C-195-2006

17 de mayo de 2006

 

 

Señor

Carlos Ricardo  Benavides

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Turismo

S.  O.

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero al oficio N°  DM-227-06 de 23 de marzo último, suscrito por el anterior Presidente Ejecutivo de esa Institución, por medio del cual plantea una solicitud de aclaración del dictamen N° C-150-2005 de 25 de abril de 2005.

 

            En el oficio de mérito se indica que la Procuraduría ha considerado que el régimen de privilegio debe otorgarse únicamente por el plazo necesario para que el proyecto se consolide, indicando que de conformidad con el texto original de la Ley, tal plazo podría estar referido a doce años. Al respecto, indica el ICT que, en atención al principio de legalidad, los plazos que ha otorgado la Comisión Reguladora de Turismo desde 1995 se ajustan al artículo 21 del Reglamento a la Ley N° 6990, siendo de 12 años para el transporte aéreo de turistas, de turismo receptivo de agencias de viajes y de transporte acuático de turista y de 25 años para servicio de hotelería. Agrega que ha sido técnicamente establecido que el plazo mínimo que ocupa un proyecto turístico de hotelería para llegar a su punto de equilibrio es de al menos 8 años; por lo que sería dicho plazo el que normalmente requeriría un proyecto para lograr su consolidación, plazo al cual irían referidos los incentivos concedidos por la ley. Plazo en que se requerirían las exenciones y beneficios estipulados en la ley, situación que implicaría la obtención de los mismos durante esa fase operativa de la empresa. Empero, la Procuraduría ha considerado que no es procedente la concesión de beneficios para el funcionamiento normal de la empresa. Por lo que habría que entender que hay que establecer un plazo de vigencia a los contratos turísticos distinto al dispuesto por el citado Reglamento, el cual debe ir referido al período de consolidación de la empresa, período que no podría ir relacionado con la entrada en operación del proyecto sino con la obtención de su punto de equilibrio, durante el cual la empresa requiere mantener un nivel de operación óptimo que le permita alcanzar dicha meta. La empresa requeriría recibir los incentivos y beneficios que le permitan mantener el nivel de calidad óptimo para brindar un servicio acorde al nivel de calidad establecido, porque de lo contrario carecería de sentido mantener vigente el contrato durante ese período. En criterio del consultante, ello no significa la obtención de beneficios para el funcionamiento diario de la empresa, pero sí la sustitución periódica de bienes que se deterioran con el uso normal y con el transcurso del tiempo o que son objeto de robos.  Se pregunta, cuál sería la correcta aplicación del dictamen en relación con los incentivos no fiscales, por ejemplo la concesión de patentes municipales para el desarrollo de la actividad hotelera. Agrega que la licencia municipal de funcionamiento no ha significado problema para la operación de los establecimientos de hospedaje, pero en virtud de los contratos turísticos empresarios hoteleros obtuvieron y mantienen la licencia para la venta de licores, lo cual los obliga a demostrar su vigencia cada dos años, para obtener la respectiva renovación de la licencia, artículo 98 y siguientes del Código Municipal. Estima que el incentivo no fiscal cubre el funcionamiento de la empresa de hospedaje, debiendo mantenerse durante toda la vigencia del contrato turístico. Por lo que solicita aclaración “en cuanto a qué debe entenderse propiamente por período de consolidación de la empresa, -el cual estaría directamente relacionado con el plazo de vigencia del contrato turístico- para con ello gestionar la reforma del Reglamento vigente, así como el tipo de incentivos que la empresa podría recibir entonces, durante dicho período de consolidación y los que podría sustituir por deterioro normal o por robo. En igual sentido, para la fijación del citado plazo en los contratos turísticos de servicios de hotelería, cabría determinar si incentivos de naturaleza distinta a la fiscal, como lo es el otorgamiento y renovación de las licencias municipales para el funcionamiento del establecimiento y venta de licores, deben entenderse otorgados para cubrir la operación de la empresa.

 

            Consulta, además, en relación con la vigencia de los contratos para las empresas de transporte aéreo. Señala el oficio de consulta que la Contraloría dispuso en forma genérica que la vigencia de los contratos turísticos debe ser hasta la entrada en operación del respectivo proyecto. Considera que el criterio está equivocado, porque los incentivos que prevé la Ley empiezan a aplicarse con el inicio de su etapa operativa. Respecto de la conclusión 9 del dictamen, indica la consulta que en ningún momento se ha pretendido establecer el incentivo de la operación general de la empresa, más allá de los beneficios específicamente establecidos en la Ley. Se ha pretendido y no se ha aclarado, obtener criterio en cuanto a la vigencia que debe darse a un contrato turístico para este tipo de actividad, sobre todo considerando el criterio de la Contraloría sobre la vigencia de los contratos turísticos, porque el Reglamento tiene un plazo de 12 años para el contrato que ampare este tipo de actividades.  Por lo que se solicita aclarar si el plazo dispuesto reglamentariamente para este tipo de actividad es apropiado conforme al criterio sostenido por la Contraloría General o debe modificarse.

 

            En cuanto a las empresas arrendadoras de vehículos, solicita aclaración sobre el plazo de vigencia que la Procuraduría considera debería fijarse en vía reglamentaria, plazo que no sea contrario a lo dispuesto por la Sala Constitucional en el voto N° 1830-99.

 

            Sobre la vigencia de los contratos de las empresas de transporte acuático, solicita se aclare cuál es el plazo de vigencia que debe establecerse para los contratos referidos a las empresas de transporte acuático de turistas, particularmente en la operación de marinas turísticas, ya que la ley establece la exención de todo tributo y sobretasa que se aplique a la importación o compra local de bienes indispensables para la construcción, ampliación o remodelación de muelles y otros lugares destinados al embarque o desembarque de turistas, así como la construcción y mantenimiento de marinas, balnearios y acuarios destinados a la atención del turismo. El artículo 21 del Reglamento dispuso un plazo de 12 años. La posibilidad de exonerar los bienes necesarios para el mantenimiento de esos establecimientos, implica la obtención de los beneficios durante la etapa operativa de la empresa.  Por lo que se consulta, cuál debe ser el plazo a establecer para los contratos de esas empresas, dada la especial naturaleza de su operación y los incentivos otorgados.

