C-291-2006

20 de julio de 2006

Licenciado

Israel Barrantes Sánchez

Auditor Interno

Municipalidad de Desamparados

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos complace referirnos a su oficio N° 035-A-06 de fecha 9 de mayo del 2006, mediante el cual se consulta nuestro criterio acerca de si una fracción política del Concejo Municipal puede nombrar como su secretaria a una persona que es pariente en primer grado en línea directa de un regidor de esa fracción.

            Valga mencionar que, según prevención girada al respecto por este Despacho, el criterio elaborado por el asesor legal de esa municipalidad sobre el tema consultado nos fue remitido en fecha 25 de mayo del año en curso.

I.- Criterio de la Asesoría Legal del órgano consultante

Mediante oficio N° A.L.A.04-115-2006 de fecha 23 de mayo del año en curso, suscrito por el Licenciado Francisco E. Valverde Torres, en lo que interesa, se concluye:

“(…) el grado de funcionario de confianza, no elimina la calidad de funcionario municipal, por consiguiente es nuestro criterio que la plaza de objeto de esta consulta no puede ser ocupada por un familiar de un regidor, de acuerdo al grado de consanguinidad establecido en el artículo 127 del Código Municipal.

Tal situación tiene como objetivo evitar el nepotismo, entendido éste como el favoritismo de colocar a un familiar, en una institución pública en la que se es funcionario (…)

Por todo lo expuesto, al estar ocupando un cargo de regidor municipal, en el caso que nos ocupa de regidor propietario del partido (…), el nombramiento de la señora (…), como secretaria de dicha fracción, no se ajusta a la normativa legal que rige la materia y constriñe [sic] con el principio de imparcialidad e independencia, que cobija a todos los funcionarios públicos, el cual constituye uno de los pilares en el ejercicio de la función pública, cuyo único fin persigue el de salvaguardar el interés público”.

II.- Funcionarios de confianza

En el oficio de consulta remitido a este despacho, el señor auditor expresa la posición de que los funcionarios de confianza no son responsables del cumplimiento de las disposiciones del Código Municipal y por ende, no estarían cubiertos por las prohibiciones contenidas en ese cuerpo normativo. Según ese razonamiento, la prohibición contenida en el artículo 127 del Código Municipal  no sería aplicable, en tanto los denominados servidores de confianza no se podrían calificar como “empleados municipales”, a efectos de lo dispuesto por esa norma.

Para abordar el tema planteado, conviene, en primer término, traer a colación el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, Ley N° 6227, que indica claramente lo que ha de entenderse como funcionario público, en los siguientes términos:

“Artículo 111.-

1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

2. A este efecto considéranse equivalentes los términos "funcionario público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público" y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario.

3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.” (énfasis agregado)

Por su parte, la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422), dispone:

“Artículo 2º—Servidor público. Para los efectos de esta Ley, se considerará servidor público toda persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, en virtud de un acto de investidura y con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. Los términos funcionario, servidor y empleado público serán equivalentes para los efectos de esta Ley.

Las disposiciones de la presente Ley serán aplicables a los funcionarios de hecho y a las personas que laboran para las empresas públicas en cualquiera de sus formas y para los entes públicos encargados de gestiones sometidas al derecho común; asimismo, a los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión.”

Como bien se explica en el dictamen N°  C-114-2006 del 16 de marzo del 2006, toda persona que labore para la Administración está obligada a someterse a los principios y normas derivados de la ética y la transparencia en la función pública. Sobre el particular, se señala:

“Para efectos de la presente consulta es un hecho indiscutible que quienes despliegan su actividad laboral, de empleo o profesional al servicio de la Administración, e incluso particulares que ejerzan de uno u otro modo una función pública, ya sea porque custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión, no sólo tienen el deber de cumplir fielmente sus funciones específicas, sino que pueden también estar obligados a someterse, como parte ineludible de sus deberes, a determinado régimen general de prohibiciones, impedimentos e incompatibilidades propios de la función pública, cuya regulación es manifestación de la transparencia de la Administración que hoy por hoy se constituye en uno de los principios fundamentales que rigen el accionar administrativo. Todo con el objeto de garantizar el correcto y eficaz ejercicio de la función pública (Dictámenes C-061-2001 de 6 de marzo de 2001, C-316-2005 de 5 de setiembre de 2005 y C-030-2006 de 30 de enero de 2006).

Según refiere la doctrina, desde el punto de vista institucional o de interés público, la regulación de los deberes de los servidores públicos pretende proteger determinados bienes jurídicos, que incluso encuentran acomodo entre los principios constitucionales, algunos enunciados expresamente por nuestra Carta Política, como el de legalidad  y eficacia, otros reconocidos con aquél grado por la jurisprudencia constitucional, como el jerarquía u obediencia, imparcialidad u objetividad, respeto a los derechos de los administrados, etc. En fin, podríamos denominar a la suma de todos ellos: el régimen de los deberes funcionales.

En ese contexto, la Ley  Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública –Nº 8422 de 6 de octubre de 2004-, que otorga mayor trascendencia a los deberes de probidad en el servicio (art. 3º), vino indiscutiblemente a complementar, de manera importante, el régimen de los deberes funcionales del empleo público, y por lo menos, dentro del vasto complejo organizativo que hoy componen las Administraciones Públicas –centralizada y descentralizada-, representa un primer esfuerzo integrador en la materia; pero aún así, debemos admitir que estamos lejos de alcanzar con ello un régimen único para todo el Sector Público.”

Una vez señalado lo anterior, conviene ahora referirse a las notas características que acompañan el régimen de prestación de servicios en el caso de los empleados de confianza, aspecto determinante para evacuar la interrogante planteada. Al respecto, ya esta Procuraduría General ha tenido oportunidad de referirse al tema de los funcionarios de confianza, por lo que conviene transcribir en lo conducente el dictamen N° C-029-2004 del 26 de enero del 2004, reiterado en el N° C-131-2005 del 7 de abril del 2005, en donde se indicó lo siguiente:

“Respecto a esta clase de servidores, este Despacho en el citado Dictamen C-029-2004, le manifestó a esa Municipalidad, a través de su Auditor Interno, lo siguiente:

“En lo que concierne a los funcionarios de confianza, cabe indicar que esa categoría de servidores ha sido definida en doctrina de la siguiente forma:

“ … los trabajadores de confianza son aquellos cuya actividad se relaciona en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, con sus intereses, con la realización de sus fines y con su dirección, administración y vigilancia generales; esta fórmula y las disposiciones de la ley vigente, interpretadas por la doctrina y la jurisprudencia, permitieron determinar las dos características siguientes: primeramente, la categoría del trabajador de confianza depende de la naturaleza de sus funciones; en segundo lugar, las funciones de confianza son las de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización, cuando tengan carácter general y las que se relacionan con trabajos personales del patrón”. (De Buen L., Néstor, Derecho del Trabajo, Editorial Porrúa, México, 1977, p.445. Citado en nuestro OJ-134-2003del 6 de agosto del 2003).

Por su parte, la Sala Constitucional se ha referido al fundamento de la relación de confianza en los siguientes términos:

“… (la relación de confianza) puede fundamentarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de aspectos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a los planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. Así ha de ser pues, por vía de excepción injustificada, el legislador podría hacer nugatoria la disposición constitucional que tiende a la estabilidad laboral del empleado público, y a la racionalidad del reclutamiento como regla general. Pero si el caso tiene alguna característica especial que los justifique, la excepción será válida”. (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia Nº 1190-90 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990. (Lo escrito entre paréntesis es nuestro).”.

Bajo este entendido, es preciso señalar que este órgano superior consultivo en el dictamen N° C-262-2001 del 1° de octubre del 2001, apuntó que el ámbito de cobertura que fija el artículo 117 del Código Municipal se refiere a los principios estatutarios que rigen la carrera municipal, de cuya aplicación justamente es que están excluidos los empleados de confianza. Señala en lo conducente el referido dictamen:

“En consecuencia, la relación de servicio habida entre el empleado corriente y las municipalidades no escapa a la aplicación de los citados principios estatutarios. Por ello el artículo 117 del vigente Código Municipal, dispone:

"Quedan protegidos por esta ley y son responsables de sus disposiciones todos los trabajadores municipales nombrados con base en el sistema de selección por mérito dispuesto en esta ley y remunerados por el presupuesto de cada municipalidad."

No obstante lo expuesto, ha de tenerse en cuenta que no todos los servidores del Estado y sus instituciones están tutelados por las precitadas disposiciones, sino que, tal y como los propios artículos, 140, inciso 1 y 192 de nuestra Carta Magna lo disponen, existen ciertos puestos que por sus características especiales, se exceptúan de dichos lineamientos, como los denominados "puestos de confianza". En este caso, los funcionarios al ser escogidos y removidos libremente por el jerarca, no se sujetan a los procedimientos y trámites estatutarios para su nombramiento, si no, generalmente, por consideraciones, meramente, subjetivas. Por ejemplo, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en Resolución No. 5222-94 de las catorce horas cincuenta y un minutos del trece de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro, manifestó:

"Por su parte, en relación con los "empleados de confianza", son aquellos que han sido nombrados libremente por parte del funcionario que hace la escogencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 inciso 1) de la Constitución Política, que dice: "(...)"

Es decir, se trata de aquellos nombramientos en que no se siguen las reglas ni procedimientos ordinarios establecidos en el Estatuto de Servicio Civil, sino únicamente la discrecionalidad del jerarca que hace el nombramiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 inciso c) y 4 del Estatuto de Servicio Civil, por lo cual, el empleado nombrado de esta manera, no puede estar sujeto al Régimen del Servicio Civil, pues esas normas hacen que, independientemente de los atributos personales que puedan hacer idónea a una persona para el ejercicio del cargo que desempeña, el Poder Ejecutivo puede libremente, sin sujeción alguna, ni trámite ni procedimiento, dejar el nombramiento sin efecto - por cuanto fue hecho con entera discrecionalidad, como se había anotado anteriormente -, desde el momento en que así lo considere oportuno, sin que ello venga en desmedro o demérito alguno de la persona a la que se le cesó en sus funciones, ya que el mantenerla allí o no, no cuestiona sus capacidades o desempeño, sino que es una apreciación puramente subjetiva del jerarca."

Como se ha podido observar, si bien la idea del constituyente fue la de establecer un régimen de relaciones de servicio regido por propias normas, en aras de dotar a la Administración de personal calificado y seleccionado, mediante un concurso de antecedentes, también estimó la necesidad de que ciertos puestos se dejasen al libre nombramiento de los jerarcas; es decir, sin atravesar el tamiz del concurso interno o externo para ello. En ese sentido, Sánchez Morón los clasifica como funcionarios eventuales al definirlos así:

"El personal eventual ejerce funciones "expresamente calificadas de confianza o asesoramiento especial" (art. 20.2 de la Ley de Medidas) y existe en todos los niveles territoriales de la Administración. Corresponde al Gobierno, a los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas y al Pleno de las Corporaciones locales determinar el número de puestos de trabajo reservados a este personal, con sus características y retribuciones, dentro de los créditos presupuestarios consignados al efecto. "(...)

El nombramiento y cese de este personal es libre. El sistema de confianza política - único criterio que importa, en términos jurídicos- encuentra en este tipo de funcionarios su máxima expresión... " ("Derecho de la Función Pública", Editorial Tecnos, S.A. Madrid, España, 1996, página 78)”.

Sobre este mismo tema, explica nuestro dictamen N° C-257-2000 del 18 de octubre del 2000: "En punto a los servidores de confianza, es preciso mencionar algunas situaciones que los caracterizan. En primer término, cabe indicar que se trata de estrechos colaboradores de los altos jerarcas, a cuya disposición se encuentran en forma permanente. Razonablemente, deben quedar excluidos del régimen de méritos por lo que existe más libertad en cuanto a su nombramiento y remoción, independientemente de la naturaleza permanente de la función, es decir, carecen de estabilidad en el cargo."

Como se advierte, es preciso tener claridad sobre el hecho de que la diferencia existente entre los funcionarios de confianza y los empleados municipales de carrera administrativa radica en las condiciones de nombramiento para acceder al puesto, y en el régimen de estabilidad que protege a los segundos. En ese sentido, el funcionario de carrera debe demostrar su idoneidad para el cargo a partir del cumplimiento de una serie de requisitos e incluso el sometimiento a pruebas de aptitud objetivas –si fuera del caso– mientras que los funcionarios de confianza son de libre nombramiento y remoción por parte del jerarca que ostenta la potestad discrecional para su designación.

Una vez expuestas las anteriores consideraciones sobre el tema, es preciso retomar lo dispuesto en los artículos 117 y 118 del Código Municipal, cuyos textos disponen:

“ARTÍCULO 117.- Quedan protegidos por esta ley y son responsables de sus disposiciones todos los trabajadores municipales nombrados con base en el sistema de selección por mérito dispuesto en esta ley y remunerados por el presupuesto de cada municipalidad.

ARTÍCULO 118.- Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.

Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales.

Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.”

Bajo el contexto explicado, una correcta lectura de las normas transcritas debe llevarnos a la conclusión de que el régimen diferenciado de los empleados de confianza está referido únicamente a su exclusión de los beneficios y derechos derivados de la carrera administrativa, cuyo pilar fundamental es la estabilidad en el cargo, de tal suerte que esa excepción no puede extenderse a otros aspectos involucrados en la función pública que desempeñan esos servidores.

En efecto, nótese que, según lo hemos señalado a lo largo de esta exposición,  el ordenamiento jurídico otorga la condición de funcionarios públicos a ambas categorías (de confianza y de carrera administrativa), de ahí que, dejando de lado los dos aspectos señalados concernientes al régimen de acceso al cargo y la estabilidad en el puesto, todos comparten la condición de empleados municipales, incluyendo desde luego a quienes ocupan un puesto de secretaria en el gobierno local.

Lo anterior permite afirmar que en el caso de las colaboradoras nombradas como secretarias de las fracciones políticas del Concejo Municipal, con las salvedades apuntadas que son propias de los cargos de confianza, encontramos presentes los elementos de una relación de servicio, tales como la subordinación, remuneración y una serie de garantías sociales y económicas de las que disfrutan la generalidad de los empleados. Pero es obvio que a su vez ello lleva aparejado el cumplimiento de una serie de principios y normas propias de la función pública, en cuyo marco se inscribe precisamente la prohibición contenida en el numeral 127 del Código Municipal.

Así las cosas, es menester de este órgano superior consultivo indicar que a pesar de ser la secretaria de la fracción una funcionaria de confianza, posee la condición de empleada municipal, de tal suerte que le resultan aplicables las disposiciones del Código Municipal, salvo en lo referente a la carrera administrativa, según los términos que hemos explicado. Asimismo, resulta de obligada conclusión que no puede apartarse del cumplimiento de dicho cuerpo legal y de los mandatos derivados de los principios éticos que acompañan toda  relación de servicio con la Administración.

II.- Nombramiento de familiares en la Administración Municipal

Procede ahora entrar puntualmente al tema de la aplicación del artículo 127 del Código Municipal, el cual, según vimos, prohibe el nombramiento como empleados municipales de quienes sean cónyuges o parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, de alguno de los concejales, el Alcalde, el Auditor, los Directores o Jefes de Personal de las unidades de reclutamiento y selección de personal o, en general, de los encargados de escoger candidatos para los puestos municipales.

Según los términos de la consulta planteada, estima el auditor que pareciera no existir ningún impedimento legal para nombrar como secretaria de fracción a una pariente directa de un regidor, toda vez que, a su juicio, dicha funcionaria, por su condición de empleada de confianza, no está cubierta por la prohibición que impone la norma recién citada.

En este aparte cobra suma importancia advertir que el artículo 127 de referencia lo que pretende es evitar que los funcionarios municipales beneficien a sus familiares –o sean ellos mismos favorecidos– de forma indebida, pues ello indudablemente está en contra de los principios éticos que deben regir la función pública, habida cuenta de que se estaría privilegiando un interés de carácter personal al momento de disponer un nombramiento en la Administración, lo cual contraría abiertamente los postulados del servicio público.

Ahora bien, como quedó sobradamente explicado en el aparte anterior, la calidad de funcionario de confianza que pueda ostentar el servidor no le sustrae de la normativa contenida en el Código Municipal. Así las cosas, al ser empleado municipal, le es aplicable lo que esta Procuraduría General desarrolló sobre el tema en el dictamen N° C-304-2000 del 11 de diciembre del 2000, reiterado recientemente en el dictamen N° C-214-2006 del 29 de mayo del año en curso, de la siguiente forma:

“La Sala en sentencia número 09118-00, de las 15:21 horas del primero de marzo del dos mil. En esa ocasión se señaló que la limitación impuesta a la libertad de trabajo en razón del parentesco (sic) resulta no sólo (...) pertinente, sino necesaria, a fin de evitar el abuso en que puedan incurrir quienes tengan poder de decisión en un determinado ente, para favorecer a algún miembro de su familia por lo que bien puede concluirse que la limitación cumple a cabalidad los elementos de evaluación del principio constitucional de razonabilidad: se trata de una medida necesaria, es idónea en relación al fin propuesto, y por último, resulta proporcionada, en tanto no es excesiva ni desmedida. Ya con anterioridad (sentencia número 3348-95, de las 8:30 horas del 28 de junio de 1995; 2883-96, de las 17:00 horas del 13 de junio de 1996; 3969-96, del 30 de julio de 1996) la Sala se había manifestado acerca de este tema, confirmando la necesidad de establecer mediante ley medidas cautelares para proteger el interés público del Estado y sus instituciones, a fin de evitar el nepotismo, lo que unánimemente (sic) se considera como una afrenta al Estado de Derecho y una violación al trato igual que merecen todas las personas para acceder a los cargos públicos en igualdad de condiciones, ya que de lo contrario el parentesco (sic) se constituiría –indebidamente-- en una ventaja para acceder a cargos públicos" (Sentencia n.° 1920-2000, de las 15:27 horas del 1° de marzo del 2000).(Las negritas no se encuentran en el original)”.

            En consecuencia, si el funcionario está llamado a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, un favorecimiento de esta naturaleza lo coloca frente a una situación viciosa, que con la norma citada se pretendió evitar.

            Conviene agregar lo que la Sala Constitucional en su resolución N° 2000-01920 de las quince horas con veintisiete minutos del 1° de marzo del 2000 señaló sobre el tema, sentencia que resulta pertinente transcribir en lo conducente, como sigue:

“La norma en cuestión –artículo 127 del Código Municipal- únicamente pretende

‘[...] evitar que a través del nepotismo, en las entidades se enquisten parientes, o círculos de parientes que puedan afectar los fines públicos de la entidad en cuestión. En el estado actual de la evolución de la sociedad y de los problemas que la angustian, además, entendemos que este tipo de cautelas son compatibles con el Estado Democrático de Derecho, el que en no pocas ocasiones debe acudir al establecimiento de limitaciones -en este caso es una limitación parcial, no abarca una inelegibilidad absoluta- al ejercicio de determinados derechos o libertades, atendiendo al bien jurídico público o social que se protege. En el caso concreto que se analiza, si aceptamos que el nepotismo ha constituido y constituye un lastre para la salud de los negocios públicos, como hoy se proclama «urbi et orbi», o que puede llegar a afectar la eficiencia de la administración en el tanto permitiría no seleccionar el funcionario en base a la idoneidad, sino a parámetros subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implicarían dar trato ventajoso a determinadas personas en el acceso al empleo público, alterando la exigencia de igualdad, concluimos en que la norma analizada, antes que constituir una infracción, se corresponde con principios hoy pacíficamente aceptados sobre la transparencia en el quehacer de la administración pública como un todo" (sentencia número 1918-00).

No debe olvidarse, que esta norma también da cumplimiento al fin propuesto en el artículo 192 de la Constitución Política, en tanto la idoneidad comprobada que se exige para el nombramiento de funcionarios públicos en general conduce a la prohibición de favoritismos indebidos que perjudiquen o pongan en riesgo el correcto ejercicio de la función pública. Asimismo, no puede dejar de considerarse que la limitación impuesta no resulta desmedida ya que en modo alguno llega a un grado de restricción de los derechos de los posibles afectados que pueda estimarse lesiva,

‘[...] máxime que son una minoría en relación al universo que pretende protegerse, aparte de que la restricción se circunscribe a un determinado reparto público, de modo que el posible afectado puede optar por ingresar a otras entidades u órganos públicos’.

Bajo este entendido, es de rigor señalar que si bien es cierto al designar un funcionario de confianza la fracción tiene discrecionalidad para su elección, ello debe ser correctamente entendido en el sentido de que dentro del universo de posibles candidatos para acceder al puesto se puede escoger libremente, y sin agotar un proceso de selección predeterminado, a la persona de su preferencia, pero dentro del bloque de legalidad, de ahí que esa escogencia no puede estar en contra de una norma prohibitiva, como lo es el artículo 127 del Código Municipal.

Valga en este punto hacer una breve digresión acerca de los límites de la discrecionalidad, tema sobre el que la doctrina explica:

“La discrecionalidad es la libertad del funcionario otorgada por el ordenamiento de escoger entre varias interpretaciones posibles de la norma y entre varias conductas posibles, dentro de una circunstancia.

El ordenamiento puede otorgar esa libertad al funcionario con el fin de que éste pueda compaginar y armonizar al máximo la satisfacción de un interés público, encomendado como principal, con la de otros intereses secundarios, pero también públicos, que pueden resultar afectados por la misma actividad administrativa (GIANNINI). (…)

(…)

La discrecionalidad radica en la posibilidad de escoger entre diversas conductas posibles.

Las reglas que orientan al funcionario en esa elección se llaman de oportunidad o de buena administración y tiene por finalidad lograr al máximo la satisfacción del interés público en el caso concreto. Estas reglas no se pueden formular en abstracto. Su contenido está determinado por las valoraciones que  haga el funcionario, ante la realidad en que actúa, sobre los resultados a perseguir.

(…)

Se dan tales hipótesis cuando se confiere a la Administración un derecho o potestad de libre ejercicio, o se otorga expresamente una posibilidad de elegir entre varias alternativas señaladas. Es evidente que, en tales casos no sólo hay interpretación amplia del contenido de la norma, sino sobre todo, decisión de realizar una conducta o una serie de conductas que resultan legítimas, sin otro justificante que la voluntad del funcionario de que sean esas y no otras, las que sirvan de medio para lograr el fin público encomendado.

(…)

La potestad de elección y determinación en que consiste la discrecionalidad no es ilimitada. La discrecionalidad no se da al margen de la ley sino excepcionalmente y, en todo caso, nunca puede darse en contra de la ley. El ordenamiento jurídico, con su conjunto de normas escritas y no escritas, es el único origen posible de una potestad discrecional. Este origen necesario impone a la discrecionalidad una serie de límites, internos y externos. (énfasis agregado) (ORTIZ ORTIZ, Eduardo; Tesis de Derecho Administrativo, Edición 2002, tomo I, Editorial Stradtmann, San José: 2002, p. 84-97.)

A mayor abundamiento, debemos agregar que en el dictamen N° C-180-2006 del 15 de mayo del 2006, este órgano asesor se ha referido a la discrecionalidad en los nombramientos de los funcionarios de confianza, en los siguientes términos:

“Conviene advertir que a pesar de que se reconoce que los empleados de confianza son de libre selección y remoción, y que por ende, el grado de discrecionalidad en ese sentido es amplio, estimamos que si bien ellos no deben acreditar su idoneidad para el cargo por el procedimiento concursal estatutario o de mérito por oposición, porque expresamente están exceptuados de él (art. 3 inciso c) del Estatuto de Servicio Civil), lo cierto es que deberán reunir ciertos requisitos mínimos indispensables para el adecuado desempeño de sus funciones; requisitos mínimos, incluso de preparación académica y de experiencia, que dependerán de las funciones específicas que conformen el puesto.

Según lo afirmamos, la categorización del puesto de confianza no depende de la mera designación que se le dé al puesto, sino de la naturaleza propia de las funciones a desempeñar. Por consiguiente consideramos que tampoco es aceptable desde todo punto de vista jurídico que la designación de una persona en aquellos puestos descanse solamente en la voluntad psicológica del funcionario que lo nombra. Como dicho nombramiento se materializa en un acto administrativo, necesariamente su contenido (antecedentes de hecho y de derecho surgidas del motivo –art. 122.1 de la Ley General)  deberá estar debidamente explicitado y acreditado objetivamente; en especial el cumplimiento de los requisitos mínimos antes aludidos.

Lo anterior no implica de ningún modo excluir o erradicar la discrecionalidad del accionar administrativo, por demás insoslayable en esta clase de decisiones, pero sí importa sujetar el ejercicio de esa potestad discrecional a límites jurídicos insalvables en un Estado de Derecho como el nuestro. Lo que a lo sumo permite nuestro ordenamiento es un margen de flexibilidad para que en esos casos pueda prescindirse de los requisitos y procedimientos ordinarios para el ingreso a la función pública, pero esa situación no los exonera del requisito fundamental para ocupar todo cargo público: “la idoneidad”.”. (el subrayado es nuestro).

Lo hasta aquí expuesto determina que las fracciones políticas de ese gobierno local gozan de la discrecionalidad suficiente para nombrar a aquellas personas que requieran en los puestos de confianza, sin embargo, ello no implica que puedan obviar las reglas derivadas de los principios éticos en la función pública. Así las cosas, deberá escogerse una opción que resulte válida dentro de amplio margen de posibilidades,  y que además resulte la más idónea para el puesto.

Por último, resulta oportuno hacer referencia a lo dispuesto en la directriz de gobierno recientemente publicada en el Diario Oficial La Gaceta N° 104 del pasado 31 de mayo, (N° 33146-MP) la cual, según se indica expresamente, contiene los principios éticos que deben seguir los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones y que complementan las regulaciones de orden ético emitidas por la Contraloría General de la República mediante directriz N° D-2-2004-CO del 12 de noviembre del 2004.  En lo conducente señala la citada directriz:

“Artículo 1°.- Principios. Los que ejerzan cargos de la función pública deberán comportarse de acuerdo a los siguientes principios:

a)              Afán de servicio: Deberán tomar sus decisiones basados únicamente en el interés público. No deberán hacerlo con la intención de obtener un beneficio financiero o material de cualquier tipo para sí mismos, su familia o amigos, derivado de las acciones, decisiones, o nombramientos realizados en virtud del cargo, o del uso de información obtenida en razón de éste.

b)              (…)

c)              Objetividad: Al ejecutar sus funciones públicas, incluyendo la realización de nombramientos, el otorgamiento de contratos o la concesión de recomendaciones a personas para la obtención de recompensas y beneficios, deberán tomar sus decisiones de acuerdo con criterio de mérito” (el subrayado es nuestro)

Como se advierte, esta directriz de reciente emisión se inscribe en la misma línea de pensamiento que hemos expuesto en este aparte, lo que no hace más que confirmar el criterio de que la discrecionalidad para realizar un nombramiento de un funcionario de confianza no puede dar lugar a la designación de una persona cubierta por una expresa prohibición legal, que en este caso se encuentra teñida de un profundo contenido ético, al combatir el nepotismo en la función pública como una de las afrentas al ejercicio transparente de la función pública.

III.- Conclusiones

1.- La diferencia existente entre los funcionarios de confianza y los empleados municipales de carrera administrativa radica en las condiciones de nombramiento para acceder al puesto, y en el régimen de estabilidad que protege a los segundos. En ese sentido, el funcionario de carrera debe demostrar su idoneidad para el cargo a partir del cumplimiento de una serie de requisitos e incluso el sometimiento a pruebas de aptitud objetivas –si fuera del caso– mientras que los funcionarios de confianza son de libre nombramiento y remoción por parte del jerarca que ostenta la potestad discrecional para su designación.

2.- El régimen diferenciado de los empleados de confianza (artículos 117 y 118 del Código Municipal) está referido únicamente a su exclusión de los beneficios y derechos derivados de la carrera administrativa, cuyo pilar fundamental es la estabilidad en el cargo, de tal suerte que esa excepción no puede extenderse a otros aspectos involucrados en la función pública que desempeñan esos servidores.

3.- A pesar de ser la secretaria de la fracción una funcionaria de confianza, posee la condición de empleada municipal, de tal suerte que le resultan aplicables las disposiciones del Código Municipal, salvo en lo referente a la carrera administrativa. En consecuencia, no puede apartarse del cumplimiento de dicho cuerpo legal y de los mandatos derivados de los principios éticos que acompañan toda  relación de servicio con la Administración.

4.- Bajo este entendido, es de rigor señalar que si bien es cierto al designar un funcionario de confianza la fracción tiene discrecionalidad para su elección, ello debe ser correctamente entendido en el sentido de que dentro del universo de posibles candidatos para acceder al puesto se puede escoger libremente y sin agotar un proceso de selección predeterminado a la persona de su preferencia, pero dentro del bloque de legalidad, de ahí que esa escogencia no puede estar en contra de una norma prohibitiva, como lo es el artículo 127 del Código Municipal.

5.- La limitación impuesta a la libertad de trabajo en razón del parentesco tiende a evitar el abuso en que puedan incurrir quienes tengan poder de decisión para favorecer a algún miembro de su familia, a fin de evitar el nepotismo, el cual, como ha señalado la Sala Constitucional, se considera una afrenta al Estado de Derecho y una violación al trato igual que merecen todas las personas para acceder a los cargos públicos en igualdad de condiciones.

De usted con toda consideración y estima, atentas suscriben,

Licda. Andrea Calderón Gassmann         Licda. Nancy Morales Alvarado

Procuradora Adjunta                                Abogada de Procuraduría

ACG/NMA/laa

___________________

1)         La norma de referencia dispone:

“ARTÍCULO 127.- No podrán ser empleados municipales quienes sean cónyuges o parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, de alguno de los concejales, el Alcalde, el Auditor, los Directores o Jefes de Personal de las unidades de reclutamiento y selección de personal ni, en general, de los encargados de escoger candidatos para los puestos municipales.

La designación de alguno de los funcionarios enunciados en el párrafo anterior no afectará al empleado municipal cónyuge o pariente de ellos, nombrado con anterioridad”.

2)         Sobre este tema, puede consultarse el dictamen de esta Procuraduría General N° C-288-2004 del 12 de octubre del 2004, que explica la naturaleza de los puestos de confianza en el régimen municipal y la consecuencia de que son de libre nombramiento y están excluidos de la garantía de estabilidad que protege a los demás empleados.

3)         Respecto de los puestos de confianza, la Sala Constitucional (sentencia N° 1692-90 de las 15:46 horas del 11 de diciembre de 1990), ha señalado que estos puestos son de libre remoción, toda vez que su nombramiento es discrecional por parte del respectivo jerarca.