranqueable” para el legislador.


 


            En primer término, porque como ya se indicó, el Estado costarricense es un Estado unitario: los entes autónomos no son independientes del Estado. La autonomía se ejerce dentro de ese Estado unitario y con sujeción al ordenamiento que rige el Estado. El cual, ciertamente, no tiende a la disgregación y divisibilidad del Estado ni crea una descentralización política propiamente dicha (Sala Constitucional, N° 4091-94 de 4 de agosto de 1994, reiterada por la N° 7528-97 de 12 de noviembre de 1977). Antes bien, el marco constitucional y legal reafirman la unidad e indivisibilidad estatales.


 


Luego, a partir de lo dispuesto en el artículo 11 de la Carta Política no es posible concebir que la ley no pueda regular la Caja Costarricense de Seguro Social y, que en consecuencia, los funcionarios de ésta puedan hacer caso omiso a las disposiciones que el Poder Legislativo en ejercicio de la potestad legislativa haya emitido. La Caja y sus funcionarios, por el contrario, están sujetos al ordenamiento y, por ende, a las leyes de policía que el Legislativo emita y a la policía administrativa del Ministerio de Salud, expresada en medidas dirigidas a hacer cumplir las prescripciones legales. Cabría afirmar, que la pretensión de la Caja de substraerse al poder de policía del Estado y, por ende, a las regulaciones de la Ley General de Salud violenta en forma flagrante lo dispuesto en el artículo 11 constitucional, en tanto implica el arrogarse una potestad que la Constitución no le ha atribuido.


 


Asimismo, debe considerarse que la autonomía administrativa se ejerce de conformidad con la Ley. Puesto que el ámbito de autoadministración lo define la ley, se sigue como lógica consecuencia, que la autonomía administrativa se ejerce conforme a la ley. Ciertamente, el legislador está obligado a atribuir al ente el mínimo de poderes que éste requiere para cumplir su fin legal "con eficacia y eficiencia" (resolución N° 495-92 de 19:30 hrs. de 25 de febrero de 1992). Mínimo que implica una libertad de actuación concreta, que permita la administración con independencia dentro del principio de legalidad. Lo que conlleva garantizar al ente los medios materiales y los recursos humanos necesarios para cumplir su fin legal. Está el legislador, entonces, obligado a dotar al ente de los recursos económicos necesarios para funcionar. Pero también está obligado a darle los instrumentos jurídicos que permitan la gestión y el aprovechamiento de los recursos asignados. Poderes que deben facultar la autoadministración.     Estos poderes son de principio en relación con un ente autónomo, en tanto son instrumentales al cumplimiento del fin y la competencia descentralizada. Por ese mismo hecho, no pueden ser suprimidos al ente autónomo, so pena de desconstitucionalizar la autonomía. Afirmó la Sala en la resolución antes citada:


 


"...la legislación no puede restar o disminuir a los entes autónomos aquellas potestades administrativas que les son necesarias para cumplir su correspondiente finalidad específica. Además, de conformidad con la propia Constitución, la Asamblea Legislativa está imposibilitada para disponer que otros órganos (incluyendo por supuesto al Poder Ejecutivo) o entes, intervengan o afecten la independencia administrativa de la institución autónoma, dentro de lo cual está, como se indicó, la potestad de disponer de sus servidores...". El énfasis no es del original. Criterio que ha reiterado en posteriores resoluciones, entre ellas la N° 919-99 de 9:15 hrs. del 12 de febrero de 1999.


 


La autonomía administrativa garantiza a la CCSS el ejercicio de la función administrativa necesaria para el desarrollo de la competencia material del ente. Comprende el dictar los actos jurídicos y materiales necesarios para el cumplimiento de los cometidos públicos. Empero, debe resultar evidente que la autonomía administrativa se ejerce conforme al ordenamiento jurídico. Corresponde al legislador determinar las reglas que regulan el accionar administrativo, con lo que se concretiza el principio de legalidad que necesariamente se aplica a la CCSS en razón del artículo 11 de la Carta Política. La potestad de autoadministrarse no significa que el ente pueda decidir libremente cómo se administra, cuál es el régimen de contratación administrativa, a qué se sujeta ni cómo administra los recursos que le son asignados. Significa, por el contrario, que puede ejercer determinados poderes (contratar o realizar actos jurídicos como nombramientos, por ejemplo) destinados al manejo de sus recursos, pero realizarlos con sujeción a lo dispuesto en el ordenamiento. Gestión de recursos que supone la titularidad de un patrimonio propio y ante todo la facultad de disponer, dentro del marco jurídico, de dicho patrimonio.