 

            Respecto de las medidas que el Informe FOE-FEC 12-2004 de la Contraloría General dicta para la Junta Directiva del ICT consulta sobre las implicaciones a nivel de responsabilidad de la Institución frente a las empresas suscriptoras de los contratos turísticos a quienes se les deba aplicar la rescisión del contrato o el pago retroactivo de los impuestos. Lo anterior porque considera que los administrados accedieron al Régimen de Incentivos de la Ley cumpliendo con los requisitos y parámetros establecidos por el ICT y el Ministerio de Hacienda. Considera el ICT que los contratos turísticos establecían en su texto un disfrute de los beneficios de la Ley dentro de las etapas de consolidación y operatividad de la empresa y reconociendo como actividades susceptibles de dichos beneficios las de transporte acuático en sus modalidades de rafting, pesca deportiva, que contaban con declaratoria de interés turístico dada por el ICT “dentro de su competencia legal y técnica exclusiva”.  A esos administrados ahora el ICT debería eliminar la validez de los contratos turísticos, rescindiéndolos, con lo que posteriormente debería remitirlos al Ministerio de Hacienda para que recupere los impuestos dejados de percibir, en virtud de la sostenida improcedencia de las exoneraciones otorgadas.  Gravedad que, en su criterio, se evidencia por el hecho de tener que realizar un procedimiento administrativo anulatorio, ya que se estarían cuestionando las exoneraciones que se otorgaron para la fase constructiva de los proyectos. Ello porque la rescisión ordenada por la Contraloría no distinguió para determinar si la privación de efectos jurídicos de los contratos turísticos alcanzaría el período preoperativo, el período relacionado con la fase constructiva e incluso, respecto de los incentivos que hubieren sido otorgados por mera sustitución de los bienes o bien, respecto de los incentivos no fiscales.  El informe de la Contraloría establece nuevas disposiciones y exigencias al acceso de un régimen de exoneraciones del que la empresa turística disfruta pública, notoria y formalmente, haciendo imposible su disfrute sin que medie un cambio legislativo.  Además, de que el informe obliga al Ministerio de Hacienda a sancionar a quienes recibieron el beneficio con base en la Ley. Lo cual conllevaría a eventuales indemnizaciones para los beneficiarios de los contratos turísticos afectados, dada la responsabilidad de la Administración por conducta lícita.  Y “otras consecuencias que se deban enfrentar y que requerimos sean individualizadas por esa Procuraduría en su análisis de la responsabilidad específica del I.C.T.”. El criterio de la Institución es que al Instituto le corresponde una competencia limitada al análisis del carácter turístico de las empresas que optan por el régimen de incentivos, no le son reprochables responsabilidades en el panorama propuesto que vayan más allá de esa calificación o recomendación técnica previa en materia turística. Por lo que no le son imputables responsabilidades derivadas del acto específico del otorgamiento de exoneraciones fiscales de la Ley, lo cual es competencia del Ministerio de Hacienda. La recomendación del ICT no constituye un criterio vinculante u obligatorio para el posterior criterio fiscal de Hacienda que es el que otorga o no el incentivo. Por lo que solicita que se evacue de la forma más amplia posible la consulta en orden a las responsabilidades del ICT.

 

            Se adjunta el criterio de la Dirección Legal, DL-309-2006 de 28 de febrero de 2006, que fundamenta la posición que se expresa en el oficio DM-227-2006.

 

            Se consulta en relación con dos aspectos fundamentales ligados a los llamados “contratos turísticos”: por un lado, el problema del plazo del “contrato” y, por otro, el de la responsabilidad que se pueda derivar al adecuarse la actuación del ICT al ordenamiento jurídico y a las recomendaciones de la Contraloría General de la República.

 

            De previo a referirnos a los puntos que plantea la consulta, interesa recalcar que no le corresponde a la Procuraduría establecer cuál es el plazo que el Reglamento Ejecutivo a la Ley debe establecer para el “contrato turístico” según el tipo de proyecto turístico que legalmente pueda incentivarse. El objeto de la función consultiva es orientar a la Administración activa sobre los parámetros que debe seguir en la fijación del referido plazo. Dada la situación en que se ha actuado, a pesar de los reiterados criterios de la Procuraduría sobre el tema, la Administración no puede pretender ahora descargar en la Procuraduría la decisión sobre el referido plazo ni la responsabilidad en orden a la toma de decisiones relativas al otorgamiento de los incentivos para actividades no incentivadas ni para el funcionamiento normal de los proyectos turísticos.

 

A.-       EN CUANTO AL PLAZO

 

La consulta del ICT plantea varios aspectos en orden al plazo. El primero de ellos está referido a la obtención de beneficios durante la fase operativa de la empresa. Punto que se plantea en el tanto en que estima que técnicamente ha sido establecido que la consolidación de un proyecto turístico sucede más allá del inicio de la operación. Lo que llevaría a considerar el otorgamiento de incentivos para el funcionamiento normal de la empresa. 

 

1.-        Incompetencia de la Procuraduría para fijar el plazo

 

En el dictamen cuya aclaración se solicita, la Procuraduría recordó su criterio tradicional en el sentido de que los incentivos son expresión de un régimen de privilegio, per se excepcional, por lo que sólo pueden otorgarse “por el plazo necesario para que el proyecto turístico se consolide, de manera que se evite que el Estado sufrague los gastos normales de la empresa titular del proyecto”. En ese sentido, cabe recordar que en el dictamen N° C- 233-98 de 6 de noviembre de 1998, se indicó al efecto:

 

“Al respecto, procede recordar que del conjunto de beneficios que pueden ser otorgados a las empresas, se deriva que los incentivos en cuanto a financiamiento se otorgan para que la empresa sea colocada en condiciones de poder ejecutar el proyecto presentado, no como una forma de financiamiento permanente de la actividad que desarrollará a partir de la ejecución del programa. Lo cual resulta congruente con la naturaleza del incentivo fiscal que se acompaña a ese financiamiento: la exoneración al inversionista, como toda exoneración, no puede ser indefinida ni indeterminada. Recuérdese que los beneficios fiscales constituyen un gasto fiscal, por una parte y que respecto de toda persona pesa el deber de contribuir según su capacidad contributiva, por otra parte”.

 

El Estado estimula el proyecto turístico no como una forma permanente de financiamiento del mismo, sino para que en un plazo razonable se consolide y pueda, en consecuencia, cumplir con los fines que informan el régimen de incentivos a la industria turística. Es de advertir que determinar cuál es el plazo de consolidación normal de un proyecto dentro de cada una de las actividades turísticas a que se refiere la Ley de Incentivos a la Industria Turística escapa al criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General de la República. Dicho plazo debe ser establecido por la Administración de acuerdo con criterios técnicos y, por consiguiente, con estricta sujeción a lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de la Ley General de la Administración Pública, en tanto establecen:

 

“Artículo 15.-

 

1.         La discrecionalidad podrá darse incluso por ausencia de ley en el caso concreto, pero estará sometida en todo caso a los límites que le impone el ordenamiento expresa o implícitamente, para lograr que su ejercicio sea eficiente y razonable.

 

2.         El Juez ejercerá contralor de legalidad sobre los aspectos reglados del acto discrecional y sobre la observancia de sus límites.

 

Artículo 16.-

 

1.         En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia.

 

2.         El Juez podrá controlar la conformidad con estas reglas no jurídicas de los elementos discrecionales del acto, como si ejerciera contralor de legalidad”.

