C-133-2006

29 de marzo de 2006

Señor

Oscar López Arias

Presidente Junta Directiva

Patronato Nacional de Ciegos

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N° PNC-3433-05 de fecha 29 de noviembre del 2005, mediante el cual solicita el criterio de esta Procuraduría acerca del caso de la Msc. Leticia Hidalgo Ramírez, quien ocupa el cargo de Directora del Patronato Nacional de Ciegos y recibe el pago de un 55% sobre su salario base por concepto de dedicación exclusiva.

            Según se nos indica, esa entidad estima que se le debe otorgar un aumento por el orden del 10% sobre el salario base, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 14 de la Ley N° 8422 y el artículo 27 de su respectivo reglamento, razón por la cual procedieron a plantear una consulta en ese sentido ante la Contraloría General de la República, la cual se pronunció mediante los oficios números 12230 del 30 de setiembre del 2005 (DAGJ-2922-2005) y 14680 del 10 de noviembre del 2005 (DAGJ-3410-2005).

            Vistos los términos de su oficio, debemos indicar que, tal como lo hemos señalado reiteradamente, las consultas planteadas ante esta Procuraduría General  deben cumplir con una serie de requisitos de admisibilidad, estando entre ellos que la gestión verse sobre cuestiones jurídicas en términos genéricos, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté pendiente de resolver en la Administración, pues ello implicaría desnaturalizar la función consultiva que estamos llamados a cumplir, y de forma improcedente sustituir la voluntad de la Administración en virtud del carácter vinculante de nuestros dictámenes.

            A modo de ejemplo, resulta pertinente traer a colación algunos de los pronunciamientos en que hemos sentado dicha posición, en los siguientes términos:

"(...) tratándose de casos concretos, no procede que esta Procuraduría General emita dictamen alguno, toda vez que desvirtuamos su función consultiva, pues siendo vinculantes sus opiniones (art. 2 de la Ley Orgánica), estaríamos sustituyendo a la administración activa, que es a la que corresponde resolver las peticiones concretas que se formule." (Dictamen C-158-89 de 14 de setiembre de 1989)

“…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (ver dictamen N° C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

“Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público. ” (dictamen N° C-194-94 del 15 de diciembre de 1994, y en el mismo sentido el N° C-151-2002 del 12 de junio del 2002  y C-294-2005 del 17 de agosto del 2005)

            Lo anterior determina la improcedencia de que entremos a analizar las particularidades del caso concreto de la Msc. Leticia Hidalgo, en la forma en que ha sido planteada su gestión. 

Por otra parte, tal como se indica y según consta en los antecedentes que acompañan la consulta, ésta ya fue planteada en idénticos términos ante la Contraloría General de la República, órgano superior de fiscalización de la Hacienda Pública que ya rindió su criterio mediante los oficios arriba indicados. Ante esa situación, resulta  necesario indicar que sobre el tema ya nos hemos pronunciado en el sentido de que “...la competencia para dictaminar, con carácter vinculante, sobre los funcionarios que están sujetos al régimen de prohibición previsto en el artículo 14 de la Ley N° 8422 citada, corresponde a la Contraloría General de la República y no a esta Procuraduría” (opinión jurídica N° OJ-129-2005 del 31 de agosto de 2005 y en igual sentido, el dictamen N° C-422-2005 del pasado 7 de diciembre del 2005).

Por lo anterior, hemos de concluir que sobre el punto objeto de consulta no podemos entrar a pronunciarnos en forma vinculante sobre lo ya dicho por la Contraloría General. Sin embargo, en un afán de colaboración y con el fin de que el asunto de fondo finalmente se resuelva con estricto apego al ordenamiento jurídico, sobre todo porque el caso ha sido objeto de algunas aclaraciones posteriores por parte de la misma Contraloría, hemos considerado pertinente externar algunas consideraciones -en términos generales- sobre el asunto que aquí interesa.

Conviene, en primer término, tener presente lo dispuesto por las normas que regulan la materia, sea el numeral 14 de la Ley N° 8422, así como el artículo 27 de su correspondiente reglamento, que a la letra señalan:

“Artículo 14.-Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora”.

