C-240-2006

12 de junio de 2006

 

 

 

 

Señora

Ing. Marta Liliana Jiménez.

Directora Ejecutiva.

Comisión Nacional para la Gestión de la Biodiversidad.

S. D.

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio OT-358-05 de 22 de noviembre de 2005, en el cual consulta usted si las universidades públicas deben “...solicitar permisos de acceso a los elementos y recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad, considerando los alcances e implicaciones legales del artículo 4 de la Ley de Biodiversidad N° 7788 y su transitorio, frente a la autonomía universitaria y frente a las facultades asignadas por esta misma ley y por el Decreto 31514-MINAE, a la CONAGEBio y su Oficina Técnica.”

 

I.                   Antecedentes

 

En criterio legal suscrito por la asesora legal de la oficina técnica de la comisión nacional para la gestión de la biodiversidad (CONAGEBIO) se concluye: que en el artículo 4°, párrafo tercero, de la ley de biodiversidad número 7788 de 30 de abril de 1998 (LB); que en la LB y el decreto ejecutivo 31514-MINAE no se regula en forma específica nada relacionado con los programas de investigación o las investigaciones que realizan las universidades públicas, ni como deben estas organizarse internamente, sino únicamente situaciones abstractas a las cuales están sujetas aquellas; que por ser las propiedades bioquímicas y genéticas de los elementos de la biodiversidad de dominio públicos, corresponde al estado ejercer la potestad establecida en el artículo 6 de la LB; que la LB no violenta la autonomía universitaria de conformidad con los alcances que a esta le han dado la procuraduría general de la república, la contraloría general de la república y la sala constitucional de la corte suprema de justicia; que a las universidades públicas se le debe aplicar, sin ninguna excepción, lo dispuesto en la ley de biodiversidad y el decreto número 31514-MINAE; y, finalmente, que en caso de que la normativa universitaria sobre acceso a los elementos de la biodiversidad se aplique, la ley de biodiversidad se debe aplicar en forma subsidiaria.

Por su parte, la señora rectora de la universidad de Costa Rica, en contestación a la audiencia que se le confirió señaló que, por gozar la universidad de independencia en el desempeño de sus funciones garantizada por la constitución en el artículo 84, la ley número 7788 y el decreto número 31514-MINAE, no le son aplicables, independientemente de lo que disponga el artículo 4° de esa ley. 

 

II.                Objeto de la consulta

 

Esta consulta tiene por objeto determinar si las universidades públicas deben solicitar permisos de acceso a los elementos y recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad, de conformidad con lo que al efecto dispone la ley de biodiversidad número 7788 y el decreto número 31514-MINAE.

 

III.             Acerca de lo consultado

 

 

A. La ley de biodiversidad y los centros universitarios de educación superior.

 

El objeto de la consulta obliga a clarificar de previo el tema relativo a aplicación de la LB a los centros docentes universitarios, tema este que se enmarca en el más amplio de la relación de estos con el conjunto del ordenamiento jurídico.

 

Ciertamente, el artículo 84 constitucional garantiza a las instituciones de educación superior universitaria estatales independencia en el desempeño de sus funciones.  La independencia funcional de las universidades otorga a estas un alto grado de autonomía, toda vez que no está vinculada en forma alguna al poder ejecutivo y goza de todas las potestades administrativas necesarias para cumplir con sus cometidos, es decir, las finalidades constitucionalmente encomendadas, lo que incluye la potestad normativa en relación con sus funciones.  Esto quiere decir que son autónomas en el ejercicio de sus funciones (docencia, investigación, acción social, etc.), en la determinación de su organización y en la elaboración y ejecución de su presupuesto.  Como entes autónomos gozan de plena capacidad jurídica.

 

La autonomía universitaria así concebida es un garantía institucional establecida en la constitución. Frente al poder ejecutivo y, en general, frente a la administración pública, tiene las implicaciones señaladas. Frente al poder legislativo implica que la ley no puede eliminar, modificar, disminuir, condicionar o limitar en forma alguna el grado de autonomía que la garantía institucional otorga a las universidades.

 

La garantía institucional del artículo 84 constitucional establece un ámbito intangible al legislador más no la sustracción de los centros universitarios estatales al ordenamiento jurídico. Estos, como todo ente público, se rigen por el principio de legalidad lo que implica su sometimiento al conjunto del ordenamiento jurídico, compuesto por la normativa que dicta la propia universidad como por las leyes dictadas por la asamblea legislativa. Si estas se refieren a los centros universitarios o los afectan, entonces tienen como límite la garantía del artículo 84 constitucional, nada más.

 

La ley de biodiversidad no es una ley que regule aspectos relacionados con los centros universitarios estatales. Entre otras cosas, establece normas relativas al acceso a los elementos y recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad en tanto bien de dominio público, que es lo que interesa para efectos de esta consulta. En principio, estas normas le serían aplicables a los centros universitarios, a menos que en estas se establezcan disposiciones que  afecten la independencia funcional de aquellas, lo cual habría que determinar en cada caso y a partir de un análisis de las disposiciones que interesen.  Ahora bien, la ley de biodiversidad incluye como una de las excepciones a su aplicación, la investigación y docencia universitarias en el campo de la biodiversidad. Esto hace que, al margen del respeto o no a la autonomía universitaria, haya que determinar que es lo que se exceptúa de la aplicación de la ley de biodiversidad.

 

A)    Lo establecido en el artículo 4° de la ley de biodiversidad, su sentido y alcances.

 

De conformidad con lo dicho, hay que interpretar el sentido de lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 4° de la ley de biodiversidad, así como sus alcances en orden al ejercicio de las funciones de la UCR, la comisión nacional para la gestión de la biodiversidad (CONAGEBIO) y sistema nacional de áreas de conservación (SINAC).

 

1.                   Sobre lo dispuesto en el artículo 4° de la ley de biodiversidad en relación con la autonomía universitaria.

 

El artículo 4° de la ley de biodiversidad establece los casos de excepción en la aplicación de sus disposiciones. Así, y con una redacción bastante inadecuada, exceptúa lo relacionado con la docencia e investigación sin fines de lucro que lleven acabo las universidades públicas en materia de biodiversidad, dando a entender que con ello se salvaguarda la autonomía universitaria.

 

Es decir, de una primera lectura de lo que dispone el artículo 4° en su párrafo tercero, podría pensarse que el legislador estableció la excepción allí contemplada porque así lo exige el respeto a la autonomía universitaria garantizada por el artículo 84 constitucional. Sin embargo, tal interpretación implica que la misma norma establece disposiciones contradictorias en relación con este propósito.

 

En primer lugar, porque a contrario y sensu,  la ley de biodiversidad si se aplicaría en relación con las actividades de docencia e investigación que tuvieran fines de lucro. Hay que tener presente que, en la hipótesis de que los distintos centros públicos de educación superior universitaria pudiesen desarrollar actividades docentes o investigativas con fines de lucro, estas actividades también estarían cubiertas por la garantía del artículo 84 constitucional. De esta forma, la norma contendría una antinomia si, por un lado, exceptúa de la aplicación de la ley de biodiversidad a las actividades docentes y de investigación sin fines de lucro de las universidades públicas bajo el supuesto de que su sometimiento a dicha ley conllevaría una violación a la autonomía universitaria y, por otro, no establece la misma excepción cuando dichas actividades se ejercen con fines de lucro, si ello pudiera hacerse.

 

En segundo lugar, porque en el llamado “transitorio” del artículo 4°, condiciona ese respeto a la autonomía universitaria a que los respectivos centros docentes promulguen la reglamentación del caso, para lo cuál les otorga un término de un año contado a partir de la vigencia de la ley. Es decir, que si la norma de comentario establece una excepción en cuanto a su aplicación en resguardo de la autonomía universitaria, al condicionar la eficacia de esa excepción, ella misma esta señalando la hipótesis de hecho según la cual dicha autonomía se vería vulnerada: el que las universidades públicos no emitan el respectivo reglamento dentro del término señalado.  Resulta evidente que si la excepción se da en tutela de autonomía universitaria, no debería establecerse un término para la respectiva reglamentación, aunque su promulgación sea requisito indispensable para poder acceder a los recursos bioquímicos y genéticos.

 

Podría señalarse que la forma correcta de interpretar lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 4° de la ley de biodiversidad, es que el legislador simplemente quiso exceptuar de la aplicación de la ley a las actividades universitarias de docencia e investigación relacionadas con la biodiversidad, cuando estas impliquen acceso sin fines de lucro a los recursos bioquímicos y genéticos de la flora y fauna, pero sin pretender con ello salvaguardar la autonomía universitaria, aunque la eficacia de la excepción quede condicionada al dictado del respectivo reglamento en el plazo de un año contado a partir de la vigencia de la ley. Con esta interpretación, se eliminarían las contradicciones apuntadas.

 

Lo anterior, sólo para efectos de la congruencia interna de la norma, es decir, del artículo 4° de comentario, porque el respeto a la autonomía universitaria depende de su conformidad o no con el contenido mínimo de lo que es una garantía institucional establecida en la constitución y no de que el artículo establezca una excepción en su aplicación en resguardo de dicha autonomía. Es decir, que la excepción bien podría ser innecesaria de cara a la autonomía universitaria porque, hecha la valoración de su conformidad o no con la constitución, se concluye que esta no se vería vulnerada  con la aplicación de la ley de biodiversidad a las universidades cuando sus actividades de docencia e investigación impliquen acceso a la biodiversidad.

 

Dicho lo anterior, debemos determinar si, para el caso de la Universidad de Costa Rica (UCR), se da la hipótesis jurídica y de hecho contemplada por el artículo 4° para que opere la excepción que la misma norma establece, esto es, la promulgación del reglamento respectivo en el plazo señalado por la aquella.

 

De conformidad con lo establecido por el citado artículo 4° de la ley de biodiversidad, el plazo para dictar el reglamento sobre el acceso a los elementos de la biodiversidad era de un año a partir de la vigencia de la ley. La ley de biodiversidad número 7788 entró en vigencia el 27 de mayo de 1998, fecha en la que fue publicada en La Gaceta número 101. El plazo venció, en consecuencia, el 27 de mayo de 1999. La UCR publicó el reglamento respectivo en La Gaceta Universitaria número 13-99 de 31 de mayo de 1999, hoy sustituido por el reglamento publicado en el Alcance a La Gaceta Universitaria de 29 de setiembre de 2005, es decir, cuatro días después de vencido el plazo; sin embargo, fue aprobado por el consejo universitario mediante resolución número 2939-99 de 26 de mayo de 1999, es decir, un día antes de que venciera el plazo de un año. Ahora bien, el reglamento adquirió validez desde su aprobación por el órgano competente para emitirlo, en este caso, el consejo universitario de conformidad con lo que establece el artículo 30, k) del estatuto orgánico de la universidad de Costa Rica, con lo cual entró a formar parte de la reglamentación interna de la UCR a partir de ese momento y no desde el momento de su publicación, que tiene que ver con la vigencia y no con la validez del reglamento.   Desde este punto de vista, se cumplió con lo dispuesto en el numeral 4 de la ley de biodiversidad, pues una vez aprobado el reglamento la UCR contaba con la normativa sobre controles y regulaciones que aquél exige. Obviamente, la excepción contemplada en dicha norma no podía surtir efectos hasta que el reglamento aprobado entrara en vigencia y, pudiera, a su vez, surtir efectos.

 

En consecuencia, y para el caso de la UCR, opera la excepción contemplada en el párrafo tercero del citado artículo 4°, cuyos los alcances y efectos hay que determinar.

 

 

B)     Los alcances y efectos de la excepción del artículo 4° de la ley de biodiversidad.

 

Tal y como se concluyó, el artículo 4° de la ley de biodiversidad regula las distintas hipótesis en las que esta no se aplica. Una de ellas es la actividad universitaria de docencia e investigación, sin fines de lucro, en el campo de la biodiversidad. 

 

En principio, hay que decir que la UCR queda sustraída a dichas competencias en todo aquello que implique controles y regulaciones en relación sus actividades de docencia e investigación en el campo de la biodiversidad. La pregunta es, entonces, ¿afectan las normas de acceso  a los elementos y recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad establecidas en la ley de biodiversidad y el decreto número 31154-MINAE, las actividades de docencia e investigación universitarias?

 

El artículo 7.1 de la ley de biodiversidad entiende por acceso a los elementos genéticos y bioquímicos, lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 7.‑ Definiciones

 

     Esta ley deberá ser interpretada de acuerdo con las siguientes definiciones:

     1.‑ Acceso a los elementos bioquímicos y genéticos: Acción de obtener muestras de los elementos de la biodiversidad silvestre o domesticada existentes, en condiciones ex situ o in situ y obtención del conocimiento asociado, con fines de investigación básica, bioprospección o aprovechamiento económico.”

 

Y en el inciso 27 de ese mismo numeral define al permiso de acceso como: 

 

“ 27.‑ Permiso de acceso: Autorización concedida por el Estado costarricense para la investigación básica de bioprospección, obtención o comercialización de materiales genéticos o extractos bioquímicos de elementos de la biodiversidad, así como su conocimiento asociado a personas o instituciones, nacionales o extranjeras, solicitado mediante un procedimiento normado en esta legislación, según se trate de permisos, contratos, convenios o concesiones. ”

 

El artículo 62 de la ley sobre biodiversidad otorga a la CONAGEBIO la competencia para proponer las políticas sobre acceso así como para establecer normas generales relativas al mismo y a la protección de los derechos de propiedad intelectual. El artículo 63 establece los requisitos básicos para el acceso y el 69 señala que todo programa de investigación o bioprospección requiere de un permiso de acceso que, de conformidad con lo que establece el artículo 17.1 corresponde a la oficina técnica de la CONAGEBIO tramitarlo y, eventualmente, aprobarlo.

 

Por su parte, el artículo 7 del decreto número 31514-MINAE, establece que el permiso de acceso es de tres tipos: investigación básica, bioprospección y aprovechamiento económico comercial. Y el artículo 6, inciso n) define la investigación básica como “… actividad para indagar, examinar, clasificar o aumentar los conocimientos que existen sobre los elementos biológicos en general o sus características genéticas o bioquímicas en particular, sin un interés inmediato en la comercialización de sus resultados.” (artículo 6, n) del Decreto número 31514-MINAE).

 

Si el acceso es la acción de obtener muestras de la biodiversidad con la finalidad de realizar investigación básica (además de la bioprospección y el aprovechamiento económico comercial) en principio las normas que regulan dicho acceso afectan las actividades de investigación. Tal es el caso del citado artículo 62 de la ley de biodiversidad. El ejercicio de las competencias que este numeral otorga a la CONAGEBIO podría afectar el acceso a los elementos de la biodiversidad por parte de la UCR para fines de investigación básica, en la medida en que establece controles y regulaciones. Pero donde ese acceso se ve particularmente condicionado es en relación con los permisos de acceso para la investigación básica, requerido por el artículo 7.1 del decreto número 31514-MINAE, permisos que compete a la oficina técnica de la CONAGEBIO otorgar (artículo 17.1, LB).  El permiso de acceso es claramente un control para el acceso a los elementos de la biodiversidad que el artículo 4° de la ley de biodiversidad, en el mal llamado “transitorio” permite a las universidades estatales regular ellas mismas.

 

Lo anterior significa que la excepción establecida en el artículo 4° de la ley de biodiversidad implica que la UCR no está obligada a solicitar los permisos de acceso para la investigación básica, ni está sujeta a las normas o políticas de acceso a los elementos de la biodiversidad elaboradas y dictadas por la CONAGEBIO que se refieran a la investigación básica. La aplicación de la ley de biodiversidad y el decreto 31154-MINAE es sólo subsidiaria, en temas no regulados por el reglamento dictado por la UCR, pero que necesariamente deben serlo, por ejemplo, lo relacionado con el consentimiento previamente informado si el acceso requiere la recolección en terrenos de dominio privado o de flora de propiedad privada, o lo relacionado con los derechos de propiedad intelectual. En este sentido, es claro que la autonomía universitaria no implica sustracción al conjunto del ordenamiento jurídico, ni una desaplicación absoluta de la ley de biodiversidad y el decreto número 31154-MINAE.

 

 

 

Por otra parte, la excepción no contraviene el carácter demanial de las propiedades bioquímicas y genéticas de los elementos de la biodiversidad (artículo 6, LB). El legislador ha dispuesto que la administración de estos la ejerza un órgano desconcentrado como la CONAGEBIO, pero eso no óbice para que el mismo legislador disponga que otras entidades públicas como son las universidades y centros públicos de educación superior, también lo puedan hacer.

 

Finalmente, el sistema nacional de áreas de conservación (SINAC), particularmente las distintas áreas de conservación, no pueden exigir a la UCR el permiso de acceso que otorga la oficina técnica de la CONAGEBIO, como requisito para permitir el ingreso a las distintas áreas silvestres protegidas. Si la ley de biodiversidad excluye a la UCR en cuanto al permiso de acceso para realizar investigaciones básicas, el SINAC no puede hacer de ese permiso un requisito para autorizar el ingreso a las áreas silvestres protegidas. Estaría solicitando un requisito sin tener fundamento legal para ello por ser un permiso no exigido por ley a la UCR; pero, a la vez, haría inoperante la excepción contemplada en el artículo 4° de la LB.

 

 

IV.              Conclusión.

 

En conclusión y con base en lo dicho, por contemplar en su reglamentación interna los controles y regulaciones aplicables a la actividad académica y de investigación que implica acceso a los elementos de la biodiversidad, la UCR no está obligada a solicitar a la CONAGEBIO los permisos de acceso para  la investigación básica a que se refiere el artículo 17.1 del decreto 31514-MINAE. Consecuentemente, el SINAC no puede requerir este permiso para permitir el ingreso a las áreas silvestres protegidas.

 

La ley de biodiversidad número 7788 y el decreto número 31514-MINAE son aplicables a la UCR en todo aquello que no tenga que ver con el acceso a los elementos de la biodiversidad para fines de investigación sin fines de lucro, como es el caso de la investigación básica y, en esta materia, sólo se aplica subsidiariamente en lo no regulado por la UCR.

 

  De usted, con toda consideración,

 

 

 

 

        Julio Jurado Fernández

        Procurador

 

 JJF/mem