 

2.-        Incentivos para la “fase operativa” en los servicios hoteleros

 

            El ICT plantea que el plazo de consolidación puede exceder el plazo de inicio de operación del proyecto, por lo que se requeriría el otorgamiento de exenciones y beneficios durante la fase operativa de la empresa. Al respecto, ya en el dictamen N° C-150-2005 se analizó la posibilidad de que se acuerden incentivos durante la fase operativa del proyecto. En ese sentido, se indicó que la posibilidad de que el proyecto disfrute de un incentivo durante su fase operativa debe encontrar fundamento en el artículo 7 de la Ley. De modo que si no es posible derivar de dicho artículo la decisión del legislador de financiar el proyecto a lo largo de su actividad o por un lapso determinado, resulta inválido el otorgamiento del incentivo. Bajo esa tesitura, que la Procuraduría reafirma, se analizaron varios supuestos, entre ellos es el de los servicios hoteleros.  Respecto de estos, indicó la Procuraduría que del artículo 7, inciso a), subinciso i) “no se deriva una exoneración para la importación o compra local de artículos destinados a la operación continúa de la empresa. La confusión puede haberla generado el artículo 1 del Reglamento a la Ley de Incentivos Turísticos, en tanto definía artículos o bienes indispensables como los necesarios para la “instalación o el funcionamiento de empresas dedicadas a las actividades mencionadas en los incisos a) y c) del artículo 7 de la Ley…”, sin precisar que se trata del funcionamiento de empresas nuevas o de empresas existentes que van a desarrollar nuevos servicios. Esa imprecisión no tiene, empero, el efecto de establecer una exención para los bienes adquiridos para la operación de la empresa”.

 

            Además, se indicó que en la redacción del artículo 7, en su texto original, el legislador rechazó la posibilidad de otorgar el incentivo para la operación de la empresa. Cabe señalar al efecto que en la medida en que el legislador eliminó la palabra “operación” como objeto de incentivo, no puede el operador jurídico incluir dicha operación dentro de las actividades por incentivar. Lo contrario implicaría una interferencia indebida en el ejercicio de la potestad legislativa, puesto que se estaría incluyendo una actividad que el legislador excluyó.

 

            Por lo que cabe reiterar que al fijarse el plazo del “contrato turístico” para servicios de hotelería no puede considerarse el otorgamiento de exoneraciones para comprar los bienes necesarios para el funcionamiento de las empresas ya instaladas. Por demás, no entiende la Procuraduría cómo puede diferenciarse entre bienes para el funcionamiento diario de la empresa y sustitución de bienes que se deterioran con el uso normal y transcurso del tiempo. Estos forman parte del funcionamiento normal del servicio hotelero, por lo que el otorgamiento de incentivos se rige por las mismas condiciones. 

 

            Y es que el legislador no ha contemplado el otorgamiento del incentivo del subinciso i del inciso a) para las empresas ya instaladas, salvo si se trata de servicios nuevos.

 

Ahora bien, en tratándose de proyectos nuevos puede considerarse razonable que el incentivo se otorgue durante la fase de consolidación del proyecto, a efecto de que alcance su punto de equilibrio y se cumplan los objetivos que determinan el establecimiento del régimen fiscal de favor. Aspecto que la Procuraduría aclara para futuros contratos turísticos, pero que en modo alguno puede entenderse como una confirmación o convalidación de lo actuado por el ICT al otorgar anteriores “contratos turísticos”.

 

Lo anterior en virtud de que, como se deriva del texto de la consulta, el concepto “ consolidación del proyecto” no ha sido un factor a considerar en la fijación de los plazos para el otorgamiento de los “contratos turísticos”. En su oficio, el ICT es claro en señalar que para un servicio hotelero el plazo de consolidación es de 8 años, lo que daría margen para considerar que en otro tipo de actividades el plazo de consolidación es menor. Sin embargo, el Reglamento permite otorgar a los servicios hoteleros el régimen de incentivos por 25 años, prorrogables por igual período y para otros servicios por doce años. Consecuentemente, puesto que se ha otorgado a empresas nuevas este incentivo más allá del plazo técnicamente establecido para la consolidación del proyecto, resulta evidente que se ha incentivando una fase que el legislador rechazó incentivar. Por consiguiente, tendría que concluirse que “los contratos turísticos” que ha otorgado el ICT por los plazos indicados y en los cuales se ha incluido el incentivo en cuestión, han permitido un financiamiento estatal al funcionamiento normal del proyecto turístico. 

 

Es de advertir, sin embargo, que la exoneración relativa al impuesto sobre las ventas se rige por la disposición específica del artículo 18 de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, por lo que las empresas hoteleras solo pueden disfrutar de la exención respecto de la inversión inicial para adquirir los artículos indispensables y materiales para la construcción de instalaciones destinadas a poner en operación el proyecto, por lo que no puede cubrir la operación continúa del proyecto.

 

3.-        El plazo de los incentivos en los proyectos de servicios de transporte aéreo y acuático

 

El problema del plazo se consulta también en relación con las empresas de transporte aéreo. En relación con este servicio se cuestiona el criterio de la Contraloría General de la República, ya que estima el ICT que los incentivos se aplican al inicio de la etapa operativa. Considera la Procuraduría que ya este punto fue analizado en el dictamen N° C-150-2005, sin que ahora se den elementos que justifiquen una reconsideración del punto. En ese sentido, cabe reafirmar que los incentivos que el inciso b del artículo 7 de la Ley N° 6990 permite disfrutar a las empresas que se dedican al transporte aéreo internacional y nacional de turistas (depreciación acelerada, suministro de combustible a un precio competitivo, exención de los tributos para la importación o compra local de los repuestos necesarios para las aeronaves (a lo cual habría que agregar la exención del impuesto único a los combustibles para las líneas aéreas dedicadas al transporte internacional) se otorgan para el funcionamiento del proyecto. Por su propio carácter suponen que la empresa está en operación. No obstante, tal como se indicó en el citado dictamen, no es posible concluir que los incentivos de la Ley N° 6990 deban mantenerse durante todo el funcionamiento de la empresa.  Por lo que es necesario fijar un plazo al contrato.

 

            Respecto de la conclusión 9 del dictamen N° C-150-2005 se solicita establecer cuál vigencia debe darse a un “contrato turístico” para ese tipo de servicio, sobre todo considerando el criterio de la Contraloría General. Se solicita aclarar si el plazo de 12 años dispuesto en el Reglamento Ejecutivo es apropiado conforme el criterio de la Contraloría. Reitera la Procuraduría su incompetencia para establecer cuál es el plazo que debe tener el “contrato turístico” en relación con estos servicios. Por otra parte, la adecuación del plazo al criterio de la Contraloría, debe ser valorada por el propio Órgano de Control y no por este Órgano Consultivo. Baste señalar ahora que dicho plazo no puede ser indefinido y que debe permitirle a la empresa la consolidación de su presencia como operadora del servicio.

 

            En cuanto a las empresas arrendadoras de vehículos, solicita aclaración sobre el plazo de vigencia que la Procuraduría considera debería fijarse en vía reglamentaria, que no sea contrario a lo dispuesto por la Sala Constitucional en el voto N. 1830-99. Reitera la Procuraduría que no resulta competente para determinar el plazo de vigencia para cada actividad incentivada. Procede simplemente recordar que ese plazo no puede ser indefinido, ya que de lo contrario el Estado estaría asumiendo una parte sustancial de los costos de operación de dichas empresas, lo cual resultaría irrazonable.