“Artículo 27.-Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el Presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados propietarios tanto del Poder Judicial como del Tribunal Supremo de Elecciones (incluidos en este último caso los que asuman tal condición con arreglo a lo que establece el artículo 100 de la Constitución Política), los ministros y viceministros de gobierno, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador general y el Procurador General adjunto de la República, el Regulador General de la República, el Fiscal General de la República, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y los gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de éstos, así como los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados, y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones y sus respectivos intendentes, los alcaldes municipales, los auditores y los subauditores internos -sin importar la nomenclatura que éstos reciban siempre que realicen funciones y tareas como tales- de la Administración Pública. También quedarán cubiertos por esta prohibición los jefes o encargados de las áreas, unidades o dependencias de proveeduría del sector público. Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público”. (el subrayado es nuestro)

            Como se advierte de la lectura de las normas recién transcritas, uno de los supuestos contemplados se refiere a los directores generales de los órganos desconcentrados, supuesto en el cual se había basado originalmente la respuesta brindada por la Contraloría General, según el oficio N° 12230 del 30 de setiembre del 2005. No obstante, como ya lo ha definido esta Procuraduría General en sus pronunciamientos, el Patronato Nacional de Ciegos no es un órgano desconcentrado, sino que ostenta la naturaleza jurídica de un ente descentralizado, con base en las siguientes consideraciones:

“Así las cosas, puede concluirse entonces, que el Patronato Nacional de Ciegos vendría a ser un ente público menor, comprendido entre la Administración Pública Descentralizada, que tiene como finalidad brindar ayuda y protección a la población ciega (Art. 1º de la Ley), dotado de personería jurídica propia, con independencia administrativa y funcional, cuyos recursos económicos provienen, en su mayor parte, del Estado y, por ende, sujeto a aprobación, control y fiscalización por parte de la Contraloría General de la República (Art. 3º Ibid). Cuenta además, con una Junta Directiva conformada con representación mayoritaria del Estado, cuya integración corresponde al Poder Ejecutivo mediante decreto (Arts. 6º y 8º Ibídem), el cual tiene la obligación de brindarle apoyo y asesoría para el cumplimiento de los fines generales, de carácter público y de evidente interés social, que persigue (Art. 32 Ibid). (Véase al respecto el dictamen C-144-94 de 31 de agosto de 1994). (Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del 2002)

            En consecuencia, el supuesto de referencia no resultaría aplicable al caso en consulta. Precisamente en razón de lo anterior, como es de su conocimiento, mediante el oficio N° 3992 de fecha 17 de marzo recién pasado, la Contraloría General aclaró los términos del mencionado oficio N° 12230, y, dejando de lado el supuesto de los directores generales de órganos desconcentrados -hipótesis que el Órgano Contralor reconoce en dicha aclaración que no resulta aplicable al caso del Patronato Nacional de Ciegos- se pronunció en el sentido de que el artículo 14 de la Ley N° 8422 cubre a todo cargo unipersonal de carácter ejecutivo de la más alta jerarquía de las entidades descentralizadas.

            Bajo este entendido, si bien las normas en cuestión no mencionan expresamente el cargo de director para el caso del sector descentralizado, sino únicamente el de presidente ejecutivo y gerente general, también debe tomarse en cuenta que la Contraloría General en este tema ha interpretado que es el criterio material de las funciones ejercidas y no necesariamente la nomenclatura clasificatoria lo que debe prevalecer para efectos de tener a un funcionario como sujeto pasivo del régimen de prohibición contenido en la Ley N° 8422.

Lo anterior significa que, según esa tesis, debe analizarse la estructura organizativa interna de cada institución, así como los niveles de responsabilidad y complejidad de las tareas propias del cargo, de tal suerte que las denominaciones técnicas de los puestos pueden variar según la entidad, sin que ello afecte la naturaleza del puesto como máximo jerarca ejecutivo de la entidad.

            En consecuencia, y bajo el entendido de que el puesto de Directora al que hace alusión su consulta se refiere a un puesto de dirección ejecutiva asimilable al de un presidente ejecutivo, deberá acatarse el pronunciamiento de la Contraloría General en el sentido de que efectivamente quedaría sometido al régimen de prohibición, por tratarse del cargo unipersonal de carácter ejecutivo de la más alta jerarquía de esa institución descentralizada.