 


En este orden de ideas, cabe señalar que se encuentran dentro de los poderes de autoadministración la administración autónoma de los recursos humanos, que comprende la adopción de actos como normar, vigilar, disciplinar, ordenar la conducta en forma concreta o a través de circulares, todo dentro del marco de la Ley (cfr. Resolución de la Sala Constitucional, N° 3065-1998 de 6 de mayo de 1998), controlar la legalidad y oportunidad, revisar, sustituir, avocar o delegar, así como organizarse internamente, distribuyendo sus competencias al  interno de la organización. Observamos, por demás, que mediante Ley de “Desconcentración de los Hospitales y Clínicas de la Caja Costarricense del Seguro Social”, N° 7852 del 30 de noviembre de 1998, el legislador autoriza a la Caja Costarricense de Seguro Social para organizar los hospitales, clínicas y áreas de salud como órganos desconcentrados mediante la suscripción de un compromiso de gestión entre la Institución y esos centros de salud, norma que la Sala ha considerado como constitucional, en tanto resulta conforme con “el principio de autonomía de la C.C.S.S., el principio de unidad y soberanía estatal” y las normas sobre presupuesto (cfr. Resolución N° 6383-2002 de 15:26 hrs. de 26 de junio de 2002).


 


Lo anterior obliga a precisar la relación entre “autonomía” respecto del gobierno y administración de los seguros sociales y Asamblea Legislativa.


 


La relación entre autonomía de gobierno y administrativa y ley debe resolverse, como se dijo, con el principio de competencia, el cual lo que postula es la no interferencia mutua entre dos tipos de normas en relación con el ámbito normativo que le corresponde. En este caso, entre la ley y el reglamento emitido por la CCSS.


 


Santamaría Pastor explica la situación que se produce en los siguientes términos:


 


"Las normas que integran un sistema normativo no se relacionan entre sí en función exclusiva del principio jerárquico. Este criterio es en sí mismo insuficiente para explicar técnicamente dos hechos: primero, el que la Constitución (y, en su caso, normas de rango inferior a ella) atribuya específicamente a un ente u órgano concreto, con exclusión de los demás, la potestad de dictar determinadas normas o de regular determinadas materias. Y segundo, el que la Constitución establezca, dentro del sistema normativo general, subsistemas correspondientes a entes públicos específicos, cada uno de ellos separado y dotado de propia identidad, cuyas normas no pueden ser interferidas, modificadas ni derogadas, más que por las propias del subsistema. En uno y otro caso se produce un acotamiento de ámbitos dentro del sistema general y una correlativa limitación de las normas de un cierto rango jerárquico para incidir en cualesquiera otras de su mismo o inferior nivel  (incluso de las leyes, cuya caracterización clásica las presentaba como normas soberanas, que podían incidir libre y absolutamente sobre cualquier punto del sistema normativo)”. ("Apuntes de Derecho Administrativo", t. I, Madrid, s.e, 1987, p. 139.


 


El autor agrega:


 


       “El contenido del principio de competencia se deduce sin dificultades de lo ya expuesto. Positivamente, entraña una protección singular de las normas frente a las demás del sistema normativo, de igual o superior nivel, las cuales no pueden modificar ni derogar aquellas, salvo si se trata de la misma norma atributiva de la competencia u otra de igual naturaleza ... o por los procedimientos propios del subsistema normativo


 


... Entre unas y otras, pues, no juega el principio de la jerarquía normativa. Y, negativamente, el principio determina la creación de un ámbito competencial inmune, cuya vulneración por la norma de otro subsistema o por una norma dictada por un ente u órgano distinto al específicamente competente, determina la nulidad de estas, precisamente por falta de competencia para ello ..." IBID, p. 240. La negrilla es del original.