 

Igual criterio debe sostenerse respecto de la consulta sobre la vigencia de los contratos de las empresas de transporte acuático: no corresponde a la Procuraduría establecer cuál es el plazo de vigencia para los contratos referidos a las empresas de transporte acuático de turistas, en la operación de marinas turísticas. En el tanto en que se permite la exención de los tributos que pesen sobre la importación o compra local de bienes para el mantenimiento de las marinas, balnearios y acuarios destinados a la atención de turistas, cabe considerar que efectivamente el legislador está permitiendo que este beneficio se otorgue durante la operación de la empresa, debiendo entenderse razonablemente que no se trata de todo el período por el que se mantenga funcionando la empresa, sino por el período necesario para la consolidación. Aspecto que tendría que contemplar el Reglamento.

 

4.-        Incentivos no fiscales

 

            Se consulta, además, en relación con la vigencia de incentivos no fiscales y, en concreto, respecto del otorgamiento de licencias municipales para los servicios de hotelería. Se afirma que la licencia municipal de funcionamiento no ha significado problema para la operación de los establecimientos de hospedaje, pero en virtud de los contratos turísticos empresarios hoteleros obtuvieron y mantienen la licencia para la venta de licores, lo cual los obliga a demostrar su vigencia cada dos años, para obtener la respectiva renovación de la licencia, artículo 98 y siguientes del Código Municipal. Se pretende que la Procuraduría determine si un beneficio de naturaleza no fiscal como es el otorgamiento y renovación de las licencias municipales para el funcionamiento del establecimiento y venta de licores debe entenderse otorgado para cubrir la operación de la empresa.

 

            El artículo 7, inciso a) de la ley N° 6990 dispone que los proyectos destinados a servicios de hotelería podrán disfrutar de:

 

“iii)      Concesión de las patentes municipales que requieran las empresas para el desarrollo de sus actividades. Las municipalidades concederán estas patentes en el plazo máximo de los treinta días naturales posteriores a la presentación de la solicitud y cobrarán el impuesto correspondiente. No se podrán conceder patentes para salas de juegos prohibidos por otras leyes”.

 

            El incentivo es, obviamente, de naturaleza no fiscal. En realidad, la concesión de la licencia de funcionamiento es el requisito sine qua non para que el hotel funcione como tal. En el momento en que esa licencia caduque o deba ser retirada conforme lo dispuesto en el Código Municipal, el hotel no podrá continuar funcionando.

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 del Código Municipal, el ejercicio de cualquier actividad lucrativa dentro de un cantón requiere la licencia municipal respectiva, que se obtiene con el pago de un impuesto. La licencia es, así, el acto administrativo que habilita para el ejercicio de la actividad lucrativa de que se trate dentro del territorio del cantón. Ha indicado la Sala Constitucional sobre esta licencia:

 

“Distingue nuestra legislación entre la licencia propiamente dicha, que es el acto administrativo que habilita al particular para ejercer la respectiva actividad y el pago del impuesto, propiamente dicho que se denomina con el nombre de patente. La principal justificación teórica para imponer este tipo de tributo, es la ya tradicionalmente en el ámbito del Derecho Municipal, que lo define como la imperiosa necesidad de sufragar el costo de los servicios públicos que el particular recibe de la Municipalidad; es decir, que los negocios comerciales o las actividades lucrativas, según la nomenclatura que utiliza nuestro Código Municipal, se ven altamente beneficiados con la seguridad, el orden, el aseo y la actividad municipal en general, por lo que deben contribuir con el Gobierno local.   (…) En doctrina se llama patente al impuesto o a la actividad lucrativa, a los que gravan a los negocios sobre la base de caracteres externos más o menos fáciles de determinar, sin que exista un sistema único al respecto. Por el contrario, los sistemas de imposición de este tributo, son los más variados, pero si tienen ciertas características que les son comunes. Por esto es que difieren de las leyes del impuesto de patentes a otro y las bases impositivas, pueden ser igualmente variadas, como por ejemplo, sobre las utilidades brutas, las ventas brutas, a base de categorías o clases, o bien, de una patente mínima y otra máxima "  (Sala Constitucional, resolución 5925-96 de 15:21 hrs. de 5 de noviembre de 1996).

 

El Código Municipal dispone también sobre el plazo con que cuenta la Administración municipal para otorgar la licencia. En efecto, el artículo 80 del citado cuerpo normativo dispone que la Municipalidad contará con un plazo máximo de treinta días naturales para resolver sobre las solicitudes de licencia. La disposición consagra también el silencio positivo. Disposiciones que rigen para toda actividad comercial y, por ende, para las actividades de naturaleza turística. En consecuencia, resulta aplicable para los servicios de hotelería, incentivados o no. La licencia se suspende en los términos de los artículos 81 y 81 bis.

 

El subinciso iii) se refiere, no obstante, no solo a la licencia de funcionamiento sino que abarca la licencia para licores. Aspecto que desarrolla el Reglamento a la Ley. Su numeral  30 especifica que se trata también de la patente de licores, la cual cubre todos los puestos que tenga la empresa en sus instalaciones y que el precio de la patente no podrá exceder el valor del último remate de una patente similar en el mismo distrito.

 

La licencia para la venta de licores es regulada por la Ley sobre la Venta de Licores, N° 10 de 7 de octubre de 1936. Las regulaciones contenidas allí pretenden tutelar el orden público (cfr. Sala Constitucional, resolución N° 6469-97 de 16:20 hrs. de 8 de octubre de 1997), de allí que el otorgamiento de la patente de licores por parte de las municipalidades debe mantener una relación razonable entre el número de establecimiento que pueden dedicarse a la venta de licores y el número de habitantes de la población donde se ejerce la venta.  Ese expendio puede ser realizado por los hoteles, en tanto obtengan la licencia y paguen la patente correspondiente.

 

El procedimiento para otorgar la licencia para expender licores es el remate público que debe efectuarse cada dos años, artículo 12 de la Ley sobre la Venta de Licores. No obstante, dicho procedimiento no resulta aplicable en tratándose de los proyectos beneficiados por el subinciso iii) de comentario, tal como lo ha indicado esta Procuraduría: 

 

“Valga hacer la observación que las únicas circunstancias donde se obtiene una patente de licores, sin seguir el trámite de remate público, están contempladas, en primer término, en la Ley de Incentivos para el Desarrollo Turístico (Ley N° 6990 de 15 de julio de 1985, artículo 7) y en su Reglamento (Decreto Ejecutivo N° 24863-H-TUR del 5 de diciembre de 1995, artículo 30), referidas expresamente a la actividad hotelera (regulación sobre la cual se albergan dudas en torno a su conformidad con el Ordenamiento, en especial en lo que atañe con las competencias municipales)”.Cfr. Opinión Jurídica, N°  OJ-145- 2005 de 26 de septiembre de 2005.

