C- 146-94

San José, 5 de setiembre de 1994

 

Licenciado

Harry Muñoz Alpízar

Secretario General

Consejo de Gobierno

 

Señor Secretario General:

Con la aprobación del señor PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA, se contesta su atento oficio SGCG-0095-94 donde consulta nueve aspectos que atañen a la competencia del Consejo de Gobierno.

Se responde el oficio, en el mismo orden establecido en él.

PRIMERO

AUSENCIA DE LA PARTE EN LAS COMPARECENCIAS

"Establece el artículo 315 de la Ley General de la Administración Pública, que la ausencia injustificada de la parte no impedirá que la comparecencia se lleve a cabo.

Solicito se refiera a la necesidad u obligatoriedad de señalar una nueva fecha para esos efectos, cuando la parte que ha sido debidamente citada no compareciera al primer señalamiento que se le hiciere".

El artículo 315 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP) dispone expresamente: "La ausencia injustificada de la parte no impedirá que la comparecencia se lleve a cabo, pero no valdrá como aceptación por ella de los hechos, pretensiones ni pruebas de la Administración o de la contraparte".

En la tramitación de un expediente administrativo, la Administración Pública debe cumplir con el debido proceso constitucional, uno de cuyos elementos es la audiencia. Al efecto manifestado la Sala Constitucional:

"Es importante distinguir entre el debido proceso legal y el principio del debido proceso, conceptos que no son necesariamente coincidentes. El debido proceso legal se refiere a aquel trámite seguido con arreglo a las normas procesales vigentes, en tanto el principio del debido proceso va más allá de exigir que en los trámites judiciales se cumplan una serie de subprincipios, como la posibilidad de ser oído en juicio, de aportar pruebas, etc., que si no están presentes en las normas procesales, éstas cumplirían con el debido proceso legal, pero no con el principio general del debido proceso, cuyo contenido se ha ido perfilando históricamente" (Acción de Inconstitucionalidad, Voto No. 1562-93).

La norma 315 de la LGAP es precisa en cuanto a que la "ausencia injustificada" de la parte, no interrumpe la realización de la comparecencia debidamente notificada conforme a la ley. Pero si la ausencia de la parte obedece a "razones justificadas", y con el propósito de cumplir el debido proceso constitucional deducible de la relación de los artículos 39 y 41 de la Carta Magna, es menester señalar y notificar una nueva fecha, a fin de realizar la comparecencia correspondiente.

SEGUNDO

DICTAMEN DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA SOBRE EL CARÁCTER ABSOLUTO, MANIFIESTO Y EVIDENTE DE LA NULIDAD

Es claro que el dictamen se pronuncia sobre la nulidad y señala su carácter absoluto, manifiesto y evidente. También, resulta así, que la Administración está obligada a anular los actos absolutamente nulos.

Solicito se refiera al carácter vinculante que tiene el dictamen en relación con la decisión que debe tomar el Consejo de Gobierno".

Dice el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública:

"1. Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá declararse por la Administración en la vía administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República. 2) Cuando se trate del Estado, la declaración de nulidad deberá hacerla el Consejo de Gobierno. Cuando se trate de otros entes, deberá hacerla el jerarca respectivo."

De la norma transcrita se puede concluir lo siguiente:

1) El inciso 1) autoriza a la Administración Pública a declarar –en vía administrativa- la nulidad absoluta, cuando ésta sea evidente y manifiesta. Pero esta autorización constituye una facultad pues la norma dice "podrá". Esto, por cuanto, la Administración Pública podría recurrir al contencioso de lesividad directamente.

2) Si la Administración Pública opta por declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta en su propia sede, requiere previamente el dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

3) El dictamen vincula en lo concerniente a la naturaleza de la nulidad. Y, ante esta opinión técnico jurídica, no puede la Administración Pública consultante, unilateralmente, sustraerse a su obligatoriedad. Frente al dictamen solicitado, la Administración Pública consultante es incompetente para, separadamente, determinar por sí misma una nulidad de naturaleza distinta a la establecida por la Procuraduría.

TERCERO

PLURALIDAD DE PARTES DENTRO DE UNA MISMA SOLICITUD

En muchos casos, como resulta tratándose de solicitudes para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de algunos ascensos de puestos llevados a cabo dentro de una misma institución y con fundamento en un mismo marco legal, existen elementos comunes entre los distintos actos administrativos a anular.

Solicito se sirva aclarar si en estos casos las partes podrían actuar bajo una misma representación, fijándose para esos efectos una única audiencia, o si por el contrario deben realizarse tantas audiencias como partes existan.

Asimismo, cabe preguntarse si en estos casos el órgano Director del Procedimiento debe esperar a instruir la totalidad de los expedientes para solicitar a la Procuraduría el dictamen respectivo o si puede requerir la consulta conforme se cumpla en cada expediente con la audiencia correspondiente".

La Administración Pública pretende declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta de un número no precisado de ascensos. Consulta si puede abrir un único expediente, a efecto de conferir sólo una audiencia.

El procedimiento de anulación de cada ascenso debe ser individual por las siguientes razones:

1) Por cuanto se podrían suprimir derechos subjetivos del servidor.

Dice al efecto el numeral 308 inciso 1) aparte a) de esta normativa:

"1. El procedimiento que se establece en este Título será de observancia obligatoria en cualquiera de los siguientes casos: a) Si el acto final puede causar perjuicio grave al administrado, sea imponiéndole obligaciones, suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos...".

2) Por la naturaleza y circunstancias que pueden caracterizar la comparecencia. Expresa el numeral 318 de la LGAP: "l. La comparecencia deberá tener lugar normalmente en la sede del órgano director, pero si hay que hacer una inspección ocular o pericial se podrá desarrollar en el lugar de ésta. 2. Podrá también llevarse a cabo en otra sede para obtener economía de gastos o cualesquiera otras ventajas administrativas evidentes, si ello es posible sin pérdida de tiempo ni perjuicio grave para las partes".

El legislador, previendo las variaciones que presenta cada caso, dispuso un trato individual para el caso de supresión de derechos subjetivos acordados por la Administración Pública.

3) Por los plazos que rigen el dictado del acto final. Señala el ordinal 319 de la LGAP: "l. Terminada la comparecencia el asunto quedará listo para dictar el acto final, lo cual deberá hacer el órgano competente dentro del plazo de quince días, contado a partir de la fecha de la comparecencia, salvo que quiera introducir nuevos hechos o completar la prueba en cuyo caso deberá consultar al superior. 2. Este decidirá en cuarenta y ocho horas y si aprueba fijará un plazo máximo de quince días más para otra comparecencia. 3) Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los plazos máximos fijados en los artículos 261 y 263. 4) Será prohibido celebrar más de dos comparecencias".

Por ser razonable, los plazos han de regirse individualmente en cada proceso administrativo en relación a un determinado acto final. Caso contrario, las diferencias en la fijación de los plazos para diversos servidores, revertiría en irregularidades e irracionalidades procedimentales.

4) Por cuanto la justicia administrativa debe ser pronta y cumplida.

Advierte la norma 329 de la LAGP:

 "1. La Administración tendrá siempre el deber de resolver expresamente dentro de los plazos de esta ley. 2) El no hacerlo se reputará falta grave de servicio.

3) El acto final recaído fuera de plazo será válido para todo efecto legal, salvo disposición en contrario de la ley".