 


En aplicación del principio de competencia, las normas reglamentarias que emita la CCSS en relación con el gobierno y administración de los seguros sociales que la Constitución le confía prevalecen sobre el resto de las normas jurídicas de rango inferior a la Constitución en el tanto en que se dicten dentro del ámbito material cubierto por la autonomía. Fuera de ese ámbito, la CCSS debe sujetarse a la ley como cualquier otra persona del ordenamiento jurídico costarricense. Es por ello que le resulta aplicable la Ley General de Salud y cualquier otra disposición legal que emita el legislador en ejercicio del poder de policía, como la que aquí se cuestiona.


 


Es de advertir que este es el criterio que la Procuraduría ha mantenido no sólo en relación con la CCSS sino en relación con otros entes a quienes la Constitución garantiza un ámbito mayor de autonomía (verbi gratia, las universidades (dictamen N° C-269-2003 de 12 de septiembre de 2003 y C-216-99 de 1 de noviembre de1999). En relación con la  Caja Costarricense de Seguro Social se ha indicado:


 


“Como es bien sabido, hoy en día el principio de presunción de competencia es el que regenta o inspira el ejercicio de la potestad legislar y no el principio de la omnipotencia de la ley, el cual es solo seguido en Gran Bretaña, aunque con algunas matizaciones debido a la influencia del sistema jurídico comunitario europeo. Este principio señala, grosso modo, que el legislador, en uso de la potestad de legislar, puede regular cualquier materia, excepto aquellas que han sido asignadas por el Constituyente, en forma exclusiva, a otros entes u órganos, a una determinada fuente normativa o constituyen un contenido sustraído de la ley. Desde esta perspectiva, el asignar una determina competencia constitucional a un ente - como es el caso de la CCSS- y, además, garantizarle una autonomía administrativa y política para que cumpla su cometido, constituye una barrera infranqueable para el legislativo. En este supuesto, existe un compartimento inmune a la potestad de legislar, de donde resulta que lo referente a la administración y el gobierno de los seguros sociales solo puede ser definido por los máximos órganos del ente. En otras palabras, lo que entraña la administración y el gobierno de los seguros sociales es una competencia que solo puede ser ejercida por los máximos órganos de la CCSS, de donde resulta la incompetencia del legislativo para normar aquellas actividades o acciones que se subsumen en esos dos conceptos. Si esto resulta claro en relación con los seguros sociales, no lo es en cuanto a las otros fines que el legislador le asigna a ese ente.


Considera el órgano asesor que la autonomía administrativa y de gobierno que la Constitución Política le garantiza a la CCSS está en función de los seguros sociales, no así en relación con las otras actividades o fines que el legislador le impone a esa entidad , por lo que la autonomía es parcial, aunque absoluta en el ámbito de la especialización. Lo anterior obedece, en primer término, a que la autonomía que le garantiza la Constitución Política a la CCSS está en función del fin y no del sujeto. Es decir, el grado de autonomía no se le concede por el hecho de que sea un tipo de ente ( institución autónoma), sino para que cumpla un cometido especial asignado por el Constituyente. Cuando no estamos en presencia de este fin no se justifica la autonomía política. Ahora bien, en relación con la autonomía administrativa es preciso hacer una aclaración. Como se indicó atrás, la reforma del año de 1968 suprimió la autonomía política a las instituciones autónomas con la salvedad de la CCSS. Sin embargo, esa reforma parcial a la Carta Fundamental no afectó la autonomía administrativa de las instituciones autónomas, la cual quedó intacta. Consecuentemente, al ser esta una autonomía que se asigna a las instituciones autónomas en función del sujeto y no del fin o la materia, y siendo la CCSS una institución autónoma, en este ámbito, la autonomía de la CCSS es plena y no parcial. Sin embargo, esta afirmación debe ser matiza por cuanto la Sala Constitucional ha señalado, en el voto n.° 835-98, lo siguiente


(…).


Como puede observarse de la resolución de la Sala Constitucional, la autonomía administrativa no es irrestricta o absoluta y, por ende, el legislador, en el ejercicio de la potestad de legislar, puede dictar normas jurídicas que a la postre resulten ser una limitación a la autonomía administrativa de esos entes.


Por otra parte, no podemos perder de vista el papel cardinal que juega el Parlamento dentro del sistema democrático. A este, como es bien conocido, le corresponde el ejercicio de importantes atribuciones, entre las cuales se encuentran la potestad de legislar. Dada su estrecha relación con la razón de ser de la Asamblea Legislativa, el Constituyente le da especial énfasis a esta potestad, al extremo de que en el artículo 105 indica lo siguiente:


"Artículo 105.- La potestad de legislar reside en el pueblo, el cual la delega, por medio del sufragio, en la Administración Legislativa. Tal potestad no podrá ser renunciada ni sujeta a limitaciones, mediante ningún convenio o contrato, ni directa o indirectamente, salvo el caso de los tratados, de conformidad con los principios del Derecho Internacional."


Como puede observarse, el ejercicio de esta potestad solo admite los límites que se encuentran en los tratados, todo de conformidad con los principios del Derecho Internacional y, obviamente, las limitaciones que están, en forma expresa o implícita, en el Derecho de la Constitución ( valores, principio y normas). Cuando no se da una ni una ni otra situación, podemos afirmar que el legislador resulta competente para regular la materia en ejercicio de la potestad de legislar. Más aún, cuando existe duda al respecto, dada la importancia del Parlamento en nuestro sistema, la cual deviene de su legitimidad democrática y de la envergadura de las potestades que ejerce, debe optarse por la competencia del legislativo. Es decir, dentro de un correcto concepto del sistema democrático toda limitación al ejercicio de los poderes parlamentarios tiene que interpretarse restrictivamente, debido, principalmente, a que la legitimidad democrática que posee el Parlamento no la tiene ningún otro órgano fundamental del Estado” . Dictamen N° C-130-2000 de 9 de junio del 2000.


 


            En consecuencia, la pretensión de la Caja Costarricense de Seguro Social de substraerse a la Ley General de Salud no encuentra fundamento en la jurisprudencia de este Organo Consultivo; por el contrario, la lectura correcta de dicha jurisprudencia tiende a reforzar esta sujeción, así como el deber de respetar las disposiciones que, con apego a dicha Ley, emita el Ministerio de Salud a efecto de mantener el orden público en materia sanitaria.


 


Estima la Caja Costarricense del Seguro Social que su decisión de no “permitir intromisiones del Ministerio de Salud” en orden a la organización de sus farmacias encuentra fundamento en el principio de continuidad de la prestación del servicio público.


 


El servicio público se rige por diversos principios. Tradicionalmente se trata de los principios de buen funcionamiento, continuidad, adaptación e igualdad, conocidos como Leyes de Rolland. El replanteamiento del servicio público lleva también a un replanteamiento de sus principios y obliga a hacer énfasis en condiciones propias de la prestación y el acceso al servicio, como son los principios de calidad, seguridad, aceptabilidad de la prestación en el plano ambiental, social y cultural. Dentro de ese cuestionamiento, se tiende a reconocer el buen funcionamiento del servicio como un derecho fundamental de la persona. De esa forma, toda persona tiene derecho no sólo a la continuidad del servicio sino ante todo a prestaciones de calidad en condiciones de eficacia y eficiencia. Aspecto que ha consagrado la jurisprudencia constitucional, precisamente en relación con los servicios de salud que presta la Caja Costarricense de Seguro Social. Al efecto, manifiesta la Sala Constitucional:


 


“Nuestra constitución política recoge, implícitamente, el   derecho fundamental de los administrados al buen y eficiente funcionamiento  de los servicios públicos, esto es, que sean prestados con elevados estándares de calidad, el cual tiene como correlato necesario la obligación de las administraciones públicas de prestarlos de forma continua, regular, célere, eficaz y eficiente”. Resolución N° 5177-2004 antes citada, reiterada entre otras en la sentencia N° 5600-2005 de 16:34 hrs. de 10 de mayo de 2005.


 


Buen funcionamiento que se cumple con sujeción al principio de regularidad, sea “con apego a las normas que integran el ordenamiento jurídico”. Entre ellas, las normas referidas a la calidad y seguridad en el despacho de medicamentos, a efectos de evitar o disminuir los riesgos para la salud. Ese buen funcionamiento debe ser vigilado por el Poder Ejecutivo, por mandato constitucional, artículo 140, inciso 8 y por su obligación de tutelar los derechos fundamentales de los ciudadanos.


 


 


CONCLUSION:


 


            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:


 


1.         La Ley General de Salud, Ley N° 5395 de 30 de octubre de 1973,  tiene como fin mantener el orden público en materia de salud pública. Las potestades que de dicha Ley se derivan son manifestaciones del poder de policía del Estado.


 


2.         De conformidad con el artículo 4 de dicha Ley, todas las personas, naturales o jurídicas, públicas o privadas, están sujetas a las potestades de policía que establece la Ley.


 


3.         Sometimiento a la Ley que involucra las distintas actividades, directa o indirectamente, relacionadas con la salud y que comprende también la sujeción a los reglamentos o normas generales o particulares “que la autoridad de salud dicte a fin de proteger la salud de la población “ (artículo 38 de la Ley).


 


4.         En virtud de la tutela a la salud pública el legislador ha definido el ámbito de acción de la farmacia como disciplina, así como ha regulado los actos que pueden ser emitidos por la autoridad de salud para efectos de tal tutela.


 


5.         La actividad farmacéutica y los establecimientos farmacéuticos, entre los que se encuentran las farmacias, están sujetos a la Ley y al poder de regulación del Ministerio de Salud, expresado por vía de reglamentos o de medidas generales o particulares.


 


6.         En tanto están destinadas al despacho de medicamentos, las farmacias -incluidas las de clínicas médicas y hospitales, deben contar con un farmacéutico, soporte profesional que permite a la farmacia cumplir sus funciones con calidad. Dicho profesional asume la dirección técnica y profesional de la farmacia y es responsable de su funcionamiento.


 


7.         De conformidad con el artículo 363 de la Ley General de Salud, procede la clausura cuando la farmacia carece de regente.


 


8.         Resulta prohibido el establecimiento y funcionamiento de farmacias sin la habilitación del Ministerio de Salud. En ese sentido, el establecimiento de farmacias es una actividad sujeta a autorización de funcionamiento.


 


9.         La habilitación es un requisito que se impone independientemente de la naturaleza de la persona que pretenda prestar servicios  como farmacia.


 


10.       Consecuentemente, la creación de una persona pública con competencia en materia de salud no implica un poder libre para realizar todo tipo de acto en relación con los medicamentos, incluyendo su suministro.


 


11.       La Caja Costarricense de Seguro Social es una entidad creada directamente por la Constitución, con un grado de autonomía distinto al del resto de entidades autónomas. Su autonomía de gobierno en orden a los seguros sociales es plena, por lo que el legislador no puede sujetarla a los planes o lineamientos elaborados por el Poder Ejecutivo.


 


12.       Si bien la autonomía de la Caja en orden al gobierno y administración de los seguros sociales se convierte en un límite para el legislador, ello no justifica la afirmación genérica de que la autonomía es una “barrera infranqueable” para el legislador.


 


13.       La afirmación antecede conduciría a quebrantar la unidad del Estado, provocando su disgregación y divisibilidad. Asimismo, desconocería el principio de legalidad que rige a toda Administración Pública, contenido en los artículos 11 de la Carta Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública.


 


14.       La autonomía administrativa de la Caja Costarricense de Seguro Social se ejerce conforme a la ley.


 


15.       Excede el ámbito de la organización y administración de los seguros sociales el determinar las condiciones técnicas y sanitarias para que funcione una farmacia, así como los supuestos en que se requiere que una farmacia esté a cargo de un farmacéutico.


 


16.       Fuera del ámbito de la organización y administración de los seguros sociales,  la CCSS debe sujetarse a la ley como cualquier otra persona del ordenamiento jurídico costarricense. Es por ello que le resulta aplicable la Ley General de Salud y cualquier otra disposición legal que emita el legislador en ejercicio del poder de policía, como las que aquí se cuestionan.


 


17.       Consecuentemente, es responsabilidad del Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Salud, regular y fiscalizar el cumplimiento de las condiciones técnicas, profesionales, higiénicas en orden a las prestaciones farmacéuticas, independientemente de que éstas se realicen en un ente público o privado.


 


18.       Asimismo, es obligación del Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Salud, tutelar el derecho fundamental al buen funcionamiento del servicio de salud, lo que comprende una prestación de calidad y con sujeción al ordenamiento jurídico.


 


De la señora Ministra, muy atentamente,


 


 


 


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


Procuradora Asesora


 


 


MIRCH/mvc


 


 


Copia:  Dr. Alberto Sáenz Pacheco


Presidente Ejecutivo, Caja Costarricense de Seguro Social