 

            Ahora bien, se consulta si este incentivo no fiscal puede ser disfrutado durante la operación del proyecto. En razón de la naturaleza del beneficio cabe considerar que la empresa hotelera que ha solicitado la licencia municipal para el expendio de licores, debe mantenerla durante el plazo del “contrato turístico”. Plazo que corre durante la “operación del proyecto” y en el tanto en que esa licencia sea necesaria para la concreción del proyecto. Fenecido el plazo del contrato, la empresa hotelera deberá someterse a la prescripción del artículo 12 de la Ley sobre la Venta de Licores.

 

B.-       EN CUANTO A LA RESPONSABILIDAD DEL ICT Y SUS DIRECTIVOS

 

            Considera el ICT que la ejecución de las recomendaciones contenidas en el  Informe FOE-FEC 12-2004 de la Contraloría General le generará responsabilidad frente a las empresas suscriptoras de los “contratos turísticos”, particularmente respecto de la rescisión del contrato o bien en tanto se imponga el pago retroactivo de los tributos.

 

            La duda surge por cuanto, en criterio de la consulta, el Régimen de Incentivos de la Ley se otorgó conforme los requisitos y parámetros establecidos por el ICT y el Ministerio de Hacienda. Lo que permitió a las empresas su consolidación y operación. Además, se sostiene que debe valorarse la naturaleza de la actuación del ICT, ya que es el Ministerio de Hacienda el que otorga las exoneraciones correspondientes.

 

1.-        El “contrato turístico” es un acto generador de derechos

 

            La preocupación por una eventual responsabilidad del Instituto por lo actuado, lleva a la Institución a cuestionar el alcance de su participación en el otorgamiento de los incentivos. Sostiene, particularmente en el criterio de la Asesoría Jurídica, que el ICT tiene una competencia limitada al análisis del carácter turístico de las empresas que optan por el régimen de incentivos, no le son reprochables responsabilidades en el panorama propuesto que vayan más allá de esa calificación o recomendación técnica previa en materia turística. Por lo que no le son imputables responsabilidades derivadas del acto específico del otorgamiento de exoneraciones fiscales de la Ley, lo cual es competencia del Ministerio de Hacienda.

 

En ese sentido, se afirma que el acto de otorgamiento de los incentivos por parte del ICT, artículo 4 de la Ley N° 6990, “implica en términos reales, un simple acto de recomendación en materia turística dirigido a que el ente competente, sea el Ministerio de Hacienda, otorgue de manera efectiva los beneficios fiscales definidos por la mencionada ley. ..” Así, el ICT se limitaría a definir si la empresa ejerce o no una actividad incentivada y a establecer si el proyecto a incentivar influye positivamente en el desarrollo turístico nacional. Aspectos que de cumplirse con los requisitos de ley, permitirían a la empresa suscribir el denominado contrato turístico. Agrega que dicha suscripción posibilita el posterior disfrute de los incentivos, pero no implica que el Instituto esté otorgando las exoneraciones o incentivos fiscales del régimen, que serán materia de aprobación o no aprobación de la Dirección General de Hacienda, dictamen 310-2002. Art. 35 del Reglamento.  La participación institucional del ICT se limita a la recomendación técnico-turística de los beneficios a solicitar, los cuales serán otorgados o no por el Departamento de Exenciones, sin que dicha recomendación sea vinculante u obligatoria para el Ministerio de Hacienda.. Por lo que solicita que se evacue de la forma más amplia posible la consulta en orden a las responsabilidades del ICT.

 

El ICT pretende excluir su responsabilidad sobre el otorgamiento de incentivos fiscales con base en diversas disposiciones normativas y el dictamen N° C-310-2002 de 15 de noviembre de 2002. Es su pretensión el establecer que el ICT no emite un acto que genere derechos en casa de la empresa turística.

 

El artículo 4 de la Ley N° 6990 dispone:

 

“ARTÍCULO 4º.- Los incentivos comprendidos en esta ley serán otorgados por el Instituto Costarricense de Turismo, mediante un contrato turístico, previa aprobación de la comisión reguladora de turismo que nombrará la Presidencia de la República. Esta comisión estará integrada por un representante del Instituto Costarricense de Turismo, un representante del Ministerio de Hacienda, un representante del Ministerio de Industria, Energía y Minas y dos representantes de la empresa privada relacionados directamente con alguna de las actividades enumeradas en el artículo 3º, quienes representarán actividades diferentes.

El contrato respectivo incluirá tanto los beneficios como las obligaciones y garantías que en cada caso corresponda exigir al solicitante”.

 

            La Ley N° 6990 establece el régimen de incentivos compuesto esencialmente por exenciones tributarias. Esta Ley es la fuente del régimen fiscal de favor que disfruta la industria turística. Precisamente por contener incentivos de carácter tributario, la fuente no puede ser administrativa. Empero, ese régimen debe ser concretizado por medio de un acto administrativo, ya que la normativa no es aplicación directa. Previo a ese acto, se requiere que el Instituto Costarricense de Turismo valore si el proyecto turístico que le ha sido sometido a consideración es susceptible de participar en el desarrollo económico del país y necesita que el Estado le ayude en un inicio para el despliegue de sus operaciones y en tanto éstas se consolidan. Evaluar en qué medida el interés privado de la empresa que desarrollará el proyecto se conforma con el interés público no es una actividad ajena al ICT. Dicha evaluación determina el otorgamiento del régimen, que se hace mediante un acto-condición, denominado incorrectamente “contrato turístico”.  En dicho acto, el ICT concretiza para un proyecto turístico a desarrollar dentro de las actividades incentivadas, artículo 3 en relación con el 7 de la Ley, lo dispuesto por la Ley.  Esta es la posición que la Procuraduría ha mantenido desde 1992 y que no se desconoce en el dictamen N° C-310-2002 de cita. El problema es que el ICT y su Asesoría Jurídica hacen una lectura parcial de la posición de la Procuraduría sobre el acto creador de derechos. En efecto, en el dictamen se indica:

 

“En primer término, procede recordar que el régimen de incentivos a la industria turística es una forma del intervencionismo económico, por medio de la cual el Estado fomenta una actividad para que se oriente en la consecución de objetivos públicos, considerados como fundamentales para el crecimiento de la producción y la reactivación del aparato productivo. Esa técnica incentivadora se expresa mediante el establecimiento de un régimen fiscal de favor, que es per se discriminatorio, aspecto que no puede ser ignorado a la hora de interpretar y aplicar el régimen. Una aplicación que debe ajustarse estrictamente a la ley, a fin de mantener la razonabilidad de un régimen de cual no disfrutan otras actividades y que es financiado por todos los contribuyentes.