La pluralidad de partes, y las diferentes fijaciones de plazos dentro de un único proceso, impedirían resolver oportunamente conforme a la ley, se violentaría el debido proceso constitucional, y se incurriría en responsabilidad, declarable ésta en la vía del amparo.

En cuanto a la segunda parte de la pregunta, atinente al órgano Director, la instrucción del expediente y el dictamen de la Procuraduría General de la República, se manifiesta lo siguiente:

1) El órgano Director debe instruir cada expediente en forma individual y completa.

2) Concluida la fase de instrucción, debe procederse a consultar el criterio de la Procuraduría General de la República, según lo prescrito en el numeral 173 de la LGAP.

3) El órgano Director no debe esperar a que todos los expedientes estén instruidos para requerir el dictamen de la Procuraduría en los términos del artículo 173 de la LGAP. Cada expediente constituye una realidad jurídica independiente. Por esta razón, no es posible determinar una misma fecha para concluir la instrucción de todos.

4) La Procuraduría debe dictaminar en forma individual cada expediente.

CUARTO

OPINION DE LA ASESORIA LEGAL DEL ENTE QUE SOLICITA  DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA

Es claro que tanto la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República como las distintas resoluciones emanadas de este ente, señalan la necesidad de que toda consulta dirigida a la Procuraduría debe ir acompañada de la opinión de la Asesoría Legal respectiva.

Ruégole se refiera a la necesidad de que esta Secretaría, en su carácter de Órgano Director del procedimiento, exija en cada caso, que conste por escrito la opinión de la Asesoría Legal del ente que solicita se declare la nulidad de un acto administrativo".

En primer término es necesario precisar que el Consejo de Gobierno carece de competencia para conocer, tramitar y declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto dictado por un ente público distinto del Estado (inciso 2) del artículo 173 de la LGAP).

En segundo término, en lo concerniente a la "opinión de la Asesoría Legal respectiva" dispone el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982): "Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva.(...)".

 Tratándose de la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, tal requisito puede ser cumplido, previamente, al iniciarse el expediente administrativo, pues se requiere de un criterio legal que sirva de sustento al procedimiento. Ese criterio legal, vertido por el Departamento respectivo, se adjunta a la petición del dictamen, sin perjuicio de las demás consideraciones que sobre la nulidad pueda y deba hacer el jerarca correspondiente.

QUINTO

AUDIENCIA ORAL Y PRIVADA ANTE LA ADMINISTRACION

Solicito indicar si en las audiencias respectivas se constituye como requisito indispensable la presencia del Secretario General del Consejo de Gobierno, o si puede realizarse ésta válidamente con la sola presencia y dirección profesional del Consultor Legal de la Secretaría General del Consejo de Gobierno, a quien debidamente se le delegaría tal función".

El órgano director cumple una función determinante en el desarrollo del procedimiento. La Ley General de la Administración Pública le atribuye, entre otras, las siguientes competencias: dirige el procedimiento y la comparecencia (314: 1); cuando la comparecencia fuese grabada, con su sola firma puede ser levantada posteriormente el acta respectiva (313); recibe la prueba ofrecida por la parte ausente cuando ello fuere posible (315); resuelve todas las cuestiones previas surgidas durante el curso del procedimiento (227: 1); conserva los objetos presentados susceptibles de desaparición dejando constancia en el acta (270: 6); es disciplinado si por culpa hay retraso en el procedimiento; y si la culpa es grave incurre en responsabilidad civil ante el administrado (263: 2). Ha de recordarse, que el procedimiento administrativo sirve para asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración, con respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado (214: 1).

Señala el artículo 33 inciso c) de la Ley General de la Administración Pública, que es atribución del Secretario del Consejo de Gobierno: "Dirigir los procedimientos administrativos pendientes ante el Consejo". Todas las diligencias administrativas concernientes a la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, constituyen parte de un procedimiento administrativo pendiente ante el Consejo de Gobierno. Por tal razón, el Secretario del Consejo de Gobierno, como órgano director, debe estar presente en las audiencias y dirigirlas conforme a la ley, no pudiendo delegar tal función.

SEXTO

POTESTADES DEL SECRETARIO GENERAL DEL CONSEJO DE GOBIERNO EN EL TRÁMITE DE LOS OFICIOS DIRIGIDOS AL CONSEJO DE GOBIERNO

"Potestades del Secretario General del Consejo de Gobierno en el trámite de los oficios dirigidos al Consejo de Gobierno.

Ruégole indicar si el Secretario General del Consejo de Gobierno tiene facultades suficientes, ante un oficio dirigido al Consejo de Gobierno en el cual solicitan por ejemplo una ayuda para canalizar una petición de vivienda, para remitir la documentación al Ministro correspondiente, o si por el contrario debe necesariamente ponerlo en conocimiento del Consejo de Gobierno.

Lo anterior por cuanto, si bien el artículo 33, inciso b) de la Ley General de la Administración Pública dispone que el Secretario tendrá como atribución diligenciar el despacho de los asuntos del Consejo, podría considerarse que un oficio que no ha sido conocido por el Consejo no eo es como lo dice la Ley, "asunto del Consejo" ".

El artículo 33 inciso 1) aparte b) de la LGAP señala: "1. Habrá un Secretario del Consejo de Gobierno, con las siguientes atribuciones: a)...; b) Diligenciar el despacho de los asuntos del Consejo;".

 La competencia del Consejo de Gobierno está definida, esencialmente, en el numeral 147 de la Constitución Política, y en la disposición 29 de la LGAP. Si un asunto es de naturaleza extraña a la competencia del Consejo de Gobierno, es deber del Secretario, bajo su responsabilidad, remitirlo al órgano o ente competente, sin hacerlo de conocimiento del Consejo de Gobierno; pero, en caso de duda, corresponderá al Consejo resolver lo pertinente. Este órgano colegiado debe limitarse a conocer las materias propias de su competencia. Y, por razones de eficiencia gubernamental, ha de concentrar toda su atención en los asuntos propios de su función.

SETIMO

REVOCATORIA DE LOS ACUERDOS DEL CONSEJO DE GOBIERNO

Solicito por favor, se refiera a los casos en que el Consejo de Gobierno podría revocar un acuerdo firme tomado con anterioridad. Si es posible cuál trámite debe seguirse y cuáles implicaciones jurídicas podría tener tomar dicha decisión.

Este aparte séptimo se refiere a la potestad revocatoria regulada en el Libro Primero, Título Sexto, Capítulo Quinto de la Ley General de la Administración Pública.

SUPUESTOS EN QUE EL CONSEJO DE GOBIERNO PODRIA REVOCAR UN ACUERDO FIRME DICTADO POR EL.

El artículo 152 de la LGAP establece como principio general que: "1. El acto administrativo podrá revocarse por razones de oportunidad, conveniencia o mérito, con las excepciones que contempla esta ley". 2. La revocación deberá tener lugar únicamente cuando haya divergencia grave entre los efectos del acto y el interés público, pese al tiempo transcurrido, a los derechos creados o a la naturaleza y demás circunstancias de la relación jurídica a que se intenta poner fin".

La primera exigencia de la LGAP (Art. 152. 1) concierne a la existencia de razones de oportunidad, conveniencia o mérito.

