C-129-2006

28 de marzo de 2006

 

 

Licenciada

Celina Víquez González

Auditora Interna

Popular Sociedad de Fondos de Inversión, S.A.

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio N° AI-SAFI-130-2005 del 30 de setiembre del 2005, recibido en esta oficina el día 3 de octubre siguiente, mediante el cual solicita el criterio de esta Procuraduría sobre las siguientes interrogantes:

 

1.                  En el caso de un Banco Público no estatal que cuenta con sociedades anónimas (constituidas al amparo del numeral 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores), si se diera el caso de que un profesional en derecho que labora medio tiempo para una de las sociedades anónimas del Banco, devengando el salario correspondiente, y medio tiempo para la otra sociedad del mismo Banco público en la cual también devenga salario, y que además dentro de sus funciones se incluya asesorar a las gerencias de ambas sociedades, así como asesorar a la Junta Directiva de las respectivas Sociedades ¿Eventualmente le podría aplicar la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública?

 

2.                  En el caso de los miembros de Junta Directiva que reciban pensión de una institución pública estatal y a su vez reciban dietas por su asistencia a sesiones de Junta Directiva, comisiones o comités creados por ese Órgano Colegiado ¿Eventualmente les podría aplicar la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública?

 

I.- Observación Preliminar

 

            En relación con los alcances de la facultad que expresamente concede el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a los auditores internos de la Administración para solicitar el criterio técnico jurídico de este órgano asesor, resulta conveniente retomar lo señalado por esta Procuraduría General en su dictamen N° C-362-2005 del 24 de octubre del 2005, en donde se indica lo siguiente:

 

“De conformidad con el artículo 22 de la Ley General de Control Interno, la Auditoría Interna ejerce sus funciones en relación con su “competencia institucional”. “Competencia institucional” que está referida al ente u órgano al que pertenece y respecto del cual ejerce auditoría interna en los términos del artículo 21 de la Ley. En relación con esa “competencia institucional”, la Auditoría Interna realiza auditorías, evalúa el sistema de control interno y controla que la administración activa cumpla con las medidas de control interno establecidas por el ordenamiento. El ámbito de acción de la Auditoría Interna abarca los sujetos que administran, custodian o manejan fondos públicos de su competencia institucional.

Popular, Sociedad de Fondos de Inversión S. A. es una sociedad del Banco Popular y de Desarrollo Comunal. La competencia de Popular SAFI no se extiende al Banco Popular, éste no maneja, custodia o administra fondos de Popular SAFI. Por ende, el Banco Popular no forma parte de la “competencia institucional” respecto de la cual ejerce competencia la Auditoría consultante. Ergo, la Auditoría Interna de SAFI no puede fiscalizar al Banco Popular y a su Junta Directiva.

(...)

Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor, y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte.

La Auditoría Interna de Popular Sociedad de Fondos de Inversión S. A. tiene una competencia definida por la Ley de Control Interno pero en relación con la Sociedad de Fondos de Inversión, sin que en modo alguno la ley le haya atribuido competencia respecto del Banco Popular. La Auditoría consultante no es parte del sistema de control interno de ese Banco en sí mismo considerado, por lo que no puede consultar sobre la competencia de dicho Banco y, en particular de la Junta Directiva, en los términos en que lo ha hecho.”

           

Bajo esta línea de razonamiento, estimamos importante recalcar que esa auditoría tiene circunscrito su ámbito de competencia a la organización y las actividades de Popular Sociedad de Fondos de inversión, S.A., y no así a las actuaciones del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, o bien alguna de las otras sociedades anónimas pertenecientes a dicho banco, los cuales tienen su propia esfera competencial y su propia unidad de auditoría que debe ejercer esa labor fiscalizadora.

 

Así las cosas, debemos llamar la atención sobre el hecho de que la primera de las interrogantes planteadas desborda el marco de competencia señalado, y únicamente entraremos a evacuarla partiendo de que en el supuesto consultado una de las sociedades anónimas a las que se hace referencia es Popular Sociedad de Fondos de Inversión, S.A., aunque la consulta no lo indica expresamente.  Lo anterior, tomando en consideración que el criterio sobre admisibilidad arriba transcrito fue vertido con posterioridad a la presentación de la consulta que aquí nos ocupa.

 

Por otra parte, según hemos venido señalando en nuestra jurisprudencia administrativa, cuando la unidad de auditoría interna tiene una duda de naturaleza jurídica, la regla es que debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios, el cual debe atender esta clase de inquietudes como parte de sus funciones ordinarias dentro de la institución.

 

En consecuencia, sólo si por algún motivo no se logra obtener el pronunciamiento de la asesoría legal, o bien, una vez que éste se ha emitido existen razones calificadas que justifiquen recabar otro criterio adicional, es que procede formular la respectiva gestión ante este Órgano Asesor, supuestos a los que debe quedar reservada la función consultiva de carácter superior que ejerce esta Procuraduría General respecto de toda la Administración Pública.

 

II.- Desempeño simultáneo de cargos públicos

 

            Una vez hechas las anteriores aclaraciones, y en relación con la primera de las interrogantes planteadas, conviene empezar por transcribir lo que dispone el numeral 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422), que en lo conducente señala:

 

“Artículo 17. -Desempeño simultáneo de cargos públicos.

Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República.(...).” (el subrayado es nuestro)

 

            Tal como se advierte, la disposición anterior prohibe el desempeño simultáneo de  dos o más cargos en la Administración Pública, evitando una doble remuneración de tipo salarial en razón del cumplimiento de las funciones por parte de los servidores públicos. Fundamentalmente puede considerarse que se busca con ello evitar que los funcionarios públicos puedan comprometer su dedicación íntegra al cargo que ocupan, así como racionalizar el gasto público evitando que una misma persona acumule varios pagos por concepto de salario, salvo algunos supuesto de excepción que así lo justifiquen.

 

Sobre este tema, resulta ilustrativo hacer referencia al criterio esbozado por la Contraloría General de la República, en los siguientes términos:

 

“(...) En cuanto a la interrogante referente a si aplica la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos establecida por el artículo 17, cuando dichos cargos públicos consisten en plazas de cuarto o medio tiempo, cabe señalar que a criterio de esta Contraloría General, lo que se busca impedir con el precepto legal en comentario es la doble remuneración por parte del Estado, entendido éste en términos generales, por lo que con sólo que una persona esté desempeñando un cargo remunerado, cualquiera que sea, siempre y cuando sea dentro de la Administración Pública, se encuentra imposibilitado para recibir otra remuneración adicional, ya sea salarialmente o mediante el pago de dietas.

 

          De tal manera, que si el texto de la norma es claro y no contempla como excepción el supuesto de laborar en jornadas inferiores a la ordinaria, no cabría entender otra cosa.

 

          Bajo este orden de ideas, es importante considerar que la conducta a prohibir es el desempeño simultáneo de cargos públicos remunerados, y no la superposición horaria, pues dicha situación ya se encontraba regulada mediante la Ley N° 2166, de Salarios de la Administración Pública, del 9 de octubre de 1957, específicamente en su artículo 15, que al respecto dispone que ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos salvo que correspondan a puestos distintos, que no exista superposición horaria, y que entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria. Sin embargo, a partir de la entrada en vigor de la mencionada Ley N° 8422, la situación a regular va más allá, en el sentido de que conforme a dicho precepto, ya no es posible jurídicamente recibir más de una remuneración en razón del ejercicio de un cargo público, independientemente del momento en que se desempeñen dichas labores, a menos claro está, que el servidor se encuentre en algunos de los supuestos de excepción contemplados expresamente por la norma.

 

          Así, siendo que el artículo no contempla la excepción sobre el ejercicio de cargos públicos en lo que no exista superposición horaria, somos del criterio de que debemos aplicar el aforismo de que no hay que distinguir donde la ley no lo hace.” (DAGJ-3465-2004 del 17 de diciembre de 2004). (Énfasis agregado).

 

            Así las cosas, en el caso del supuesto consultado -en el sentido de que el profesional labore medio tiempo para una de las sociedades anónimas del banco y otro medio tiempo para otra sociedad anónima del mismo banco, y que de ambas reciba el correspondiente salario- sin necesidad de ahondar en consideraciones adicionales, es evidente que dicha circunstancia apareja una violación al régimen legal impuesto por el artículo 17 de la Ley N° 8422, que deja clara la imposibilidad de desempeñar dos o más cargos remunerados salarialmente en la Administración Pública, salvo las excepciones que la misma norma prevé, dentro de las cuales no puede ubicarse el caso en cuestión.

 

            En consecuencia, en tanto el referido artículo 17 no contempla como un supuesto de excepción el desempeño de dos cargos de medio tiempo entre los cuales no se produzca superposición horaria -aún cuando en el pasado esa posibilidad sí resultaba viable- resulta de obligada conclusión que en la actualidad no resultaría legalmente procedente autorizar dicha situación sin rebasar los límites que expresamente vino a establecer la Ley N° 8422, y que, insistimos, no contempló tal supuesto como una salvedad a la prohibición para ocupar simultáneamente dos cargos públicos remunerados salarialmente.

 

            Sin perjuicio de lo anterior, resulta conveniente aclarar que si la persona ya ocupaba simultáneamente los dos cargos dentro del Sector Público con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 8422, estamos en presencia de una situación jurídica consolidada que la nueva restricción no puede afectar, lo cual se deriva directamente del principio de irretroactividad de las normas consagrado en el artículo 34 de la Constitución Política.

 

            Asimismo, el Transitorio V del Reglamento a la Ley N° 8422 (Decreto Ejecutivo N° 32333 publicado en el Alcance N° 11 al Diario Oficial La Gaceta N° 82 del 29 de abril del 2005), se ocupó de tutelar expresamente dicha situación, en los siguientes términos:

 

“Transitorio V.-La imposibilidad para el desempeño simultáneo de cargos públicos establecida en el párrafo primero del artículo diecisiete de la Ley, no afectará la situación jurídica consolidada de aquellas personas que al momento de su entrada en vigencia, se encontraren desempeñando en propiedad o por un plazo indefinido dos cargos remunerados salarialmente. No obstante lo anterior, en la medida en que este desempeño simultáneo se presente en cargos ejercidos de manera interina o con sujeción a un plazo determinado, una vez finalizado este interinazgo o vencido el plazo de nombramiento, la posibilidad de asumir un nuevo nombramiento resultará afectada por la imposibilidad establecida en la Ley.” (énfasis agregado)

 

Lo anterior resulta plenamente razonable atendiendo al hecho de que, por naturaleza, el salario que la persona percibe por su relación laboral constituye el medio de sustento propio y de su familia, de ahí que en esta materia existan una serie de principios orientados a proteger de forma especial los derechos del trabajador, para quien dicho salario constituye su único o principal medio de vida, el cual anteriormente podía un funcionario completar con su desempeño simultáneo en dos cargos de medio tiempo cada uno.

 

            Por otra parte, en cuanto a la situación de que dentro de las funciones del servidor se encuentre asesorar a la gerencia y a la Junta Directiva de ambas sociedades en las cuales desempeña sus cargos, debemos llamar la atención sobre el hecho de que la consulta planteada no detalla ni explica en qué sentido surge una inquietud en cuanto a la posible aplicación de la Ley N° 8422, lo que torna prácticamente imposible pasar a un análisis jurídico de fondo, en tanto no estamos frente a una interrogante planteada de forma correcta.

 

            En todo caso, basta señalar que en esa -como en cualquier otra circunstancia-  el funcionario debe observar de modo íntegro los mandatos derivados del deber de probidad, que le obliga a apartarse de cualquier situación que pueda colocarlo en un conflicto de intereses, o que propicie un aprovechamiento indebido de las facilidades que le brinda el cargo o de la información a la que tiene acceso en virtud de éste.

           

            Así las cosas, en principio puede pensarse que en la hipótesis consultada no se produce ningún conflicto de intereses, en razón de que todas las sociedades anónimas propiedad del Banco Popular y de Desarrollo Comunal -cada una en su propio campo de actividades sustantivas- obedecen finalmente a un mismo interés y forman parte de un solo grupo, de tal suerte que no se vislumbra un conflicto o una competencia entre ellas dentro del mercado, que a su vez pueda generar una situación incompatible para un funcionario que preste sus servicios en dos de ellas.

 

            En todo caso, si eventualmente llegare a determinarse que ese funcionario incurre en una situación de conflicto contraria al deber de probidad, es evidente que ello debe corregirse de inmediato para ajustarse a los mandatos de carácter ético dentro de la función pública, que se tutelan expresamente en la Ley N° 8422.  

 

II.                Posibilidad de percibir simultáneamente dietas y pensión

 

              Pasando a la segunda interrogante, relativa a la procedencia legal de que un miembro de la junta directiva de Popular Sociedad de Fondos de Inversión, S.A. pueda percibir las correspondientes dietas simultáneamente con el pago de una pensión otorgada por una institución estatal, resulta necesario llamar la atención sobre el hecho de que el marco jurídico relativo a los diferentes regímenes de pensiones existentes es un campo sumamente complejo, que involucra no sólo una enorme cantidad de aristas, sino además una serie de distintas leyes que se han venido promulgando a lo largo de los años.

 

              Por lo anterior, una pregunta planteada en términos tan abiertos como se hace en la gestión que aquí nos ocupa, desconoce esta innegable complejidad y dificulta enormemente brindar una respuesta pertinente, toda vez que lo ideal sería precisar en una mejor forma la hipótesis consultada, a fin de situarla adecuadamente en el vasto universo de la legislación que regula este tema tan complejo, toda vez que de ello dependerá la solución que debe indicarse para la interrogante en cuestión.

 

              En efecto, no puede perderse de vista que las consultas que se formulen ante este órgano superior consultivo deben estar precedidas de un análisis detenido del asunto sometido a nuestro criterio, y además deben consistir en una duda puntual y concreta sobre la interpretación y aplicación de determinadas normas en relación con una hipótesis que ha de tenerse lo suficientemente clara por parte del consultante.  Es decir, no puede lanzarse un cuestionamiento meramente general, sino que debe identificarse con precisión cuál es la situación fáctica -por ejemplo, en este caso, si se trata de un pensionado, al menos indicar el régimen de pensiones al que pertenece- y  sobre cuáles normas surge la inquietud, requerimiento que en un caso como el presente no se cumple a cabalidad con la simple mención general de un cuerpo normativo.

 

              Por ello, debemos señalar que de una simple lectura de la totalidad de las disposiciones de la Ley N° 8422, se advierte sin dificultad que esa normativa no contiene ninguna regulación sobre el supuesto consultado. Es decir, la percepción simultánea de dietas y una pensión a cargo del Estado ni siquiera constituye una hipótesis que el legislador haya considerado pertinente incluir en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos. Tan es así que un examen de las correspondientes actas legislativas revela que en ningún momento ese tema fue traído a discusión en el proceso legislativo que dio origen a esa Ley.

 

              No se explica entonces de qué forma estima esa auditoría que podría resultar aplicable dicho cuerpo normativo al caso en consulta. Antes bien, valga aclarar que las disposiciones que regulan esa materia se ubican en otros cuerpos legales relativos a los diferentes regímenes de pensiones existentes en nuestro medio, tema que en realidad rebasa los términos de la gestión planteada.

 

              No obstante, en un afán de brindar una orientación general en esa materia, procederemos a hacer algunas referencias sobre el tema, con la advertencia de que una respuesta puntual y determinante dependerá de cada caso concreto, según el régimen al cual pertenezca el pensionado y que pueda tener sus propias reglas sobre el particular.

 

            Así, en cuanto a la posibilidad de percibir dietas simultáneamente con el pago de una pensión, en las condiciones actuales del ordenamiento resulta de obligada y primaria referencia la Ley sobre el Régimen General de Pensiones con Cargo al Presupuesto Nacional ( Ley N° 7302), conocida como Ley Marco de Pensiones.

           

            Lo anterior, por cuanto la citada normativa se promulgó con la finalidad de unificar aspectos claves de todos los regímenes especiales de pensiones con cargo al Presupuesto Nacional, y de esa manera amortiguar el impacto económico que se estaba presentando en las finanzas públicas.

 

            Por esa razón, dicho cuerpo legal dejó sin efecto las disposiciones contrarias al marco unificado, lo cual adquiere importancia para efectos del tema específico que nos ocupa, según veremos más adelante. Sobre este tema, el dictamen de esta Procuraduría General N° C-305-2000 de 11 de diciembre de 2000, en lo que aquí nos interesa, explicó:

 

“(…) Las leyes donde se regulan los regímenes contributivos de pensiones con cargo al presupuesto nacional - entre ellas, la ley n.° 148 de 23 de agosto de 1943- no fueron derogadas integralmente por la Ley n.° 7302, sino que, de esas leyes, solo fueron dejadas sin efecto las disposiciones contrarias al marco unificador previsto en la Ley n.° 7302. Por esa razón, una persona que cumpla todos los requisitos establecidos en esos regímenes especiales, incluyendo aquellos que hubieren sido agregados o modificados por la Ley n.° 7302, sí tienen la posibilidad de jubilarse al amparo del régimen a que pertenecen.

2.- La Ley n.° 7302 no creó un régimen nuevo de pensiones. Lo que hizo, fue modificar los regímenes existentes en cuanto a la edad requerida para jubilarse, el tiempo de servicios, la forma de cálculo del beneficio económico, la forma de calcular los incrementos en el monto de ese beneficio, etc. Por esa razón, no podría afirmarse válidamente que una persona puede jubilarse con base en la Ley n.° 7302, sino que lo haría al amparo del régimen de pensiones al que pertenece, con las modificaciones que le hubiere realizado a ese régimen la Ley n° 7302 recién citada.”. (Énfasis agregado).

 

            La anterior explicación resulta relevante en tanto la citada Ley Marco de Pensiones contiene una regulación expresa sobre el punto consultado, cuando dispone:

 

“ARTICULO 31.- El disfrute de la pensión se suspenderá por el desempeño de cualquier cargo remunerado en la Administración Pública, con excepción de aquellos cuya única remuneración sean dietas. (…)” (énfasis agregado).

 

            En igual sentido, el artículo 44 del Reglamento a la Ley de Creación Régimen General de Pensiones (decreto ejecutivo N° 21996) dispone lo siguiente:

 

“Artículo 44. - El disfrute de la pensión se suspenderá por el desempeño de cualquier cargo remunerado en la Administración Pública, con excepción de aquella cuya única remuneración sean dietas.” (énfasis agregado).

 

            Como se advierte, todos aquellos pensionados que estén cubiertos por las disposiciones de la citada Ley N° 7302, independientemente del régimen especial al que pertenezcan, se encuentran legalmente facultados para percibir simultáneamente el pago de dietas con cargo a fondos públicos, ya que la regla de principio es que el pago de la pensión resulta incompatible con la percepción de un salario por ocupar un cargo bajo una relación de empleo, mas no así para aquellos supuestos en que únicamente participan en algún órgano colegiado dentro de la Administración Pública.

 

            Por otra parte, en cuanto a algunos casos que están exceptuados de la aplicación de la Ley N° 7302, por su envergadura merece una referencia el régimen del Magisterio, que se regula mediante la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional (Ley N° 2248), y que, en lo que aquí nos interesa, dispone lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 76.- Revisión por reingreso.

El jubilado que reingrese en la vida activa, con percepción de salario a cargo del Estado o sus instituciones, suspenderá la percepción de su jubilación durante el tiempo en que se encuentre activo a excepción, estrictamente, del personal académico al servicio de las instituciones de enseñanza superior estatales recontratados hasta por un máximo de medio tiempo, para programas de posgrado o investigación, de conformidad con los requisitos que cada entidad establecerá al efecto. Para lo dispuesto en el párrafo anterior, el jubilado que vuelva a la vida activa deberá comunicar su alta, con copia del acto de nombramiento, dirigida a la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, que ordenará suspender las prestaciones durante el tiempo que indique el acto de nombramiento.” (el subrayado es nuestro).

 

            Así, del artículo transcrito se desprende que la restricción para los beneficiarios de este régimen se limita a la posibilidad ser nombrado en un cargo en el que medie una relación de empleo público, en virtud de la cual se recibe un salario por parte de la Administración, de ahí que no habría ningún impedimento de orden legal para percibir el pago de dietas por su participación en órganos colegiados.

 

            Estas referencias -que desde luego no pretenden agotar una enumeración de todos los regímenes que coexisten en nuestro ordenamiento jurídico- muestran una tendencia uniforme y generalizada en el sentido de no implantar una incompatibilidad entre la percepción simultánea de una pensión y el pago de dietas por el desempeño de un cargo directivo, las que constituyen simplemente un reconocimiento económico por la participación en las sesiones del órgano colegiado de que se trate.

 

            En este punto conviene recordar la distinta naturaleza que ostentan el salario y la dieta, en tanto el primero es la contraprestación básica dentro de una relación de empleo, que -como mencionamos líneas atrás- se constituye en el medio de sustento para el trabajador y su familia; y la dieta, cuya finalidad es retribuir a nivel económico los costos de traslado al lugar de sesión, el tiempo efectivo invertido en ello, y el reconocimiento del servicio prestado, de tal suerte que, por regla de principio, esa dieta no constituye el medio de vida o sustento para quien la percibe. Sobre el particular, en nuestro dictamen N° C-165-2002 del 24 de junio del 2002, se expresó lo siguiente:

 

“Al respecto, es preciso indicar que con el pago de la dieta se cumplen simultáneamente dos objetivos: por una parte, el de reintegrar al funcionario los gastos normales en que ha podido incurrir al desplazarse del lugar donde tiene su residencia o su trabajo, al lugar donde se ha de realizar la sesión; y por otra, el de retribuirle el servicio prestado como integrante del órgano respectivo.  Por ello, si el funcionario no se presentó a la sesión correspondiente por cualquier causa, o si, habiéndose presentado, la sesión no se realizó, no es posible pagar la dieta, pues de hacerlo se estarían restituyendo gastos en los cuales no se ha incurrido, o remunerando servicios que no se han prestado.

 

(…) debemos indicar que si bien la dieta constituye el “Estipendio que se da a quienes ejecutan algunas comisiones o encargos por cada día que se ocupan en ellos, o por el tiempo que emplean en realizarlos” (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 22 edición, 2001, consultado en la dirección electrónica http://www.rae.es/), lo que se retribuye no es el ejecutar una comisión de cualquier tipo, sino solamente, la de conformar el órgano al que se pertenece, participando en las sesiones de acuerdo con el orden del día previamente elaborado.”

 

            Las consideraciones expuestas nos llevan a entender por qué en el caso de las dietas no se considera incompatible su percepción simultánea con el beneficio de la pensión, a diferencia de lo que ocurre con el pago del salario, cuando ambas retribuciones se cancelan con cargo a los fondos públicos.

 

            La jurisprudencia constitucional, refiriéndose a esa incompatibilidad en el caso de los pensionados que asumen posteriormente la condición de asalariados, explica el fundamento de esa restricción en los siguientes términos:

 

“Cuestionan los consultantes la razonabilidad de este artículo del proyecto en tanto excluye a todo aquel que goce de jubilación o pensión, del desempeño de cargos en la Administración Pública, simultáneamente con el disfrute del beneficio de retiro. Estima la Sala que no existe ningún roce constitucional en este artículo por lo que de seguido se dirá. El análisis de la razonabilidad de la norma implica establecer si los medios elegidos por el legislador son o no admisibles a efecto de justificar la consiguiente restricción de derechos que se afecten.

De esta manera las restricciones que se impongan deben obedecer a necesidades o fines públicos que las justifiquen, de tal modo que no aparezcan como infundadas, excesivas o arbitrarias; esto es, deben ser proporcionadas a las circunstancias (motivos) que los originan y a los fines que se procura alcanzar con ella.