 

Tal es el caso de la industria turística, en la cual los incentivos se otorgan mediante un acto administrativo unilateral y discrecional, acto-condición que posibilita la aplicación del régimen de favor establecido legal y reglamentariamente. A ese acto administrativo se le ha denominado en forma incorrecta como "contrato turístico", tal como la Procuraduría ha analizado en los dictámenes N° C- 165-92 de 14 de octubre de 1992, C-34-93 de -93 de 17 de marzo de 1993, entre otros. La inexistencia de un contrato se deriva del hecho mismo de que el acto de otorgamiento de los incentivos no tiene como efecto ser la fuente primaria de derechos y obligaciones, sino que su efecto es aplicar disposiciones de rango legal que dan origen a los beneficios correspondientes y determinan las condiciones bajo las cuales podrán ser acordados. Como se indicó en el primer dictamen de cita:

 

"No puede olvidarse que la mayor parte de las ventajas por acordar son de naturaleza tributaria, la que es normada por ley, que no puede constituir válidamente el objeto de un contrato. Se configura así una situación jurídica objetiva, cuyo origen es exclusivamente normativo. No obstante, como las normas no determinan su destinatario, y este no puede ser cualquier persona, sino aquél que esté en condiciones de participar efectivamente en la actividad estimulada, se hace necesario un acto administrativo que precise esos destinatarios. Corresponde a la Administración evaluar sí una empresa o persona determinada cumple con las condiciones legalmente definidas y si puede, en consecuencia, ser acreedor a ese régimen fiscal de favor. Pero además dicha evaluación, que normalmente está a cargo de órganos extraños a la Administración Tributaria, no constituye un acto suficiente para presuponer el derecho a una exoneración concreta, especialmente entratándose de tributos que gravan la importación de mercancías o aquellos nacionales que pesan sobre el proceso productivo. La Administración Tributaria ante la solicitud concreta de exoneración está obligada en todos los casos a examinar si concurren las circunstancias para que opere dicha exención, lo que en el caso de los incentivos a la industria del turismo está establecido en el artículo 37 del Reglamento a la Ley de Incentivos al Desarrollo Turístico".

 

(....).

 

El acto-condición, mal denominado contrato turístico, no es la fuente creadora de los beneficios que puede disfrutar la empresa, pero sí posibilita el posterior disfrute de ellos, al concretizar en una industria turística determinada lo dispuesto por las normas legales y reglamentarias. A dicho acto se le aplican los principios y disposiciones en orden a la vigencia temporal de las normas jurídicas, como se indicará posteriormente”. La cursiva no es del original.

 

Criterio que es congruente con el expresado en el dictamen N°  C-179-2000 de 9 de agosto de 2000, referido a la declaratoria de nulidad absoluta de los actos que reconocen incentivos al sector turístico. El ICT consultó en dicha oportunidad si el acto generador de derechos consistía en el acuerdo adoptado por la Comisión Reguladora de Turismo que aprueba el otorgamiento del contrato turístico o si lo era el “contrato turístico”. Con base en el artículo 4 de la ley N° 6990, la Procuraduría consideró que el derecho deriva del “contrato turístico”:

 

“De la literalidad de dicho artículo se deriva que el acto por medio del cual se otorga el régimen fiscal de favor es emitido por el Instituto y ese acto es el mal llamado "contrato turístico". Empero, la Junta Directiva del Instituto no es libre para emitir dicho acto. Por el contrario, requiere que previamente la Comisión Reguladora de Turismo haya analizado y dado su aprobación a la solicitud planteada por la empresa turística….”.

 

            Acto que procede de la declaración de voluntad del ICT de otorgar el régimen de incentivos. Ese acto determina, entonces, cuáles incentivos puede recibir el proyecto, las condiciones para su recepción, las obligaciones que la empresa debe cumplir.

 

El “contrato turístico” vincula al Ministerio de Hacienda ya que este órgano no puede desconocer lo establecido en el “contrato”, tanto en orden a los beneficios que tiene derecho a recibir el proyecto, como las obligaciones que se imponen en virtud del “contrato”. Obligaciones que condicionan el otorgamiento real de uno de los incentivos incluidos.

 

En primer término, para otorgar una exoneración fiscal se requiere, condición sine qua non, que el tipo de exoneración esté incluida en el “contrato turístico”. Ergo, el Ministerio de Hacienda no puede otorgar exoneraciones si no están contenidas en dicho acto. Cabe recordar que los beneficios pueden ser otorgados en su totalidad o parcialmente, aspecto que determina el ICT, a partir del criterio de la Comisión Reguladora de Turismo.

 

En segundo término,  si el contrato turístico contempla el otorgamiento de un beneficio y la empresa cumple con los requisitos que el contrato establece, el Ministerio de Hacienda no podría rechazar el otorgamiento del incentivo, la exoneración, a menos que el proyecto se encuentre en una situación de incumplimiento del contrato o de la ley que lo regula.

 

En ese sentido, el Ministerio no podrá pretender denegar los incentivos  fundándose, por ejemplo, en que el contrato es inválido. La Dirección General de Hacienda y el Ministerio de Hacienda resultan incompetentes para dictar un acto que reste validez y eficacia al contrato turístico, basándose en su presunción de que es inválido.

 

Sobre este punto resulta importante recordar lo manifestado por la Procuraduría en la Opinión Jurídica, OJ-016-2001 de 22 de febrero de 2001. Se discutía en esa oportunidad si la Dirección General de Tributación podía desconocer, desaplicando, anulando, la concesión del beneficio que estableció el artículo 11 de la Ley N° 6990. Se estableció que si bien Tributación puede ejercer control sobre la correcta aplicación del incentivo,  carece de competencia para anular, dejar sin efecto o desaplicar acuerdos adoptados por otro ente u órgano en el ejercicio de su competencia. Se indicó al respecto:

 

“Por resultar obvio, debemos responder negativamente a la interrogante en cuanto a que la DGT esté autorizada por el ordenamiento jurídico para anular un acto del órgano competente que otorgó los beneficios. Afirmar lo contrario, no solo iría a contrapelo de la LGAD, concretamente en contra del artículo 129, sino que constituiría una excepción al procedimiento establecido para que la AP pueda ir contra sus propios actos, la cual ha tenido un sólido respaldo en la jurisprudencia del TC.

 

(….).

 

Concluyéndose que:

 

1.-        La TD está obligada a respetar el o los actos por los cuales se otorgó el beneficio tributario, concretamente: es incompetente para revisar, anular o dejar sin efecto los actos administrativos que dictó el órgano competente al amparo del articulo 11 de la Ley n.° 6990. Si en el ejercicio de sus facultades de fiscalización, la TD determina que el beneficio fue irregularmente otorgado, podrá poner el asunto en conocimiento del órgano competente, a fin de que éste proceda a entablar el procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto o bien, declarar su lesividad según proceda”.