Por otra parte, se señala en su consulta que la funcionaria que ocupa el cargo de Directora en esa institución venía recibiendo el pago de una compensación del 55% sobre el salario base por concepto de dedicación exclusiva. Así las cosas, y en razón de haber quedado establecido que el puesto en cuestión debe entenderse sometido al régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales contemplado en la Ley N° 8422, resulta importante recordar que el régimen de dedicación exclusiva presenta una serie de diferencias con el de prohibición.

Fundamentalmente, el primero tiene un carácter contractual, y por ende voluntario y renunciable, de tal suerte que el funcionario tiene la posibilidad de decidir si se acoge o no a éste, a cambio de un incentivo salarial, y de hacerlo, se compromete a prestar sus servicios de forma exclusiva a la respectiva institución. En cambio, la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales, por su naturaleza, es de carácter superior, al venir impuesta por ley, de tal suerte que no existe posibilidad para el funcionario de negociar sus términos ni tampoco de renunciar a tal régimen, justamente por ser de acatamiento obligatorio.

En consecuencia, si anteriormente un funcionario estaba ligado por un contrato de dedicación exclusiva, por lo que recibía en su salario un plus determinado a título de ese rubro, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 8422 el respectivo contrato perdió sus efectos, para dar paso al régimen de prohibición, el cual opera de pleno derecho una vez que ha entrado en vigor la nueva normativa.

De lo anterior se sigue que también a partir de ese momento el funcionario  adquiere el derecho a percibir como parte de su remuneración un plus del 65% sobre su salario base, como consecuencia de la sujeción al nuevo régimen de prohibición, de tal suerte que en el caso sometido a consulta efectivamente correspondería efectuar el correspondiente ajuste del 10%, a fin de completar el porcentaje que otorga el numeral 15 de la Ley N° 8422.

Por último, valga mencionar que incluso dicha situación fáctica fue objeto de una regulación expresa en el Reglamento a la Ley N° 8422, el cual, dentro de sus normas transitorias dispone lo siguiente:

“Transitorio III.-Aquellas personas cuyo cargo se encuentre afectado por las disposiciones del artículo 14 de la Ley, y se encontraren recibiendo a la fecha de su entrada en vigencia un pago por concepto de dedicación exclusiva, deberán ajustarse a la prohibición legal, en cuyo caso serán acreedores al 65% sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo, porcentaje que resultará aplicable también a los servidores que perciban un porcentaje menor por concepto de prohibición, debiendo practicarse en tales casos el ajuste respectivo.”

Conclusiones

1.- En lo referente al régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales establecido en la Ley N° 8422, la Contraloría General de la República es la competente para pronunciarse con carácter vinculante sobre si un determinado cargo público está sujeto o no a ese régimen.

2.- El Patronato Nacional de Ciegos ostenta la naturaleza jurídica de una entidad descentralizada, según lo ha definido esta Procuraduría General.

3.- Aplicando el criterio de que el numeral 14 de la Ley N° 8422 cubre todo cargo unipersonal de carácter ejecutivo de la más alta jerarquía a nivel de entidades descentralizadas, y partiendo de la premisa de que el cargo de Director del Patronato Nacional de Ciegos ostenta esa condición, efectivamente queda sujeto al régimen de prohibición contenido en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos.

4.- Si la funcionaria que ocupa ese puesto anteriormente estaba ligada por un contrato de dedicación exclusiva, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 8422 el respectivo contrato perdió sus efectos para dar paso al régimen de prohibición, el cual opera de pleno derecho a partir de la entrada en vigor de la nueva normativa. Correlativamente, también desde ese momento adquiere el derecho a percibir como parte de su remuneración un plus del 65% sobre su salario base, de tal suerte que corresponde efectuar el correspondiente ajuste del 10%, a fin de completar el porcentaje de compensación económica que otorga el numeral 15 de la Ley N° 8422.

De usted con toda consideración y estima,

Licda. Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

ACG/laa

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1)         Ver los oficios de la Contraloría General números 11055 y 14680, ambos del año 2005.