Analizando la revocación por motivos de oportunidad expresa GARCIA DE ENTERRIA y FERNANDEZ: "A diferencia de lo que ocurre con la revocación por motivos de legalidad, no existe en nuestro Derecho ninguna normativa general que regule la retirada de los actos administrativos por simples razones de oportunidad. Un acto que declare derechos en favor de un administrado y que no presente vicios en su constitución no puede ser revocado de oficio por la propia Administración so pretexto de que el acto se ha convertido en inconveniente o inoportuno en un determinado momento. Este principio general prohibitivo es, desde luego, una importante garantía para los particulares que, de este modo, quedan a cubierto de los posibles cambios de criterio de la Administración, pero resulta también demasiado rígido en ocasiones. Una solución de equilibrio que garantizaría tanto al interés público como al de los particulares sería la de permitir la revocación por motivos de simple oportunidad o conveniencia, condicionándola, sin embargo, al reconocimiento y pago de una indemnización adecuada que compensase la pérdida de los derechos reconocidos por el acto revocado". (GARCIA DE ENTERRIA (Eduardo) y FERNANDEZ (Tomás-Ramón). Curso de Derecho Administrativo. Madrid, Editorial Civitas S. A., reimpresión, Tomo I, 1977, p. 445)

En las Actas correspondientes al proyecto de la LGAP, se lee en relación a las razones de oportunidad, conveniencia y mérito:

"LIC. ORTIZ. Es lo que llaman de la revocación del acto, que consiste en el retiro de un acto regular acomodado a derecho, pero que llega a ser inconveniente después de haber sido dictado, porque hechos nuevos o errores de juicio inicial al dictarlos producen un desajuste progresivo.

Supóngase que se otorga un permiso para establecer puestos de venta en diciembre alrededor del Parque Central. Pero resulta que el crecimiento de la población y el tránsito es tan grande que eso empieza a producir accidentes y lesiones o muertes. Porque la gente que está interesada en comprar invaden las calles y hay atropellos. O hay demasiada gente en la calle. Entonces ese acto que se dictó conforme a derecho resulta cada vez más inoportuno o inconveniente o evidentemente inoportuno. Y es necesario retirarlo para poder evitar los desórdenes o los accidentes que se están produciendo. Nosotros restringimos la posibilidad de revocar que es muy importante a los casos en donde haya razones de mérito o conveniencia que lo aconsejen. Llega inclusive a imponer la obligación de revocar cuando la divergencia entre el acto y el interés público sea evidente y muy grave. Aunque haya derechos. Sólo que como verán acto seguido nosotros imponemos que cuando hay derecho se tengan que indemnizar esos oficios o esos derechos". (Acta No. 102 (Período extraordinario), Comisión Permanente de Gobierno y Administración, sesión del día 1 de abril de 1970)

La segunda exigencia de la LGAP (Art. 152. 2) es que la revocatoria debe fundarse en una divergencia "grave" entre los efectos del acto y el interés público. En razón del bien jurídico (interés público) que se pretende tutelar, la LGAP autoriza la revocatoria del acto "pese al tiempo transcurrido", o a los "derechos creados", o a la "naturaleza y demás circunstancias" de la relación jurídica a que se intenta poner fin.

El numeral 153 de la LGAP explica los factores que inciden en la determinación de las "razones de oportunidad, conveniencia o mérito":

"1.La revocación podrá fundarse en la aparición de nuevas circunstancias de hecho, no existentes o no conocidas al momento de dictarse el acto originario. 2) También podrá fundarse en una distinta valoración de las mismas circunstancias de hecho que dieron origen al acto, o del interés público afectado".

El inciso 1 del artículo 153 exige, de fundarse en ellas, que efectivamente haya "nuevas circunstancias de hecho" no existentes al momento de la emisión del acto original. O bien que, las circunstancias, sin ser nuevas, estuviesen presentes al dictarse el acto y no fueron consideradas por diversas razones. Estas "nuevas circunstancias de hecho" o "existentes pero no consideradas", en virtud de su naturaleza específica, podrían incidir en la calificación de "razones de oportunidad, conveniencia o mérito"; pero deben corresponder a una realidad fáctica determinante, con el propósito de que el "contenido" del acto de revocatoria se adecúe al "fin" (interés público), sin incurrir en desviación de poder en los términos establecidos en el artículo 49 constitucional y 131 inciso 3) de la LGAP.

Expresa este artículo 131 inciso 1): "La persecución de un fin distinto del principal, con detrimento de éste, será desviación de poder. " El fin es siempre reglado, en cuanto siempre debe estar regulado por una pauta legal o jurisprudencial. La desviación subjetiva del fin jurídico del acto, sería una violación de ley o de la regla jurisprudencial. En tal sentido, la desviación de poder puede entenderse como un vicio de legalidad, por violación de la regla que regula el fin". (ORTIZ ORTIZ (Eduardo). Derecho Administrativo. Tesis 2. San José, Facultad de Derecho, sfe, p. 26)

El inciso 2) del artículo 153 dispone también, que la revocación puede fundarse en una diferente valoración de las circunstancias fácticas que motivaron el acto, o una nueva valoración del interés público afectado. El legislador ordinario enfatiza en que debe ser una "diferente valoración", pero ésta ha de entenderse razonable, concebida dentro de los márgenes jurídicamente autorizados para dictar el acto de revocación.

La nueva valoración podría, irregularmente, afectar el "motivo" y el "contenido" del acto, haciendo incurrir en el vicio denominado exceso de poder. "... las irregularidades del motivo y contenido se traducen en una inadecuación del acto a su fin y producen lo que llama la doctrina el vicio de exceso de poder". [ORTIZ ORTIZ (Eduardo). Los elementos del acto administrativo. Tesis No. 16, sfe, snp].

El artículo 154 de la LGAP se refiere a la revocación concerniente a los permisos de uso del dominio público y otros actos: "Los permisos de uso del dominio público, y los demás actos que reconozcan a un administrado un derecho expreso y válidamente a título precario, podrán ser revocados por razones de oportunidad o conveniencia sin responsabilidad de la Administración; pero la revocación no deberá ser intempestiva ni arbitraria y deberá darse en todos los casos un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación".

Al discutirse este numeral en Comisión se dijo:

"LIC. ORTIZ ORTIZ. Esto alude la situación de ciertos tipos de actos de los que hablábamos ayer que producen derechos que no se consolidan. Porque de antemano se sabe al otorgarlos que están sujetos a cualquier cambio por hechos o circunstancias nuevas o por cambio de criterio de la autoridad. Ocurre por ejemplo en los actos, permisos de dominio público y la doctrina reconoce que los llamados actos de policía generalmente son de este tipo.

No crean derechos adquiridos. Yo otorgo el permiso para abrir un negocio de tal tipo que se considera sujeto a vigilancia porque es originario de escándalos. Pero ese permiso no crea el derecho de tener el negocio abierto, si la autoridad considera cualquier cambio de criterio o por una circunstancia posterior que amerite que hay que eliminarlo. En esos casos se entiende que la cláusula que se llama de precario, es decir la reserva de potestad de revocar está implícita en el acto y que se puede revocar el acto sin indemnización ninguna de antemano se sabía que el derecho era precario y muy inestable. Esa es la hipótesis que contempla el 158. Que como verán es excepcional porque acto seguido nosotros exigimos para los demás casos en que el derecho se consolida indemnización en caso de que se revoque el acto y se suprima". (Comisión Permanente de Asuntos de Gobierno y Administración, Acta No. 102, Período extraordinario, sesión de 1 de abril de 1970, pp. 3-4)

Pueden revocarse los permisos de uso sobre el dominio público y otros actos, fundados sobre un título precario. Sin embargo, la potestad revocatorio está sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:

1) Pueden revocarse por razones de oportunidad y conveniencia, atendiendo a lo que se indicó oportunamente sobre el contenido de estas razones. De actuarse conforme a lo explicado, la revocación no implica responsabilidad para la Administración.

2) La revocatoria no debe ser intempestiva. Intempestivo es lo que está fuera de tiempo y razón.

3) La revocatoria no debe ser arbitraria.

4) En todos los casos, deberá darse un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación.

TRAMITE A SEGUIR PARA REVOCAR UN ACUERDO FIRME DICTADO POR EL CONSEJO DE GOBIERNO.

El procedimiento para revocar un acuerdo firme del Consejo de Gobierno lo indica el Libro Segundo, Título Sexto, Capítulo Primero de la Ley General de la Administración Pública.

Al efecto dispone el artículo 308 de esta Ley, en lo que interesa: "1. El procedimiento que se establece en este Título será de observancia obligatoria en cualquiera de los siguientes casos: a) Si el acto final puede causar perjuicio grave al administrado, sea imponiéndole obligaciones, suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos, o por cualquier otra forma de lesión grave y directa a sus derechos o intereses legítimos;".

Al discutirse en Comisión este numeral, manifestó el Licenciado ORTIZ ORTIZ:

"Este es un procedimiento que va a ser excepcional tal vez no, pero por lo menos no muy frecuente. En todo caso depende de la Administración usarlo o no. Si la Administración va a perjudicar un principio sano, no lo usa. Eso lo hacemos en defensa de la Administración. Nos parece barbaridad, por ejemplo casos de experiencia profesional, es un principio más o menos general de derecho público. Por ejemplo casos tan graves como cancelarle a un concesionario de autobuses la línea sin que el concesionario haya tenido la oportunidad de hacer valer hechos que son evidentes y que la Administración esté ignorando arbitrariamente. Por ejemplo, le cancelan la línea a un concesionario caso que me tocó pelear y se ganó, porque tenía en lugar de cinco unidades, tres y en los archivos del Ministerio constaba el expediente en donde estaba notificado con los documentos de desalmacenaje que habían llegado otras dos. No le dieron audiencia y cuando se dio cuenta es que habían puesto a otro concesionario, son arbitrariedades que no deben ocurrir. Nosotros establecemos este procedimiento ordinario en garantía del particular. Repito es un procedimiento que es facultativo, porque en tres casos no lo va a emplear. Una cuando se van a imponer obligaciones. Suprimir derechos, o recibirlos en el sentido de que se va a impedir o denegar su ejercicio, entonces hay que exigir procedimiento legal. Si la Administración de la petición de las partes encuentra que basta con lo que le dijeron para resolver favorablemente puede prescindir el procedimiento ordinario. Si la Administración considera que las partes alegan hechos ciertos los acepta como los alega puede prescindir del procedimiento ordinario. Pero si va a ser necesario únicamente y exclusivamente cuando la Administración rectificando o combatiendo las alegaciones de hecho de las partes, vaya a dictar un acto perjudicial para éstos porque les impongo una obligación o les deniega el ejercicio de un derecho. Este último caso es el ejemplo de la Municipalidad deniega el permiso de construcción nos parece que la denegatoria a un permiso de construcción no se puede dictar sin darle oportunidad al particular para que pruebe cuáles son los hechos que alega en su favor para poder construir. Esto es el procedimiento ordinario". (Comisión Permanente de Gobierno y Administración. Acta No. 107. Sesión del 10 de abril de 1970. P. 8)

IMPLICACIONES JURIDICAS DERIVADAS DE LA REVOCATORIA DE UN ACTO FIRME DICTADO POR EL CONSEJO DE GOBIERNO.

El artículo 155 de la LGAP se refiere a las implicaciones derivadas de la revocatoria de un acto declarativo de derechos subjetivos.

El inciso 2 del numeral 155 establece que simultáneamente con el acto de revocatoria debe contenerse el reconocimiento y si es posible el cálculo de la indemnización completa de los daños y perjuicios causados, son pena de nulidad absoluta.

Y, conforme al inciso 3 de este ordinal 155, los daños y perjuicios deberán ser liquidados por la Administración dentro del mes posterior a la solicitud o recurso del administrado que contenga la liquidación pretendida por éste.

ACTOS QUE NO PUEDEN SER REVOCADOS.

El inciso 1) del artículo 156 de la LGAP establece la imposibilidad de revocar los actos reglados. A este respecto, indicó el Licenciado ORTIZ ORTIZ: "El primer inciso dice algo que es bastante técnico pero que conviene advertir. Los actos reglados son los obligatorios en todos sus aspectos de acuerdo con la ley. Por ejemplo, cobrarle el impuesto a una persona que devenga más de los cinco mil colones de ley, es obligatorio y está regulado por la ley en todos sus aspectos. La Tributación Directa, aunque al cobrar eso arruinaría a una persona que está en situación económica precaria, no podría revocar ese acto porque es obligatorio de acuerdo con la ley. Caso contrario, tendría que violarla para hacerle bien al contribuyente. De modo que los actos reglados, lo que significa obligatorios de acuerdo con la ley no pueden ser revocados. Tampoco los de efecto físico instantáneo. Por ejemplo, se autoriza una reunión contra el Contrato de Alcoa en la calle, una vez que la manifestación ha desaparecido y ha terminado no se puede revocar la autorización". (Comisión Permanente de Asuntos de Gobierno y Administración. Acta No. 102. Sesión de 1 de abril de 1970, p. 4)

"Acto reglado es el de motivo y contenido determinado en forma precisa por la ley en razón de emplear ésta conceptos de sentido común, técnicos o de valor cuyo significado está dado por la misma ley, que indica el criterio para comprenderlos. Este criterio se da generalmente para interpretar conceptos cuya realización admite grados de cantidad y consiste en una verdadera unidad de medida para saber cuándo este grado se ha dado y cuando no". (...) "Si el acto es reglado en cuanto a motivo no puede ser revocado, porque la ley lo reputa siempre oportuno y necesario". (ORTIZ ORTIZ (Eduardo). Clasificación de los actos administrativos. Tesis No. 21. sfe, pp. 13-14).

OCTAVO

SOLICITUDES DE NULIDAD CUYO MARCO LEGAL NO ES DEFINIDO CLARAMENTE

En algunos casos se ha presentado la circunstancia especial de que el ente interesado en la nulidad de un acto administrativo tramita la solicitud bajo el marco de la lesividad, en el mismo expediente, suele suceder que el jerarca correspondiente solicita al Consejo de Gobierno declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del mismo acto administrativo, pero esta vez, con fundamento en el artículo 173 de la Ley supracitada.

Ruégole se sirva indicar si el jerarca del ente que solicita la nulidad es quién decide la figura jurídica bajo la cual se tratará el análisis de la nulidad, o bien si el Consejo de Gobierno es el ente que decide la circunstancia anterior.

Asimismo, resulta importante determinar si el Consejo de Gobierno puede, ante una solicitud de trámite bajo el marco legal que preceptúa el artículo 173 de repetida cita, modificar la acción y tramitar el caso bajo los pretextos de la lesividad, o viceversa.

El autor del acto lesivo, determina la competencia para declarar la lesividad del mismo.

La declaratoria de lesividad de un acto dictado por un ente público menor, es competencia exclusiva de éste, según el mandato establecido en el artículo 31: 1 de la LRJCA.

Pero la declaratoria de lesividad de los actos dictados por un "Departamento Ministerial" corresponde exclusivamente al Consejo de Gobierno, conforme lo ordena el numeral 31: 2 de la LRJCA.

No debe, en consecuencia, el jerarca de un ente público menor, solicitar al Consejo de Gobierno la declaratoria de lesividad de un acto que el mismo ha dictado, pues el Consejo de Gobierno es absolutamente incompetente para hacer tal declaratoria. Lo procedente es devolver el expediente, advirtiendo sobre la incompetencia, sin externar criterio alguno sobre el fondo.

Consecuentemente, corresponde a los entes públicos menores declarar la lesividad de sus propios actos. Y al Consejo de Gobierno, la declaratoria de lesividad de los actos dictados por un "Departamento Ministerial", previa consulta a la Procuraduría General de la República (artículo 35: 2 LRJCA). Se concluye, entonces, que el Consejo de gobierno carece de competencia para declarar la lesividad de un acto dictado por un ente público menor.

En lo concerniente a la nulidad absoluta, evidente y manifiesta la LGAP es determinante en lo atinente al régimen competencial para su declaratoria.

Si se trata de cualquier órgano del Estado, caso de los Ministerios por ejemplo, la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, deberá hacerla el Consejo de Gobierno, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República (artículo 173: 1: 2 LGAP).

Si se trata de cualquier ente público menor, caso de las Instituciones Autónomas por ejemplo, la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta deberá hacerla el jerarca del ente, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República (artículo 173: 1: 2).

En consecuencia, el Consejo de Gobierno carece de competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto dictado por un ente público menor.

NOVENO

PUBLICIDAD DE LAS ACTAS DEL CONSEJO DE GOBIERNO

Es claro que las actas, por disposición del artículo 41 de la Ley General de la Administración Pública, deben ser aprobadas en la siguiente sesión.

Solicito referirse a la posibilidad de que cualquier interesado conozca de los acuerdos tomados por el Consejo de Gobierno antes de que se apruebe el acta correspondiente.

Asimismo, es importante aclarar qué sucede cuando en una sesión se ha omitido por un error involuntario, aprobar el acta de la sesión anterior.

¿ Cuál sería el estado legal de los acuerdos contenidos en una acta que no fue aprobada en la sesión posterior ? "

¿PUEDE CUALQUIER INTERESADO CONOCER LOS ACUERDOS TOMADOS POR EL CONSEJO DE GOBIERNO ANTES QUE SE APRUEBE EL ACTA CORRESPONDIENTE?

El artículo 42 de la LGAP señala que: "Los acuerdos del Consejo de Gobierno serán ejecutivos y comunicables desde que se adoptan, salvo si se interpone recurso de revisión contra los mismos, en cuyo caso adquirirán firmeza con la decisión desestimatoria del recurso".

Conforme a este artículo, los acuerdos del Consejo de Gobierno son ejecutivos y comunicables desde el momento que se adoptan, salvo si se ha interpuesto, en el propio seno del Consejo, un recurso de revisión. En este último caso, el acuerdo no es ejecutivo ni comunicable, sino hasta que adquiera firmeza si sobreviene una decisión desestimatoria del recurso. En el primer supuesto, cuando no se interpuso recurso de revisión, el acuerdo debe ser comunicado conforme lo dispone el artículo 45 de la LGAP:

"1. Las decisiones del Consejo serán publicadas en el Diario Oficial cuando sean generales o correspondan a la competencia constitucional del mismo, o notificadas directamente al interesado, en los demás casos. 2. Los actos constitucionales de alcance individual deberán ser, además, notificados. 3. El acto indebidamente comunicado o no comunicado no obliga al particular".

El artículo 240, al desarrollar las formalidades del procedimiento advierte que: "1. Se comunicarán por publicación los actos generales y por notificación los concretos. 2. Cuando un acto general afecte particularmente a persona cuyo lugar para notificaciones esté señalado en el expediente o sea conocido por la Administración, el acto deberá serle también notificado".

En lo que concierne el acceso al expediente, prescriben los numerales 272, 273 y 274:

"Artículo 272. 1. Las partes y sus representantes, y cualquier abogado, tendrán derecho en cualquier fase del procedimiento a examinar, leer y copiar cualquier pieza del expediente, así como a pedir certificación de la misma, con las salvedades que indica el artículo siguiente. 2. El costo de las copias será de cuenta del petente".

"Artículo 273. l. No habrá acceso a las piezas del expediente cuyo conocimiento pueda comprometer secretos de Estado o información confidencial de la contraparte o, en general, cuando el examen de dichas piezas confiera a la parte un privilegio indebido o una oportunidad para dañar ilegítimamente a la Administración, a la contraparte o a tercero, dentro o fuera del expediente. 2. Se presumirán en esta condición, salvo prueba en contrario, los proyectos de resolución, así como los informes para órganos consultivos y los dictámenes de éstos antes de que hayan sido rendidos".

Analizando este artículo 273 ha manifestado la Sala Constitucional:

"En ningún momento puede válidamente interpretarse que el artículo 273 de la Ley General de la Administración Pública que desarrolla este principio, sirva de base para denegar a una parte el acceso a un expediente cuyo conocimiento es de fundamental importancia para el ejercicio de su derecho de defensa. Ese artículo, por el contrario, con su sola lectura permite inferir que ese acceso sólo podrá denegarse: a) para no comprometer secretos de Estado, b) información confidencial de la contraparte o, c) cuando el examen de dichas piezas confiera a la parte un privilegio indebido o inoportuno en daño de la Administración o de terceros. El principio de hermenéutica legal y la interpretación racional de la norma no permite concluir que la "información confidencial de la contraparte, o cualquiera de los supuestos citados, pueda significar –a la luz de las normas constitucionales citadas-, que pueda negarse información (salvo secretos de Estado) ante una acusación aún administrativa, pues ello, sin duda alguna lesionaría el principio de defensa del acusado". (Amparo, Voto No. 495-91 de 14 H 45 del 1 de marzo de 1991)

"Artículo 274. La decisión que negare el conocimiento y acceso a una pieza deberá ser suficientemente motivada. Cabrán contra la misma los recursos ordinarios de esta ley".

Por su parte el artículo 30 constitucional indica: "Se garantiza el libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público. Quedan a salvo los secretos de Estado".

La Sala Constitucional, al referirse a las actas de un Gobierno Local, ha indicado que: "I. El desarrollo de las sesiones de las municipalidades, se fundamenta, entre otros, en el principio tradicional de la publicidad de las mismas, que tiene como objeto principal que el Gobierno Local entere a la comunidad de la toma de decisiones que les atañe, en el más claro concepto del ejercicio democrático. Por ello las actas en las que se materializan las decisiones son de interés general y a ellas tienen acceso todas las personas para revisarlas, informarse y solicitar que se certifiquen los asuntos en los que tenga particular interés. Si tal ocurre con los particulares, con mayor razón debe ser amplio el acceso de ellas, de los miembros del Gobierno Local y los representantes distritales cuyo mandato procede del artículo 172 de la Constitución Política". (Amparo, Voto No. 275-91 de 14 H 52 del 6 de febrero de 1991) "Por otra parte, las actas de la Junta Interventora y el oficio que no se le han entregado son documentos públicos, relativos a la actividad de una institución del Estado y cuyo conocimiento no puede ser negado a los interesados en virtud de la disposición del artículo 30 constitucional. Toda la información que contengan, salvo la declarada secreto de Estado, debe ser entregado a quien lo solicite. Si como afirma el recurrido, existe información que se considera conveniente darle el carácter confidencial, sin que por ello devenga de una disposición legal expresa -caso que no se ha demostrado el de autos- ésta no debería consignarse en actas en las que se tratan asuntos diversos que son de interés de los administrados, ya que en virtud de la norma constitucional citada, al hacérsele entrega a un particular de las actas que sean de su interés también se tendría que, si solicita copia de la totalidad del documento, entregándosele aquella información considerada confidencial por la institución". (Amparo, Voto No. 455-91 de 15 H 02 del 27 de febrero de 1991)

En consecuencia de todo lo anterior se concluye: 1) Que conforme al artículo 42 de la LGAP los acuerdos del Consejo de Gobierno son ejecutivos y comunicables desde el momento que se adoptan, razón por la cual deben ser notificados directamente al interesado (artículo 45 de la LGAP). La notificación es para efectos de hacer ejecutorio el acto. En consecuencia, cualquier interesado, y por particularmente quienes tuviesen un interés legítimo, tendrían derecho a conocer el contenido de ese acto, con excepción de aquellos que contengan un secreto de Estado (artículo 30 constitucional). Ha de considerarse que, por ser ejecutivo el acuerdo tomado, y por requerirse en ocasiones, de una pronta ejecutoriedad, la notificación del acuerdo al interesado precede a la confección y firma del acta respectiva.

¿QUE SUCEDE CUANDO EN UNA SESION SE HA OMITIDO, POR ERROR INVOLUNTARIO, APROBAR EL ACTA DE LA SESION ANTERIOR?

Como se indicó precedentemente, conforme al artículo 42 de la LGAP el acuerdo del Consejo de Gobierno, una vez adoptado, es ejecutivo y comunicable. Por tal razón, la notificación de ese acuerdo es un acto que precede, normalmente, a su ejecutoriedad. Es lógico, entonces, que posteriormente se incorpore ese acuerdo en la materialidad del acta respectiva. El inciso 3) del artículo 41 de la LGAP señala que: "Sin el acta debidamente firmada y formalizada, de acuerdo con esta ley, los acuerdos serán absolutamente nulos". Con esta disposición se previene dejar un registro confiable, a partir del cual se pueda, entre otros, certificar sobre el contenido de los actos.

El acta es un documento público. Establece al efecto el Código Procesal Civil (Ley No. 7130 de 16 de agosto de 1989):

"Artículo 369. Documentos e instrumentos públicos.

Son documentos públicos todos aquellos que hayan sido redactados o extendidos por funcionarios públicos, según las formas requeridas y dentro del límite de sus atribuciones. Las fotocopias de los documentos originales tendrán el carácter que este artículo establece, si el funcionario que las autoriza certifica en ellas la razón de que son copias fieles de los originales, y cancela las especies fiscales de ley.

Es instrumento público la escritura otorgada ante un notario público, así como cualquier otro documento al cual la ley le dé expresamente ese carácter.

Artículo 370. Valor probatorio. Los documentos o instrumentos públicos, mientras no sean argüidos de falsos, hacen plena prueba de la existencia material de los hechos que el oficial público afirma en ellos haber realizado él mismo, o haber pasado en su presencia, en el ejercicio de sus funciones".

Cuando por "error involuntario" no se aprueba el acta de la sesión anterior, debe subsanarse de inmediato esa omisión. Caso contrario, el acuerdo o los acuerdos contenidos en esa acta devendrían en absolutamente nulos por incumplimiento de una formalidad esencial prescrita en el artículo 41 inciso 3) de la LGAP. Debe considerarse, además, que esta omisión en la aprobación del acta anterior, puede ser motivo generador de responsabilidad en los términos concebidos en el Título Séptimo del Libro Primero de la LGAP. Ha de entenderse, para efectos de responsabilidad, según supuestos de culpa o dolo, que la función pública es una actividad continua, independientemente de la composición temporal de un órgano colegiado como es el Consejo de Gobierno.

¿CUAL SERIA EL ESTADO LEGAL DE LOS ACUERDOS CONTENIDOS EN UNA ACTA QUE NO FUE APROBADA EN LA SESION POSTERIOR?

"Existen diversos tipos de actos administrativos desde el punto de vista del administrado. Estos son: a) Los que determinan la capacidad y los estados jurídicos, típicas cualidades que sirven para producir ulteriores efectos, pero que por si mismos no producen derechos ni obligaciones, el reconocimiento de una asociación, la inscripción en el padrón electoral, la admisión en un servicio público, la autorización para contratar, la aprobación de un acto, etc. Puede decirse, en general que tal es la situación de todos los meros actos administrativos y de los que hemos llamado no recepticios. b) Los que determinan únicamente derechos a favor del particular, sin imponerle ningún deber; la licencia de empleado público, la dispensa de una obligación, la exoneración de un impuesto, la renuncia a un derecho contra el particular y exigen su colaboración para su normal cumplimiento (actos recepticios típicos): expropiación, fijación de impuestos, actos de policía en general (órdenes, prohibiciones, sanciones administrativas) actos emitidos) extintivos (comiso, confiscación, etc.)". (ORTIZ ORTIZ (Eduardo). Lecciones de Derecho Administrativo. San José, Facultad de Derecho, Tomo II, 1978, p. 7)

En el caso habría que considerar si el acuerdo ha sido debidamente notificado, aunque el acta posterior no haya sido aprobada. Y si el acuerdo declara derechos subjetivos o si, por el contrario, los suprime.

Si se trata de un acuerdo que suprimen derechos subjetivos o son desfavorables al administrado, "podrán ser revocados, aun si ya son firmes para el particular, previo dictamen de la Contraloría General de la República" (artículo 156 inciso 3) de la LGAP).

Si se trata de acuerdos que declaran derechos subjetivos, debidamente notificados, los mismos han producido o pueden continuar produciendo efectos jurídicos, pese a no cumplir con el requisito del numeral 41: 3 de la LGAP. En tal situación, y atendiendo a la naturaleza del acto, los vicios de éste, y demás circunstancias que motivaron su emisión, la Administración podría decidirse por la revocatoria (artículos 152, 153, 154, 155 y 156 de la LGAP), la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta (artículo 173 de la LGAP), o el proceso contencioso de lesividad (artículos 10-4, y 35 de la LRJCA), según corresponda.

DICTAMEN

Por tanto, conforme a lo dispuesto en los numerales 1, 2, 3 inciso b), y 4 de la Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, esta Procuraduría General de la República DICTAMINA:

PRIMERO. Que conforme al artículo 315 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública, la "ausencia injustificada" de la parte, no interrumpe la realización de la comparecencia notificada conforme a la ley. Pero si la ausencia de la parte obedece a "razones justificadas", y con el propósito de cumplir el debido proceso constitucional deducible de la relación de los artículos 39 y 41 de la Carta Magna, es menester señalar y notificar una nueva fecha, a fin de realizar la comparecencia correspondiente.

SEGUNDO. Que el inciso 1) del artículo 173 de la LGAP, autoriza a la Administración Pública a declarar -en vía administrativa- la nulidad absoluta, cuando ésta sea evidente y manifiesta. Pero esta autorización constituye una facultad pues la norma dice "podrá". Esto, por cuanto, la Administración Pública podría recurrir al contencioso de lesividad directamente.

Si la Administración Pública opta por declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta en su propia sede, requiere previamente el dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

El dictamen vincula en lo concerniente a la naturaleza de la nulidad. Y, ante esta opinión técnico jurídica, no puede la Administración Pública consultante, unilateralmente, sustraerse a su obligatoriedad. Frente al dictamen solicitado, la Administración Pública consultante es incompetente para, separadamente, determinar por sí misma una nulidad de naturaleza distinta a la establecida por la Procuraduría.

Cuando se trata de los órganos del Estado, la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta corresponde hacerla al Consejo de Gobierno previo dictamen favorable de la Procuraduría.

Cuando se trate de otros entes públicos, la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta debe hacerla el jerarca respectivo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

En lo concerniente al Consejo de Gobierno, si éste solicita el dictamen previo, queda vinculado al criterio técnico jurídico de la Procuraduría en los supuestos ya analizados.

TERCERO. Que el procedimiento de anulación de cada ascenso debe ser individual por las siguientes razones:

1) Podrían suprimirse derechos subjetivos del servidor. Dice al efecto el numeral 308 inciso 1) aparte a) de esta normativa: "1. El procedimiento que se establece en este Título será de observancia obligatoria en cualquiera de los siguientes casos: a) Si el acto final puede causar perjuicio grave al administrado, sea imponiéndole obligaciones, suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos...".

2) La naturaleza y circunstancias que pueden caracterizar la comparecencia. Expresa el numeral 318 de la LGAP: "l. La comparecencia deberá tener lugar normalmente en la sede del órgano director, pero si hay que hacer una inspección ocular o pericial se podrá desarrollar en el lugar de ésta. 2. Podrá también llevarse a cabo en otra sede para obtener economía de gastos o cualesquiera otras ventajas administrativas evidentes, si ello es posible sin pérdida de tiempo ni perjuicio grave para las partes". El legislador, previendo las variaciones que presenta cada caso, dispuso un trato individual para el caso de supresión de derechos subjetivos acordados por la Administración Pública.

3) Los plazos que rigen el dictado del acto final. Señala el ordinal 319 de la LGAP: "l. Terminada la comparecencia el asunto quedará listo para dictar el acto final, lo cual deberá hacer el órgano competente dentro del plazo de quince días, contado a partir de la fecha de la comparecencia, salvo que quiera introducir nuevos hechos o completar la prueba en cuyo caso deberá consultar al superior. 2. Este decidirá en cuarenta y ocho horas y si aprueba fijará un plazo máximo de quince días más para otra comparecencia. 3) Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los plazos máximos fijados en los artículos 261 y 263. 4) Será prohibido celebrar más de dos comparecencias".

 Por ser razonable, los plazos han de regirse individualmente en cada proceso administrativo en relación a un determinado acto final. Caso contrario, las diferencias en la fijación de los plazos para diversos servidores, revertiría en irregularidades e irracionalidades procedimentales.

4) La justicia administrativa debe ser pronta y cumplida.

Advierte la norma 329 de la LAGP: "1. La Administración tendrá siempre el deber de resolver expresamente dentro de los plazos de esta ley. 2) El no hacerlo se reputará falta grave de servicio. 3) El acto final recaído fuera de plazo será válido para todo efecto legal, salvo disposición en contrario de la ley".

La pluralidad de partes, y las diferentes fijaciones de plazos dentro de un único proceso, impedirían resolver oportunamente conforme a la ley, se violentaría el debido proceso constitucional, y se incurriría en responsabilidad, declarable ésta en la vía del amparo.

En lo atinente al Órgano Director, la instrucción del expediente y el dictamen de la Procuraduría General de la República, se manifiesta lo siguiente:

1) El Órgano Director debe instruir cada expediente en forma individual y completa.

2) Concluida la fase de instrucción, debe procederse a consultar el criterio de la Procuraduría General de la República, según lo prescrito en el numeral 173 de la LGAP.

3) El Órgano Director no debe esperar a que todos los expedientes estén instruidos para requerir el dictamen de la Procuraduría en los términos del artículo 173 de la LGAP. Cada expediente constituye una realidad jurídica independiente. Por esta razón, no es posible determinar una misma fecha para concluir la instrucción de todos.

4) La Procuraduría debe dictaminar en forma individual cada expediente.

CUARTO. Que el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) dispone que: "Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva.(...)".

Que tratándose de la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, tal requisito puede ser cumplido, previamente, al iniciarse el expediente administrativo, pues se requiere de un criterio legal que sirva de sustento al procedimiento. Que ese criterio legal, vertido por el Departamento respectivo, se adjunta a la petición del dictamen, sin perjuicio de las demás consideraciones que sobre la nulidad pueda y deba hacer el jerarca correspondiente.

QUINTO. Que el órgano director cumple una función determinante en el desarrollo del procedimiento. La Ley General de la Administración Pública le atribuye, entre otras, las siguientes competencias: dirige el procedimiento y la comparecencia (314: 1); cuando la comparecencia fuese grabada, con su sola firma puede ser levantada posteriormente el acta respectiva (313); recibe la prueba ofrecida por la parte ausente cuando fuere posible (315); resuelve todas las cuestiones previas surgidas durante el curso del procedimiento (227: 1); conserva los objetos presentados susceptibles de desaparición dejando constancia en el acta (270: 6); es disciplinado si por culpa hay retraso en el procedimiento; y si la culpa es grave incurre en responsabilidad civil ante el administrado (263: 2). Ha de recordarse, que el procedimiento administrativo sirve para asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración, con respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado (214: 1).

Que conforme al artículo 33 inciso c) de la Ley General de la Administración Pública, es atribución del Secretario del Consejo de Gobierno: "Dirigir los procedimientos administrativos pendientes ante el Consejo". Consecuentemente, todas las diligencias administrativas concernientes a la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, constituyen parte de un procedimiento administrativo pendiente ante el Consejo de Gobierno. Por tal razón, el Secretario del Consejo de Gobierno, como órgano director, debe estar presente en las audiencias y dirigirlas conforme a la ley, no pudiendo delegar tal función.

SEXTO. Que conforme al artículo 33 inciso 1) aparte b) de la LGAP:

"1.Habrá un Secretario del Consejo de Gobierno, con las siguientes atribuciones: a) ...; b) Diligenciar el despacho de los asuntos del Consejo;". La competencia del Consejo de Gobierno está definida, esencialmente, en el numeral 147 de la Constitución Política, y en la disposición 29 de la LGAP.

Si un asunto es de naturaleza extraña a la competencia del Consejo de Gobierno, es deber del Secretario, bajo su responsabilidad, remitirlo al órgano o ente competente, sin hacerlo de conocimiento del Consejo de Gobierno; pero, en caso de duda, corresponderá al Consejo resolver lo pertinente. Este órgano colegiado debe limitarse a conocer las materias propias de su competencia. Y, por razones de eficiencia gubernamental, ha de concentrar toda su atención en los asuntos propios de su función.

SETIMO. Que para la revocatoria del acto declarativo de derechos, el inciso 1 del artículo 152 de la LGAP, exige la existencia de razones de oportunidad, conveniencia o mérito.

Que para la revocatoria del acto declarativo de derechos, el inciso 2 del artículo 152 de la LGAP exige fundarse en una divergencia "grave" entre los efectos del acto y el interés público. Que en razón del bien jurídico (interés público) que se pretende tutelar, la LGAP autoriza la revocatoria del acto "pese al tiempo transcurrido", o a los "derechos creados", o a la "naturaleza y demás circunstancias" de la relación jurídica a que se intenta poner fin.

Que para la revocatoria de un acto declarativo de derechos, el inciso 1 del artículo 153 exige, de fundarse en ellas, que efectivamente haya "nuevas circunstancias de hecho" no existentes al momento de la emisión del acto original; o bien que, las circunstancias, sin ser nuevas, estuviesen presentes al dictarse el acto y no fueron consideradas por diversas razones. Que estas "nuevas circunstancias de hecho" o "existentes pero no consideradas", en virtud de su naturaleza específica, podrían incidir en la calificación de "razones de oportunidad, conveniencia o mérito"; pero deben corresponder a una realidad fáctica determinante, con el propósito de que el "contenido" del acto de revocatoria se adecúe al "fin" (interés público), sin incurrir en desviación de poder en los términos establecidos en el artículo 49 constitucional y 131 inciso 3) de la LGAP.

Que el inciso 2) del artículo 153 dispone también, que la revocación puede fundarse en una diferente valoración de las circunstancias fácticas que motivaron el acto, o una nueva valoración del interés público afectado. Que el legislador ordinario enfatiza en que debe ser una "diferente valoración", pero que ésta ha de entenderse razonable, concebida dentro de los márgenes jurídicamente autorizados para dictar el acto de revocación. Que la nueva valoración podría, irregularmente, afectar el "motivo" y el "contenido" del acto, haciendo incurrir en el vicio denominado exceso de poder.

Que pueden revocarse los permisos de uso sobre el dominio público y otros actos, fundados sobre un título precario. Que, no obstante, la potestad revocatorio está sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1) Que pueden revocarse por razones de oportunidad y conveniencia, atendiendo a lo que se indicó oportunamente sobre el contenido de estas razones. Que de actuarse conforme a lo explicado, la revocación no implicaría responsabilidad para la Administración. 2) Que la revocatoria no debe ser intempestiva. Que intempestivo es lo que está fuera de tiempo y razón. 3) Que la revocatoria no debe ser arbitraria. 4) Que en todos los casos, deberá darse un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación.

Que para revocar un acuerdo firme dictado por el Consejo de Gobierno ha de seguirse el procedimiento indicado en el Libro Segundo, Título Sexto, Capítulo Primero de la Ley General de la Administración Pública, cuyo artículo 308, en lo que interesa dispone: "1. El procedimiento que se establece en este Título será de observancia obligatoria en cualquiera de los siguientes casos: a) Si el acto final puede causar perjuicio grave al administrado, sea imponiéndole obligaciones, suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos, o por cualquier otra forma de lesión grave y directa a sus derechos o intereses legítimos;".

Que el inciso 2 del numeral 155 de la LGAP establece que, simultáneamente con el acto de revocatoria, debe contenerse el reconocimiento y si es posible el cálculo de la indemnización completa de los daños y perjuicios causados, son pena de nulidad absoluta. Y que, conforme al inciso 3 de este ordinal 155, los daños y perjuicios deberán ser liquidados por la Administración dentro del mes posterior a la solicitud o recurso del administrado que contenga la liquidación pretendida por éste.

Que el inciso 1) del artículo 156 de la LGAP establece la imposibilidad de revocar los actos reglados.

OCTAVO. Que no debe, el jerarca de un ente público menor, solicitar al Consejo de Gobierno la declaratoria de lesividad de un acto que el mismo ha dictado, pues el Consejo de Gobierno es absolutamente incompetente para hacer tal declaratoria. Lo procedente es devolver el expediente, advirtiendo sobre la incompetencia, sin externar criterio alguno sobre el fondo.

Consecuentemente, corresponde a los entes públicos menores declarar la lesividad de sus propios actos. Y al Consejo de Gobierno, la declaratoria de lesividad de los actos dictados por un "Departamento Ministerial", previa consulta a la Procuraduría General de la República (artículo 35: 2 LRJCA). Se concluye, entonces, que el Consejo de gobierno carece de competencia para declarar la lesividad de un acto dictado por un ente público menor.

En lo concerniente a la nulidad absoluta, evidente y manifiesta la LGAP es determinante en lo atinente al régimen competencial para su declaratoria.

Si se trata de cualquier órgano del Estado, caso de los Ministerios por ejemplo, la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, deberá hacerla el Consejo de Gobierno, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República (artículo 173: 1: 2 LGAP).

Si se trata de cualquier ente público menor, caso de las Instituciones Autónomas por ejemplo, la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta deberá hacerla el jerarca del ente, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República (artículo 173: 1: 2).

En consecuencia, el Consejo de Gobierno carece de competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto dictado por un ente público menor.

NOVENO. Que conforme al artículo 42 de la LGAP, los acuerdos del Consejo de Gobierno son ejecutivos y comunicables desde el momento que se adoptan, razón por la cual deben ser notificados directamente al interesado (artículo 45 de la LGAP). Que la notificación es para efectos de hacer ejecutorio el acto. Que en consecuencia, cualquier interesado, y particularmente quienes tuviesen un interés legítimo, tendrían derecho a conocer el contenido de ese acto, con excepción de aquellos que contengan un secreto de Estado (artículo 30 constitucional). Que por ser ejecutivo el acuerdo tomado, y por requerirse en ocasiones de una pronta ejecutoriedad, la notificación del acuerdo al interesado precede a la confección y firma del acta respectiva.

Que cuando por "error involuntario" no se aprueba el acta de la sesión anterior, debe subsanarse de inmediato esa omisión; caso contrario, el acuerdo o los acuerdos contenidos en esa acta devendrían en absolutamente nulos por incumplimiento de una formalidad esencial prescrita en el artículo 41 inciso 3) de la LGAP. Debe considerarse, además, que esta omisión en la aprobación del acta anterior, puede ser motivo generador de responsabilidad en los términos concebidos en el Título Séptimo del Libro Primero de la LGAP. Que para efectos de responsabilidad, según supuestos de culpa o dolo, la función pública es una actividad continua, independientemente de la composición temporal de un órgano colegiado como es el Consejo de Gobierno.

Que si se trata de un acuerdos que suprimen derechos subjetivos o son desfavorables al administrado, contenidos en actas no aprobadas en la sesión posterior "podrán ser revocados, aun si ya son firmes para el particular, previo dictamen de la Contraloría General de la República" (artículo 156 inciso 3) de la LGAP).

Que si se trata de acuerdos que declaran derechos subjetivos, debidamente notificados, incorporados en actas no aprobadas, los mismos producen efectos o pueden continuar produciendo efectos jurídicos, pese a no cumplir con el requisito del numeral 41: 3 de la LGAP. Que en tal situación, y atendiendo a la naturaleza del acto, los vicios de éste, y demás circunstancias que motivaron su emisión, la Administración podría decidirse por la revocatoria (artículos 152, 153, 154, 155 y 156 de la LGAP), la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta (artículo 173 de la LGAP), o el proceso contencioso de lesividad (artículos 10-4, y 35 de la LRJCA).

Del señor Secretario General, con toda consideración,

Dr. Odilón Méndez Ramírez

PROCURADOR CONSTITUCIONAL

SECCION SEGUNDA