 

Un tercer supuesto de sujeción es el caso ya mencionado de incumplimiento de la empresa beneficiaria del incentivo. Puesto que el “contrato turístico” establece las obligaciones de la empresa y el cumplimiento de estas determina el derecho a los incentivos, se sigue que el Ministerio debe verificar el cumplimiento de esas obligaciones. En caso de que el Ministerio determine que el beneficio no procede por no cumplir la empresa las condiciones establecidas al efecto, o bien, porque no está contemplado dentro de los beneficios otorgados por el ICT, el Ministerio es competente par rechazar la solicitud de exoneración. Más aun, ante el incumplimiento de las condiciones, la Dirección está obligada a rechazar la solicitud de exoneración, sin que con ello pueda decirse que está desconociendo el contrato turístico. Simplemente, para que el beneficiario pueda disfrutar de los beneficios otorgados por el acto condición debe cumplir con sus obligaciones y conformarse sustancialmente con el ordenamiento jurídico.  Es la actuación incumpliente del beneficiario que puede legitimar la no aplicación del régimen, sin que ello implique desconocimiento por parte de Hacienda de lo actuado por el ICT o la Comisión Reguladora.

 

            La responsabilidad de la Dirección General de Hacienda es rechazar las solicitudes de exoneración que no se ajusten al contrato turístico, comprobar que el beneficiario cumple sus obligaciones y verificar que la exoneración se utilice para el fin dispuesto por el legislador.

 

            En este mismo orden de ideas, procede recordar que es el contrato turístico el que define si el proyecto turístico se beneficia de la totalidad de los incentivos que el artículo 7 establece para la actividad turística correspondiente o bien, si sólo parte de esos beneficios. Es, en ese sentido, un acto discrecional, que no puede ser desconocido por el Ministerio de Hacienda según lo ya indicado.

 

Las anteriores consideraciones llevan a descartar la pretensión de considerar el “contrato turístico” como una simple recomendación sin efecto alguno vinculante y de la cual no se derive derecho alguno. Además, es necesario diferenciar entre el “contrato turístico”, acto creador del derecho a disfrutar los beneficios y la exoneración concreta que es una concreción de lo otorgado en el contrato. La exoneración debe estar comprendida en el “contrato turístico”. En ese sentido, los problemas de validez y eficacia del “contrato” pueden afectar la validez y eficacia de la exoneración. No obstante, los problemas que se originan en el otorgamiento concreto de una exoneración no son trasladables per se a los “contratos turísticos”. Ello en el tanto las exoneraciones tributarias tienen un régimen jurídico especial, que no desaparece por el hecho de que se otorguen dentro de un régimen de incentivos.  Por demás, es en relación con el otorgamiento concreto de una exoneración que el artículo 35 del Reglamento Ejecutivo se refiere a lo acordado por la Comisión Reguladora de Turismo como una “recomendación”.

 

Como fundamento de su pretensión de que el Ministerio de Hacienda asume la responsabilidad por los beneficios otorgados, se cita el artículo 15 de  la Ley N° 6990. Al respecto, es necesario aclarar que se trata del artículo 15 del Reglamento y no de la Ley. En igual forma, procede recalcar que esta disposición no varía en modo alguno la competencia de la Comisión Reguladora y el ICT, así como tampoco puede considerarse una norma exonerativa de responsabilidad de éstos. Simplemente, la declaratoria de interés turístico es la base para iniciar el procedimiento de otorgamiento del régimen fiscal de favor. En cual implica una serie de actos que culminan con el llamado “contrato turístico”.  El otorgamiento de este acto depende del cumplimiento de determinados requisitos y de la evaluación de la conformidad entre el interés privado del solicitante y el interés público que el ICT debe proteger. Resulta, entonces, evidente que esa declaratoria no implica otorgamiento del régimen fiscal. Pero ello no desvirtúa la responsabilidad que asume el ICT en el otorgamiento del régimen y de los beneficios que incluye.

 

En el mismo orden de ideas, se hace referencia al artículo 12 de la Ley, en tanto dispone:

 

"ART.12.- El Instituto Costarricense de Turismo y el Ministerio de Hacienda fiscalizarán todos los aspectos concernientes al cumplimiento de las obligaciones contraídas por las empresas o personas físicas, en virtud de la concesión de los beneficios e incentivos de la presente ley".

 

Como se indicó en el dictamen N° C-124-99 de 17 de junio de 1999, el beneficiario de los incentivos turísticos está sujeto a una doble fiscalización a cargo del Ministerio de Hacienda y del Instituto Costarricense de Turismo. El Ministerio de Hacienda fiscaliza lo relativo a los incentivos fiscales y particularmente, de las exoneraciones. El ICT realiza una fiscalización de carácter administrativo, tendiente a comprobar la  existencia y mantenimiento de las condiciones que determinan el otorgamiento y permanencia del régimen de favor. Por ende, el cumplimiento de las obligaciones que se imponen a la empresa a quien se otorga el régimen fiscal y su contribución efectiva al desarrollo del turismo y del país. En caso de incumplimiento debe tomar las medidas pertinentes para corregir la situación o bien para sancionarla.

 

            Potestad de sancionar que encuentra fundamento en el artículo 13 de la Ley, que autoriza a cancelar los beneficios e incentivos otorgados, sea el “contrato turístico”, en caso de incumplimiento de niveles de calidad y precio de los servicios de que se trate.

 

            Cancelación que, obviamente, tiene una naturaleza diferente a la potestad de revisión y anulación de los actos administrativos, que es lo que se plantea en la consulta.

 

2.-        La responsabilidad por conducta lícita es excepcional

 

            Es criterio del ICT que acatar las recomendaciones de la Contraloría General de la República comprometerá la responsabilidad de la Institución, por cuanto los beneficiarios de los “contratos turísticos” han actuado conforme el ordenamiento.

           

Dado los términos del oficio, corresponde recordar  al ICT que las actividades de rafting, pesca deportiva, kayak fueron incluidas ilegalmente en el concepto de transporte acuático. De esa forma, actividades que el artículo 7 de la Ley de Incentivos Turísticos no permite incentivar, quizás porque no eran actividades deportivas desarrolladas en el momento de emisión de la Ley, fueron objeto de incentivo. El mecanismo que siguió el ICT fue desvirtuar el concepto de actividad de transporte turístico. Se excedió la competencia de las autoridades del ICT y de la Comisión Reguladora, pretendiendo modificar la Ley a efecto de incentivar actividades deportivas que se  han desarrollado en los últimos tiempos y tienen una fuerte demanda por quienes buscan nuevos destinos turísticos. Empero, esa modificación se realizó a nivel reglamentario y administrativo, sin considerar al legislador. Como ha indicado la Procuraduría el otorgamiento de esos incentivos es ilegal. Ante esa ilegalidad, la autoridad administrativa no puede permanecer impasible. Por el contrario, el ordenamiento le impone el revertir la situación, corriendo la ilegalidad incurrida. Simplemente, no existe fundamento legal para que las actividades de mérito reciban los incentivos, particularmente fiscales, en cuestión.

 

En todo caso, puesto que definir qué actividades resultan beneficiadas con incentivos fiscales excede el ámbito de actuación administrativa, siendo competencia del legislador, llama la atención que el ICT considere que al otorgar el régimen de beneficios de la Ley a las actividades de pesca deportiva, rafting, etc, actuó “dentro de su competencia legal y técnica exclusiva”.