La Constitución Política en el Capítulo de los Derechos y Garantías Sociales declara su adhesión al principio cristiano de justicia social, que resulta la piedra angular de todas las soluciones que deba dictar el legislador en torno a la cuestión social. Así, hay valores y principios asumidos constitucionalmente como la solidaridad, la igualdad y la efectiva participación de todos en la vida económica del país, que son expresión de esa causa esencial de lo social. En efecto, el artículo 50 establece que el Estado debe procurar el mayor bienestar de todos los habitantes del país, debiendo organizar y estimular la producción y el más adecuado reparto de la riqueza, el artículo 56 señala que el Estado debe procurar que todos tengan una ocupación honesta y útil, y, el artículo 74 declara que la legislación que se dicte para organizar los factores que concurran al proceso de producción (legislación social y de trabajo), debe esencialmente, fundamentarse en el principio indicado. En consecuencia partiendo de que los medios de producción y subsistencia no son ilimitados, que un sector de la población, como es público y notorio, carece de ocupación justamente remunerada, y que los derechos y garantías sociales se apoyan en estos principios y valores esenciales, no resulta irracional la disposición que se pretende aprobar. Si uno de los fines del Estado es la mejor distribución de la riqueza para lograr entre otras cosas la incorporación de todos a la vida productiva, no puede ser contrario a la razón, que se impida la acumulación de recursos en algunos en menoscabo de las necesidades de otros, lo que llevaría implícita la acumulación de privilegios que no se encuentran fundamentados en una situación de necesidad en perjuicio de quienes aspirado legítimamente, ven cerrado el acceso al derecho al trabajo, a la honesta subsistencia y a su autorrealización, por causas ajenas a su propia voluntad. No comparte la Sala los términos de la Consulta, en el sentido que el proyecto excluye a las personas jubilados o pensionadas, de manera general del desempeño de cargos en la Administración Pública. La norma lo que propone es reiterar un concepto de añeja identidad, como lo es evitar la simultaneidad en el desempeño de una función pública y el disfrute de un beneficio de retiro. En el mismo sentido las excepciones que la norma contiene y que provienen de antecedentes legislativos lejanos, resultan razonables en lo que atañe a la enseñanza superior universitaria, en tanto permite aprovechar la experiencia y el acervo académico de los educadores de sólida formación y experiencia, y en todos los casos en que se trata de actividades en las que se devengan dietas, que por su naturaleza no pueden considerarse salarios y en consecuencia tampoco incluirse dentro de los límites de la prohibición. En este sentido la Sala entiende que la norma incluye todos los casos posibles en que se devengan dietas y no sólo los ejemplos que ahí se citan. (énfasis agregado) (sentencia número 1925-91 de las 12:00 horas del 27 de setiembre de 1991, dictada con motivo de la consulta facultativa de constitucionalidad planteada sobre la Reforma Integral a la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional)

 

            Asimismo, con ocasión del análisis que hiciera la Sala Constitucional del numeral 49 de la antigua Ley de la Administración Financiera de la República -actualmente derogada-, se desarrollaron los siguientes razonamientos:

 

"II).- En la acción se discute, exclusivamente, la validez constitucional del párrafo segundo del artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República; es decir, sobre la razonabilidad de la norma que se prohiba pagar a una misma persona, simultáneamente y con fondos públicos, salario y jubilación. Sobre el tema, la Sala ha producido alguna jurisprudencia, en el sentido que tal prohibición no es irrazonable y por ello constitucional. Así, en la sentencia No. 191-92 de las diez horas treinta minutos del veinticuatro de enero de mil novecientos noventa y dos, en el considerando II, la Sala expresó :

"Quedó demostrado que los recurrentes son trabajadores en propiedad del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, recibiendo un salario de tiempo completo por la jornada laboral ordinaria y que también laboraban en forma interina en el Ministerio de Educación Pública, devengando un salario por ello. El cese de los nombramientos interinos por parte del Ministerio dicho obedeció a razones estrictamente jurídicas, pues existe dictamen de la Procuraduría General de la República, vinculante para las autoridades administrativas recurridas, en el que se señala la prohibición legal o incompatibilidad para que una misma persona pueda desempeñar simultáneamente dos puestos en la administración pública, o en su caso, de percibir una pensión de gobierno y recibir además un salario proveniente de la misma administración. No se observa violación alguna a los derechos fundamentales de los recurrentes por parte de los recurridos, pues la actuación de éstos se ajusta en todo a derecho y no contraviene norma constitucional alguna..."

Si bien esta sentencia no profundiza en el examen de la constitucionalidad de los alcances del artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República, sí desarrolla el principio general de ser razonable y proporcionada a los fines de la ley que la desarrolla. En el mismo sentido se pronunció la sentencia No. 644-92 de las ocho horas treinta minutos del seis de marzo de mil novecientos noventa y dos, cuando señaló :

"Las actuaciones de la Caja Costarricense de Seguro Social, tienen sustento en las disposiciones de la Ley de la Administración Financiera de la República, que recoge el principio general que ningún servidor jubilado pueda devengar, simultáneamente, un salario de la administración pública; por otro lado, aceptar el criterio del recurrente, contradice el principio de solidaridad social en que se fundamenta el sistema costarricense de jubilaciones y pensiones (artículo 74 Constitución Política). Resulta así, que no percibe la Sala que se haya dado ningún quebranto constitucional..."

En el caso se pretendía, precisamente, que se resolviera, vía de amparo, la procedencia del pago simultáneo de salario y jubilación. Y principalmente, lo que ha resuelto la Sala tiene origen en su sentencia No. 1147-90 de las dieciséis horas del veintiuno de setiembre de mil novecientos noventa, considerando VII, en el que se dijo textualmente:

"En todo caso, la Sala considera que el derecho a la jubilación, en general o en los regímenes especiales aludidos, no puede ser normalmente condicionada a la conducta de su titular, ya sea ésta anterior o posterior a su consolidación como derecho adquirido. En realidad, no se ignora que el de jubilación, como cualquier otro derecho, está sujeto a condiciones y limitaciones, pero unas y otras solamente en cuanto se encuentren previstas por las normas que las reconocen y garantizan y resulten, además, razonablemente necesarias para el ejercicio del derecho mismo, de acuerdo con su naturaleza y fin. Esto no es otra cosa que expresión de un conocido principio del Derecho de los Derechos Humanos, que puede denominarse de proporcionalidad, y que se recoge, en general, como condición sine qua non de las limitaciones y restricciones a tales derechos autorizadas excepcionalmente por los propios textos que los consagran; principio que se encuentra enumerado, por ejemplo, en los artículos 29.2 y 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 29 y 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 4 y 5 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

En tales supuestos de razonabilidad y proporcionalidad estarían, obviamente, las condiciones establecidas en los artículos 237 y 239 de la propia Ley Orgánica del Poder Judicial, a las que se remite expresamente el 240 impugnado; y lo estarían, aún a falta de texto expreso, por ejemplo, la suspensión de la jubilación cuando el beneficiario se reintegre al servicio activo remunerado, y mientras lo esté, o la pérdida de los derechos causahabientes en eventos como la mayoría de los hijos o el matrimonio del cónyuge supérstite (…).”  (Ver  sentencia número 3451-95 de las 16:36 horas del 4 de julio de 1995,  retomada a su vez por la sentencia número 2002-7701 de las 14:56 horas del 7 de agosto del 2002)

 

            Hemos considerado pertinente hacer alusión a los citados antecedentes jurisprudenciales, en tanto dentro del ordenamiento subsisten algunas normas de larga data concebidas en términos similares al numeral 49 de la referida Ley de la Administración Financiera de la República.  Dichas normas constituyen los orígenes de la restricción a que hemos venido haciendo alusión, y hoy día puede considerarse que resultan de aplicación muy residual, en tanto posteriormente se han venido promulgando una serie de leyes especiales sobre la materia.

 

            A pesar de esa circunstancia, estimamos relevante hacer una breve referencia sobre el este punto, particularmente respecto de la Ley N° 14 del 2 de diciembre de 1935 (Ley General de Pensiones), que aún se mantiene vigente en la actualidad, y cuyo texto dispone en lo conducente:

 

“ARTÍCULO 14.- Ninguna persona que retire pensión del Estado, por cualquier concepto que sea, de derecho o de gracia, puede ser nombrada para el desempeño de un empleo o cargo público remunerado, salvo que renuncie expresamente a la pensión que le correspondería durante el tiempo que ocupe tal puesto o cargo. Dicha renuncia será comunicada oficialmente al Centro de Control (*), a la Secretaría de Hacienda y a la Junta Consultiva de Pensiones (**).

(*) Actualmente "Contraloría General de la República".

(**) Sobre esta Junta, ver artículo 6º, párrafo 2º de esa misma Ley.

 

Refiriéndose al sentido de este supuesto normativo, ya esta Procuraduría había  señalado lo siguiente:

 

“…Por ello, no es posible, sin lesionar las finanzas públicas, ocupar un cargo remunerado en la referida empresa y disfrutar simultáneamente de una pensión a cargo del presupuesto de la República. Permitir una situación contraria implica, por un lado, que el Estado deba abonar el monto por concepto de pensión y por otro, remunerar el salario respectivo, lo cual, en definitiva, es lo que justamente pretende evitar el referido artículo 14 de la Ley N° 14 de 2 de diciembre de 1935 (…)”. (dictamen N° C-303-2001 del 2 de noviembre de 2001)

           

            Así las cosas, los antecedentes que hemos recogido en el presente estudio permiten afirmar que el artículo 14 de la Ley General de Pensiones, cuando se refiere al desempeño de empleo o cargo público remunerado, debe ser interpretado en el sentido de que el pensionado esté ligado por una relación de empleo público retribuida mediante salario, que es justamente la hipótesis en que se ha considerado razonable imponer dicha restricción.

 

            En consecuencia, también en el caso de esta última referencia de carácter residual, podemos concluir que la persona que reciba una pensión con cargo a los fondos públicos no tiene impedimento legal para ocupar simultáneamente un puesto directivo dentro de la Administración Pública y percibir el correspondiente pago de las dietas, pues, como regla de principio -según quedó visto- la restricción opera sólo en el caso de que el cargo sea remunerado mediante salario.

           

III.- Conclusiones

 

                1.- Un profesional no puede ocupar simultáneamente dos puestos de medio tiempo en las sociedades anónimas propiedad del Banco Popular, en virtud de la restricción que en ese sentido impone el artículo 17 de la Ley N° 8422, que deja clara la imposibilidad de desempeñar dos o más cargos remunerados salarialmente en la Administración Pública, salvo las excepciones que la misma norma prevé, dentro de las cuales no puede ubicarse el caso en cuestión.

 

            2.- Sin embargo, si la persona ya ocupaba dos cargos dentro del Sector Público con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 8422, estamos en presencia de una situación jurídica consolidada que la nueva restricción no puede afectar.

 

              3.- La percepción simultánea de dietas y pensión con cargo a fondos públicos no es un supuesto fáctico regulado en las disposiciones de la Ley N° 8422. Antes bien, las disposiciones legales que regulan esa materia se ubican en otros cuerpos legales relativos a los diferentes regímenes de pensiones existentes en nuestro medio, de ahí que una respuesta puntual y determinante dependerá de cada caso concreto, según el régimen al cual pertenezca el pensionado y que pueda tener determinada regla sobre el particular.       

 

              4.- Sin perjuicio de lo anterior, en un afán de brindar una orientación general en esa materia podemos señalar que tanto la Ley sobre el Régimen General de Pensiones con Cargo al Presupuesto Nacional (conocida como Ley Marco de Pensiones), como las leyes reguladoras de otros regímenes de importancia que están fuera del ámbito de cobertura de la referida Ley Marco, como por ejemplo la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, e incluso la norma de larga data contenida en la Ley General de Pensiones del año 1935, siguen una misma línea en el sentido de establecer, como regla de principio, una prohibición únicamente para la percepción simultánea de pensión o jubilación y el pago de un salario en el Sector Público.

 

              5.- En consecuencia, salvo norma especial en contrario, no existe impedimento de orden legal para que un pensionado pueda percibir el pago de dietas por parte de la Administración Pública,  según se ha regulado en la generalidad del ordenamiento y ha sido desarrollado tanto en la jurisprudencia constitucional como en la jurisprudencia administrativa emanada de esta Procuraduría General.

 

              De usted con toda consideración, atenta suscribe,

 

 

Licda. Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

 

 

ACG/laa

 

 

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1)         Sobre esta afirmación resulta conveniente aclarar que mediante la reforma introducida a la norma de referencia por virtud del inciso a) del artículo 1° de la Ley N° 8445 del 10 de mayo del 2005, actualmente sí es permitido recibir simultáneamente el pago de un salario y de dietas, siempre que se respeten las condiciones que la misma norma impone.

 

2)           Valga señalar que aún antes de la promulgación del referido reglamento, ya esta Procuraduría había expresado las siguientes consideraciones sobre el tema: “Con fundamento en lo anterior, el ostentar un puesto en propiedad en el Magisterio Nacional a causa de la aplicación del ordenamiento jurídico vigente, el cual era anterior a la Ley n.° 8422, es una situación jurídica consolidada, la cual no puede ser afectada por la ley posterior. Por consiguiente, la ley posterior no puede obligar a un funcionario público a renunciar a su puesto en propiedad, ya que ello implicaría darle efecto retroactivo a la ley contraviniendo el numeral 34 constitucional. En el caso que nos ocupa, estamos más bien en presencia de un caso típico de la supervivencia del derecho abolido, toda vez que esta situación jurídica consolida.

 

3)           Al respecto, puede consultarse el dictamen de esta Procuraduría General N° C-070-2001 del 13 de marzo del 2001, que contiene una serie de consideraciones interesantes e ilustrativas sobre este tema, referidas justamente al supuesto del desempeño simultáneo de cargos en un banco estatal y sus sociedades anónimas subsidiarias creadas al amparo del artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.

 

4)           Téngase presente que la antigua Ley de la Administración Financiera de la República disponía lo siguiente: “La persona que goce de jubilación o pensión de derecho o de gracia y acepte cargo o función remunerada en la Administración Pública, perderá por ese mismo hecho el beneficio de la pensión o jubilación que le correspondería recibir durante el tiempo que dure el ejercicio del cargo referido.” (el subrayado es nuestro).  Nótese que la norma hablaba de cargo remunerado, sin disponer expresamente que se ello se entendía mediante salario, aunque tal es el sentido con el que siempre fue interpretada.