 

Si una empresa turística está recibiendo ilegalmente incentivos, sea porque no realiza una actividad turística incentivada por el artículo 7 de la Ley, sea porque se le han otorgado beneficios fuera de lo establecido en el artículo 7, inciso a) de dicha Ley, dicha empresa no puede pretender un derecho a la permanencia de esos beneficios, pero sí que su supresión se haga conforme el ordenamiento.

 

            En principio, esa supresión se origina en la existencia de un vicio que invalida el otorgamiento del régimen. Sea, un problema de validez del “contrato turístico”. La declaratoria de nulidad de los referidos contratos encuentra fundamento en lo dispuesto en los artículos 171 de la Ley General de la Administración y deberá realizarse en los términos del artículo 173 de dicha Ley, en tanto el otorgamiento de incentivos  constituye un acto declarativo de derechos.

 

Se alega que esa declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta generará responsabilidad al ICT. Al respecto, cabe recordar que la responsabilidad de la Administración por conducta lícita es excepcional, ya que se requiere que la actuación administrativa cause un daño a los derechos del administrado en forma especial, por la pequeña proporción de afectados o por la intensidad excepcional de la lesión. Supuesto que no puede considerarse configurado cuando se está en presencia de la declaratoria de nulidad de un acto o contrato administrativo o, incluso, en relación con éste cuando se procede a su resolución por incumplimiento contractual del cocontratante. Ello por cuanto resulta evidente que una declaratoria de nulidad abarcaría únicamente los actos que hayan sido otorgados al margen de la ley.

 

Si aplicamos lo anterior a los supuestos que ahora se consulta, cabría señalar que si de conformidad con las disposiciones de rango legal (no las administrativas) el Instituto podía otorgar un contrato turístico que comprendiera incentivos para la fase operativa del proyecto, podría no estarse ante un supuesto de invalidez. Esta se presentaría en el caso de que la Administración hubiere excedido el marco legal, otorgando los incentivos en casos o para situaciones no contempladas en la ley.

 

Situación aparte es la definición de los requisitos y parámetros a incluir en los “contratos turísticos. Si los hipótesis de responsabilidad por conducta ilegal. Si los “contratos turísticos” otorgaban beneficios no previstos en la Ley o bien, permitían un disfrute indiscriminado en la fase de operación de la empresa o reconocían como actividades susceptibles de dichos beneficios las de transporte acuático “en sus modalidades” de rafting, pesca deportiva, deportes que contaban con declaratoria de interés turístico dada por el ICT, se produce una situación ilegal que puede comprometer la responsabilidad del Instituto, en tanto a éste le corresponde emitir los “contratos turísticos”. En efecto, en el tanto en que esta actuación ilegal haya generado daños, incluido al Fisco, el ICT deviene responsable, debiendo repararlos (artículo 190 en relación con el 191 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública).

 

CONCLUSIÓN:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.      Al suscribir el “contrato turístico”, el Instituto Costarricense de Turismo debe fijar el plazo razonable por el cual se otorga el régimen fiscal de favor.

 

2.      Escapa a la competencia técnico-jurídico de la Procuraduría determinar cuál es el plazo de consolidación de proyectos dentro de cada una de las actividades turísticas a que se refieren los artículos 3 y 7 de la Ley de Incentivos a la Industria Turística.

 

3.      Dicho plazo debe ser establecido por la Administración de acuerdo con criterios técnicos y, por consiguiente, con estricta sujeción a lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de la Ley General de la Administración y, en general, al principio de razonabilidad que rige la actividad pública.

 

4.      Se infringe dicho principio cuando el plazo excede el de consolidación del proyecto turístico según la actividad de que se trata, plazo de consolidación que debe responder a criterios técnicos.

 

5.      El artículo 7, inciso a), subinciso i) permite otorgar exención de todo tributo y sobretasas que se apliquen a la importación o compra local de los artículos indispensables para el funcionamiento o instalación de empresas nuevas.

 

6.      En la medida en que el plazo del “contrato turístico” se identifique con el plazo de consolidación, técnicamente establecido, del proyecto turístico, resulta razonable el otorgamiento de ese incentivo por el plazo del contrato.

 

7.      Por el contrario, cuando el plazo de contrato se fija en 25 años, prorrogables por igual período, o cualquier plazo que exceda el de consolidación del proyecto,el otorgamiento de este incentivo implica una participación del Estado en el financiamiento de la operación normal del servicio hotelero. Lo cual resulta irrazonable y contrario al deber de contribuir que establece el artículo 18 de la Constitución Política.

 

8.      En tratándose de los proyectos para servicios hoteleros, la fijación del  plazo debe necesariamente tomar en cuenta lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias.

 

9.      En razón de la naturaleza del beneficio, cabe considerar que la empresa hotelera que ha solicitado la licencia municipal para el expendio de licores debe mantenerla durante el plazo del “contrato turístico”. Fenecido el plazo del contrato, la empresa hotelera deberá someterse a la prescripción del artículo 12 de la Ley sobre la Venta de Licores.

 

10.  En tratándose de los proyectos relativos al transporte áereo o acuático de turistas o el arrendamiento de vehículos, el legislador ha previsto incentivos para la fase operativa del proyecto, por lo que es importante que el plazo del contrato no exceda la fase de consolidación del mismo. De lo contrario, se desvirtúa la fin del incentivo.

 

11.  El “contrato turístico” es el acto mediante el cual se otorga a un proyecto turístico el régimen de incentivos dispuesto por la Ley. Dicho acto es competencia del Instituto Costarricense de Turismo

 

12.  Ese acto determina cuáles incentivos puede recibir el proyecto, las condiciones para su recepción, las obligaciones que la empresa debe cumplir.

 

13.  En esa medida, vincula al Ministerio de Hacienda quien no puede desconocer lo establecido en dicho acto, tanto en orden a los beneficios que puede recibir el proyecto, como las obligaciones que se imponen. Obligaciones que condicionan el otorgamiento efectivo de uno de los incentivos incluidos. Por lo que no puede considerarse que en orden a los incentivos fiscales, la actuación del Instituto Costarricense de Turismo se limite a otorgar una recomendación no vinculante para el Ministerio de Hacienda.

 

14.  En caso de que un “contrato turístico” ampare un proyecto en una actividad turística no incentivada por el artículo 7 de la Ley o bien, otorgue incentivos excediendo lo dispuesto en el inciso a) del referido artículo, presentaría un problema de validez, que debe ser declarado conforme lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública, artículo 173.

 

15.  De no estarse en los supuestos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Administración debe proceder a la declaratoria de lesividad del acto correspondiente, a efecto de que se recurra a la vía judicial.

 

16.  En principio, la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta no es susceptible de comprometer la responsabilidad de la Administración por conducta lícita.

 

17.  Por el contrario, la existencia de un acto inválido origina la responsabilidad de la Administración por conducta ilegal. De modo que si un “contrato turístico” otorga beneficios a proyectos en actividades no contempladas por la ley o permite un disfrute indiscriminado en la fase de operación del proyecto u otros supuestos, el ICT deviene responsable de los daños que su actuación hubiere provocado. 

 

De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc