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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 336 del 23/08/2006
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 336
 
  Dictamen : 336 del 23/08/2006   

C-336-2006


23 de agosto de 2006


 


 


 


 


Ing. Luis Felipe Vega


Presidente


Ing. Jhonny Méndez Gamboa


Tesorero


Oficina Nacional Forestal


San José


 


Estimados señores:


 


 


            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a la consulta de esa Oficina sobre “la posibilidad que tiene el Fondo Nacional de Financiamiento Forestal (FONAFIFO) de afectar propiedades privadas sometidas al Pago de Servicios Ambientales”.


 


Se indica que en torno al tema hay un dictamen de la Procuraduría, el C-038-02, el cual contiene un error de interpretación porque equipara el pago de servicios ambientales con los incentivos forestales, cuando el pronunciamiento evidencia que los primeros son un pago por un servicio prestado, y no un incentivo.


 


            A juicio de esa Oficina, “las afectaciones no proceden legalmente” e implican altos costos y atrasos para los propietarios de bosques, lo que está produciendo una reducción muy importante en el área reforestada en los últimos años”.  


 


            Acompaña el criterio del Asesor Legal y el documento de la Oficina Nacional Forestal titulado “Programa de Pago de Servicios Ambientales. Su evolución 1997-2004”.


 


            El Asesor Legal de la Oficina señala que la afectación de fincas en el Registro Público procede cuando se otorgan –sin contraprestación alguna- los incentivos forestales previstos en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley Forestal, para la conservación, manejo y regeneración voluntaria del bosque.  No en el caso del pago de servicios ambientales, donde el Estado, por medio del FONAFIFO, compra los servicios ambientales, pudiendo realizar con ellos todo tipo de negociaciones, como sucede con los derechos de fijación de bióxido de carbono, que los propietarios ceden al FONAFIFO, para comercializar a nivel internacional los Certificados Transferibles de Emisión de Carbono (CTOs), con apego al Reglamento a la Ley Forestal, artículos 65 a 69, y  Convenio Marco de Cambio Climático.


 


            La consulta se puso en conocimiento del Director del Registro Público y del Fondo Nacional de Financiamiento Forestal, por ser de su interés, confiriéndoseles un plazo para referirse a la misma.


 


El Director del Registro Público, en Oficio DRP-104-2005, hizo ver que a los efectos registrales carece de relevancia equiparar el pago de servicios ambientales con los incentivos forestales, distingo que no se conoce en el proceso de calificación, pues hecha la rogación al Registro Público, se inscribe el documento si cumple los requisitos legales.


 


            El Fondo Nacional de Financiamiento Forestal, en lo sucesivo el Fondo, por intermedio de su Director Ejecutivo, mediante Oficio FONAFIFO-D-092, en resumen, considera:


 


 


a) El dictamen C-038-2002 no contiene errores de interpretación de la Ley Forestal y su Reglamento que ameriten ajustes o variaciones.


 


Permitió resolver problemas derivados de una legislación poco clara, afectar entre los años 2003-2004 cerca del 97 % de los inmuebles sujetos al pago de servicios ambientales, como un aviso a terceros. A la vez, posibilitó al Fondo conocer y accionar en múltiples supuestos (disposición, embargo, remate y expropiación de la finca, fallecimiento del beneficiario, etc.).


 


b) De eliminarse el requisito de la afectación de los inmuebles se desprotegerían las inversiones del Estado en una actividad especialmente riesgosa, como la reforestación, proyectos a largo plazo, y de conservación del bosque, con perjuicio para los fondos públicos, los donantes y compradores de servicios ambientales en el ámbito internacional.


La afectación de las fincas en el Registro Público es un medio adicional al contrato de pago de servicios ambientales, que el legislador estimó conveniente para tutelar los intereses del Estado.


 


c) Atribuye los bajos índices de reforestación a otras causas, diversas del costo de afectación, según estudios que practicó el FONAFIFO: falta de flujo de dinero de los pequeños y medianos productores forestales para hacer frente a las inversiones iniciales, toda vez que el grueso de los desembolsos estatales se concentran al final del ciclo productivo; los costos de una plantación superan el monto que reconoce el Estado para las diferentes modalidades; en los años ochenta y noventa muchas empresas recurrieron a la reforestación como un “escudo fiscal de la renta” a fin de no pagar impuestos territoriales, etc.


 


d) Es erróneo aseverar que los mecanismos previstos en el artículo 22 y siguientes ibid son incentivos, y pago de servicios ambientales los establecidos con la creación del FONAFIFO y del impuesto a la gasolina, diferentes en su forma y fondo. 


 


El artículo 22 denomina “servicios ambientales” a los que se retribuyen al propietario del bosque con el certificado de conservación del bosque (CCB), y a los propietarios de terrenos denudados que deseen regenerarlos a bosques (art. 24 ibid.). Ambas normas les denominan “beneficio” y es el propio Fondo el que emite y entrega los certificados.


 


e) Todos los mecanismos de pago de servicios ambientales establecidos expresamente por la Ley Forestal o diseñados al amparo de su artículo 46, tienen el mismo objetivo: recompensar al pequeño y mediano productor los servicios que presta su bosque y plantación forestal.


 


Son instrumentos de fomento, en cuanto pretenden suplir un aspecto que el mercado no contempla, los ejecuta el Fondo y se les aplica irrestrictamente los artículos 22, 24, 49 o 68 de la Ley Forestal.


 


f) La posibilidad que tiene el Fondo de negociar  o revender servicios ambientales a terceros, nacionales o internacionales, no incide en la afectación de fincas, por cuanto igual pueden serlo los servicios ambientales de los artículos 22 y 24 de la Ley Forestal, como condiciones de los contratos, conforme a los intereses del Fondo y la práctica administrativa. 


 


Para dar respuesta a la interrogante, se comentan varios aspectos:


 


 


I.-  PLANTEAMIENTO DEL DICTAMEN C-038-2002 Y REITERACIONES POSTERIORES


 


 


Concerniente al punto objeto de consulta, en el dictamen C-038-2002 expresamos:


 


 


“III.3)  EL PAGO DE SERVICIOS AMBIENTALES COMO SISTEMA DE INCENTIVOS APLICADOS POR FONAFIFO


 


 


El pago por servicios ambientales constituye un incentivo aplicado por FONAFIFO, en tanto instrumento extraordinario o atractivo económico que el mercado no ofrecía al propietario de bosque o plantaciones forestales para alentar su ingreso al programa y el ejercicio de actividades en él propuestas conducentes a  fomentar la permanencia de la cobertura forestal, recuperación de áreas desprovistas de ésta y manejo sostenible.


 


La intervención del Estado es manifiesta: crea el sistema o incentivo por ley ordinaria, le asigna recursos y canaliza su administración por medio de un órgano público (FONAFIFO), para respaldar las actividades antedichas, colocándolas en una situación más favorable de la que resultaría de la libre dinámica de las relaciones económicas del sector forestal, en atención al interés público que satisfacen.  (Con relación a las actividades de incentivación o fomento, cfr., la Opinión Jurídica O. J.-120-99 y, entre otros: Baena Alcázar, M, Régimen jurídico de la intervención administrativa en la economía. Tecnos. Madrid. 1966., pg. 96 ss., 273 ss.  Del mismo autor, Sobre el concepto de fomento, en R.A.P. N° 54. Madrid.  1966. Mateo, Martín y Sosa Wagner, Derecho Administrativo económico. Ed. Pirámide.  1974, pg. 172 ss.  Desde una perspectiva tributaria, vid: Lagares, M. J., Incentivos fiscales a la inversión privada. Ed. IEF, Madrid. 1974; Soler Roch, M. T., Incentivos a la inversión y justicia privada.  Ed. Civitas S. A. 1983).


 


Estas medidas promocionales buscan también corregir las imperfecciones del mercado, el cual excluía los costos implícitos de mantener y desarrollar la cobertura boscosa de los terrenos generadores de tales beneficios.  De manera que se internalizan por la sociedad esas externalidades (costos y efectos ambientales positivos) emanadas del bosque, otorgándosele mayor competividad, con el correlativo cambio conceptual a su valoración como ecosistema proveedor de servicios ambientales.  Las rentas que apareja para los propietarios de inmuebles forestales puede contribuir a modificar sus actitudes en orden a la conservación y utilización racional del recurso.


 


El incentivo por servicios ambientales difiere de los subsidios públicos no reintegrables, a título gratuito, hechos bajo la obligación de dedicarlos a una actividad determinada, la que se protege.  Tienen, por tanto, una connotación distinta de las medidas proteccionistas de la legislación precedente, que se traducían en subvenciones, con erogación de fondos públicos, para apoyar la reforestación, y a partir de los años noventa también la protección y manejo de bosques, además de las exenciones tributarias e incentivos no económicos, como el desalojo administrativo de ocupantes ilícitos (vid. sobre este incentivo el voto 04744-99 de la Sala Constitucional), etc.


 


A pesar de que el sistema de pago de servicios ambientales aprovecha la experiencia y base técnica, financiera e institucional de los incentivos forestales anteriores, el concepto y fuentes de financiamiento en que se apoya es esencialmente diverso e innovador (Cfr.: Ramírez Azofeifa, J. Ramírez Sandí A. Y Valerio Valerio, R., Marco institucional de los servicios ambientales en Costa Rica.  Seminario de Graduación para optar por el grado de licenciatura en Ciencias Forestales. UNA. Heredia, 2000).  El porcentaje del impuesto a los combustibles ingresa a la Caja Única del Estado con un destino específico, como transferencias financieras de los contribuyentes a los beneficiarios, por intermediación del Ministerio de Hacienda y FONAFIFO.


Según se consignó, el artículo 49 de la Ley Forestal  impone la obligatoriedad, a través de un imperativo legal (“deberán ser inscritos”), de inscribir en el Registro Nacional, como afectaciones a la propiedad, “las transacciones crediticias o de aplicación de incentivos” que realice el FONAFIFO.  De modo que siendo el pago de servicios ambientales un tipo de incentivo aplicado por FONAFIFO, ha de hacerse la afectación de los inmuebles que se incorporen a ese programa.


 


Los casos en que es susceptible de practicar la citada inscripción registral no los enumera el artículo, sino que deja su concreción a lo dispuesto en textos conexos: artículos 22, párrafo final, y 24, pfo. 2°, de la propia Ley Forestal para el Certificado de Conservación del Bosque; el 47 y 48 del Reglamento a la Ley Forestal, que asocia los incentivos a los servicios ambientales; 59 ibid.: afectaciones legales por cualquier origen;  104, pfo. 2° ibid, y su adición por Decreto 26975 MINAE del 17 de abril de 1998.  A tenor de este último, la Ley Forestal N° 7575 “establece que se debe inscribir en el Registro la afectación de aquellos inmuebles sobre los que el Estado otorgue incentivos, correspondientes al pago de servicios ambientales” (cons. 1° y art. 1°).


 


En torno a la afectación de inmuebles por servicios ambientales, en general, se ha dictado la siguiente normativa: los Decretos 25828-MINAE del 5 de febrero de 1997, 26141-H-MINAE del 16 de junio de 1997, 26975 MINAE del 17 de abril de 1998, 26977 MINAE del 20 de abril de 1998, art. 6; 28610-MINAE del 31 de marzo del 2000, art. 7; 28610- MINAE del 31 de marzo del 2000, art. 7; y las resoluciones MINAE-SINAC-FONAFIFO números 323 del 24 de marzo de 1998, 042 del 30 de abril de 1999,  anexo 7; 3 del 10 de febrero del 2000, anexo 7,  N° 3 del 8 de enero del 2000, anexo 7;  9 del 9 de mayo del 2000 (Gaceta N° 153 del 10 de agosto del 2000, art. 1°, que agregó el inciso 7.1.10 a la resolución, y la N° 8 del 5 de abril de 2001, art. 7.1.10, 8.7, y anexo 7, acápite 3°), entre otras.


 


La resolución N° 8-MINAE-SINAC-FONAFIFO, de las 13 horas del 5 de abril de 2001 (Gaceta N° 97 del 22 de mayo del 2001), art. 7.1.10, 8.7, y anexo 7, acápite 3° refuerzan el punto de las afectaciones, toda vez que las prevé como cláusula voluntaria a aceptar por el co-contratante al momento de suscribir el contrato por pago de servicios ambientales.  Y por allí, tendría también soporte, en lo aplicable, dentro de las restricciones voluntarias que en juego de la autonomía privada puede imponer el propietario al dominio cuando lo estime oportuno. Sobre la validez constitucional de las restricciones razonables a la propiedad forestal en pro de sus funciones ecológicas y la protección de los recursos, cfr.: voto N° 5983-95 de la Sala Constitucional).


 


El pago por servicios ambientales se enmarca en lo que ha dado en llamarse tercera generación de incentivos forestales.  La primera inicia con los incentivos fiscales de la Ley Forestal 4465 de 1969 y su desarrollo en 1979 (deducción al impuesto sobre la renta de las inversiones realizadas en reforestación, que se ensanchó con el esquema de créditos bancarios y cooperativos subsidiados en 1982 y deducciones sobre los bienes de capital utilizados en la explotación).  La segunda generación se vincula a la etapa de incentivos con los Certificados de Abono Forestal –subsidio a las inversiones- en sus diferentes modalidades  (Ley Forestal 7032 de 1986 y 714 de 1990), eliminados para proyectos nuevos.  (Gobernando en tiempos de cambio cit., pg.315-317, y MINAE: Hacia la Sostenibilidad de los Recursos Naturales. Enero 1997, entre otros).


 


Con el replanteamiento de la Ley Forestal 7575, los incentivos forestales se sistematizan en tres categorías: a) Incentivos financieros: Pago de Servicios Ambientales, comprendido el CCB y antes los CAFs.  b) Incentivos Fiscales: las tradicionales exenciones del pago de impuestos de bienes inmuebles y a los activos. c) Incentivos no económicos: protección contra las invasiones de inmuebles sometidos a manejo y/o al pago de servicios ambientales (arts. 29, 30, 36; Ley Forestal.  La exención del art. 30 fue suprimida por la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria, N° 8114, art. 22).


 


Nótese que los fiscales y no económicos no implican aplicación de incentivos que realice el FONAFIFO directamente, en los términos del artículo 49 de la Ley Forestal, como sí lo es el pago de servicios ambientales.  La expedición de certificaciones de inmuebles incluidos en el Registro de Proyectos Forestales o que se sometan en forma voluntaria al Régimen Forestal, por ejemplo, permite al interesado gestionar lo pertinente ante las instancias administrativas que competan (Reglamento a la Ley Forestal; arts. 49 y 100).  Es el criterio que asumió el Decreto 25501, Reglamento para la Aplicación del Impuesto al Activo de las Empresas (art. 88 de la Ley de Impuesto sobre la Renta; Gaceta 190 del 4 de octubre de 1996), artículo 6° in fine: la Administración Forestal del Estado expedirá la documentación necesaria para disfrutar de los beneficios mencionados en los arts. 23 y 29 de la Ley Forestal e inscribirá en un registro a los interesados, una vez cumplidos los requisitos que fija el Reglamento a esa Ley.


 


Coincidimos, en parte, con la posición de Segura, para quien la Ley Forestal N° 7575 de 1996 “reorganiza los incentivos forestales y los agrupa en dos categorías: (1) pago de servicios ambientales”; (2) exenciones del pago de impuestos de bienes inmuebles para el área manejada, no pago de los impuestos a los activos y protección contra invasiones a las áreas que estén siendo manejadas y/o sometidas al pago por servicios ambientales” (artículos 29, 30 y 36)” (Segura, O, El sistema de pago de servicios ambientales peligra,  Revista de Ciencias Ambientales N° 15, EFUNA, 2000, pg. 15.  En otra publicación el autor reafirma el carácter de incentivo del pago de servicios ambientales: Implementación conjunta: un caso a nivel comunal en Costa Rica., Revista Forestal Centroamericana, julio-set. 1999, pg. 38. CATIE).


 


En línea con lo expuesto, la Sala Constitucional ha atribuido el carácter de incentivo al sistema de pago por servicios ambientales bajo la modalidad de Certificado de Protección del Bosque (resoluciones 01404-99, 04744-99 y 2001-04501).  Y un documento oficial, como es el Plan Nacional Ambiental Eco 2005,  expresa que “la principal innovación de la nueva Ley  Forestal en lo que respecta a definición de criterios para otorgar incentivos, consiste en la introducción del concepto de servicios ambientales” y la “implementación de reformas al esquema de incentivos forestales”. (El subrayado es nuestro.  Ed. Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, MINAE y Gobierno de Costa Rica.  Dic. 1996, pgs.. 38 y V.  En igual sentido, Panorama Nacional.  1997.  Mideplan, 1998, pg. 268).


 


Para Manso “los servicios ambientales no deben entenderse como subsidios tradicionales, sino como un incentivo para que un mayor número de productores consideren la posibilidad de mantener y aumentar la cobertura boscosa (Manso P., Cambio climático y fijación de carbono.  La experiencia de Costa Rica, Revista de Ciencias Ambientales N° 15, pg. 31 y 34. EFUNA, dic. 1998).   Watson ubica el Certificado de Conservación del Bosque y el Pago de Servicios Ambientales dentro de los incentivos forestales financieros (Watson, V. et alt., Abriendo espacio para una mejor actividad forestal. CCT-JUNAFORCA, Junta Nacional Forestal Campesina. San José, 1998, pgs. 61-62; 73-74).  Heindrinchs lo cataloga de “incentivo monetario” que se ofrece a los propietarios de los bosques, para  compensar los servicios ambientales que rinden (Heindrichs T., Instrumentos de financiamiento innovadores en el sector forestal y de conservación de la naturaleza en Costa Rica, Proyecto Sectorial de la GTZ, Eschborn, Alemania, agosto 1997,  pg. 15, 12 ss).


 


Alyward, B. estima que el pago de servicios ambientales instituido por la Ley Forestal de 1996 es nuevo tipo de “incentivos” (Cit. por Watson, V. et alt., ob cit.,  pg. 78).   Otros lo califican de “esquema sostenible de incentivos” (Desde el Bosque número 22, marzo-abril 1997, Cámara Costarricense Forestal, pg. 5), o simplemente le denominan  incentivo” (Jiménez Elizondo, A. y Solís Rivera V, El Pago de Servicios Ambientales como una Alternativa para el Desarrollo Rural. UICN, San José, 2000, pg. 7. Rosa, et. alt., Valoración y pago de servicios ambientales.  Las experiencias de Costa Rica y El Salvador, en Revista Prisma N° 35, 1999, pg. 9., y Política nacional forestal: cambios en la política de incentivos, en Economía y Sociedad 1(3):97.  Mejías Esquivel, R. Incentivos para la conservación de tierras privadas en América Central. CEDARENA-C.C.T. San José, abril del 2000, pg. 14.  Castro, R. y Arias, G. Costa Rica: Hacia la Sostenibilidad de los recursos forestales. Marzo 1998.  Mimeográfo.  Sobre incentivos directos para la compensación por servicios ambientales en Colombia, cfr.: Hernández Pérez, S y otros, Incentivos para la conservación y uso sostenible de la biodiversidad,  Edit. Humboldt. Colombia, WWF y otros, Bogotá, 2000, pgs.9 ss. y 40 ss.  Sánchez, E. Mecanismos financieros e instrumentos económicos para la protección ambiental en Colombia, Ed. Fundación Friederich Ebert de Colombia. Bogotá 1993, pg. 171 ss).


 


Si alguna duda quedare, la despejaría el artículo 100, inciso 4°, de la Ley de Biodiversidad, que en forma explícita califica de “incentivo” el pago de servicios ambientales”.


 


 


Ese criterio lo reiteró el dictamen C-368-2004 y  la Opinión Jurídica O. J.-033-2005.


 


Asimismo en el dictamen C-292-2002 se dijo que el FONAFIFO tiene legitimación para comparecer en procesos judiciales que versen sobre actos de su competencia, como son los incentivos” otorgados con base en los artículos 46 y 69 de la Ley Forestal. Y que “Los recursos del Fondo deben destinarse a “incentivar determinadas actividades señaladas por la ley o, en su caso, por el reglamento”.


 


 


II.  EL PAGO DE SERVICIOS AMBIENTALES COMO INCENTIVO


 


 


A las citas hechas en el dictamen C-038-2002, se adicionan algunos precedentes judiciales y referencias bibliográficas que conciben el pago de servicios ambientales como incentivo.


 


 


II.1)  PRECEDENTES JUDICIALES


 


 


            a) Durante la ejecución del contrato por pago de servicios ambientales “la propiedad inmueble queda sujeta a afectaciones en razón del régimen de los servicios ambientales. Esto es con la finalidad de salvaguardar la actuación del FONAFIFO que es el ente con personalidad jurídica instrumental a quien el Estado le delegó la ejecución del pago de los servicios ambientales (artículo 46 de la Ley Forestal). Por tal razón todos aquellos procesos judiciales en los cuales se puedan ver afectados esos compromisos ambientales, deberán ser llamados a juicio en calidad de terceros”.  (TRIBUNAL AGRARIO, voto 344-A-04, considerando III).


            (Acerca de las limitaciones voluntarias a la propiedad forestal para recibir los beneficios del pago de servicios ambientales, cfr. de la SALA CONSTITUCIONAL los votos 2002-05395, 2001-04501, 2002-06734, entre otros).


 


b)  “…el hecho de solicitar ingresar al pago de servicios ambientales (…) no implica le darán los incentivos, pues los mismos están sujetos a una serie de variables y se otorgan siempre y cuando se apruebe en el presupuesto nacional una partida para cubrir tales pagos, variándose los montos año con año en cuanto al presupuesto que se asigna a tal efecto por parte del Ministerio de Hacienda al Ministerio del Ambiente y Energía, el cual los distribuye según lo otorgado a todas las áreas de conservación. Lo solicitado por la actora es una especie de presolicitud, por cuanto en ninguna parte se demuestra haya realizado las gestiones correspondientes para llegar a ser beneficiaria del incentivo…”. (TRIBUNAL AGRARIO, voto Nº 853-F-05, considerando VII).


 


 


II.2)  REFERENCIAS COMPLEMENTARIAS


 


 


Sin ánimo de agotar las referencias bibliográficas,  incorporando los subrayados se agregan, entre otras:


 


 


1)  En Costa Rica se retribuyen cuatro tipos de servicio ambiental: (…).  Este incentivo está dirigido a todos aquellos productores que realicen actividades de reforestación, manejo de bosques primarios y conservación o preservación de coberturas forestales”. (FAO. Departamento de Montes. Costa Rica frente al cambio climático. Serie Centroamérica de bosques cambio climático  http://www.fao.org/DOCREP/006/AD439s/AD439s00.htm, pg. 25)


 


2)  Para la reforestación, “los incentivos son muy variados: exención de pago de impuestos sobre la propiedad inmueble, reembolsos de costos de plantaciones, descuentos al pago de impuesto sobre la renta, (…), pago de servicios ambientales, entrega de plantas para reforestación, etc”. (FAO. Estado y Tendencias de la Ordenación Forestal en 17 Países de América Latina. Documentos de Trabajo sobre Ordenación Forestal FM/26. Servicio de Desarrollo de Recursos Forestales, Dirección de Recursos Forestales. Roma. Mayo 2004, pg. 1; http://www.fao.org/docrep/008/j2628s/j2628s00.htm).


 


3)  “Otro significado importante del programa de venta de servicios ambientales es que demuestra que la protección del bosque sí se puede impulsar con incentivos económicos” (…), se puede diseñar un esquema de aporte impositivo de la sociedad para pagar el servicio ambiental, aunado con un mercado internacional. Asumamos, por ejemplo, que la mitad de los bosques privados requieren de un incentivo económico para sobrevivir…”. (CASTRO SALAZAR, René y CORDERO PINCHANSKY, Sarah. Evaluación de Impacto Ambiental y Sostenibilidad del Desarrollo. EUNED. San José. 1998. pg. 244).


 


            4)  “…en 1979 se inicia un programa de incentivos a la reforestación que ha evolucionado de manera que estos sean accesibles a todos los propietarios de tierras que tengan interés en la actividad no sólo en reforestación sino también en el manejo del bosque natural y la protección y regeneración de bosques no sujeto al aprovechamiento.


 


            Esta evolución llevó al país a reconocer en la Ley publicada en 1996 el pago de servicios ambientales que brindan los bosques y las plantaciones, dándose un incentivo económico a los propietarios de bosque por los beneficios que éstos generan a la sociedad en relación a la disminución de gases con efecto de invernadero, protección de la biodiversidad, protección del recurso hídrico y por las bellezas escénicas que estos brindan”. (…).  (MINAE-ACCVC-FONAFIFO-FUNDECOR. Un caso de éxito en el uso de incentivos forestales y pago de servicios ambientales en Costa Rica.  San José.  s/f., pgs. 1).


 


5)  “…el sistema de incentivos al Pago de Servicios Ambientales y el programa de crédito han colaborado de modo importante en esa tarea (disminuir la tasa de deforestación en el país).” (MINAE-FONAFIFO. Más de una década de acción. San José.  Enero de 2005. pg. 81).


 


6)  “Al mencionar estos servicios ambientales, la ley amplía totalmente la función del bosque, y en cierta medida entra así en el campo de los incentivos”. (Lo anterior referente a los servicios ambientales que destaca la Ley Forestal).  Se pide que el Estado compense a los propietarios de los bosques por los servicios ambientales que estos dan.  Con ello se retribuye al dueño de un bosque valores que la sociedad le otorga a éste, tanto en el ámbito local como internacional” (…). “Los incentivos económicos, cuando reconocen otros valores, provocan que los dueños y los sectores privados respondan muy rápido.  Ahora lo que resta es lograr que el esquema de incentivos sea sostenible y que no se convierta en una carga para el Estado”. (TATTENBACH, Franz. Valoración económica de los servicios ambientales: la experiencia en Costa Rica, pgs. 1 y 4. http://www.mideplan.go.cr/sinades/PUBLICACIONES/biodiversidad/index-7.html).


 


 


7)  “La experiencia costarricense en el campo de los servicios ambientales, estrechamente ligados al tema del cambio climático, es un proceso que lleva ya unos veinte años y del cual se desprenden una serie de lecciones que merecen destacarse.  La primera es la existencia de una institucionalidad que reconoce e internaliza los beneficios ambientales y establece su retribución, tanto a nivel local como global.  Este marco institucional incluye la legislación y los incentivos forestales con que cuenta el país, entre ellos cuatro leyes forestales (1969, 1986, 1990 y 1996) y tres generaciones de incentivos forestales que incluyen el pago por servicios ambientales y un mecanismo de financiamiento”. (FAO. Departamento de Montes. Costa Rica frente al cambio climático. Serie Centroamérica de bosques cambio climático; http://www.fao.org/DOCREP/006/AD439S/AD439S00.htm, pg. 7).


 


 


8)  “Con la promulgación de la Ley Forestal 7575 y su Reglamento, se provee al sector de un nuevo marco legal donde se establecen una serie de conceptos básicos como son los Pagos por Servicios Ambientales para los propietarios privados de bosques que deseen conservarlos, manejarlos adecuadamente o establecer plantaciones forestales, siempre y cuando se cumpla con las normas y procedimientos establecidos.


 


El monto anual por hectárea asignado para cada modalidad de incentivo lo fija el Estado con base a criterios técnicos del Ministerio del Ambiente y Energía. (…) Los pagos por servicios ambientales no deben entenderse como subsidios tradicionales.  Si no más bien, como un incentivo para que un mayor número de productores considere la posibilidad de mantener y aumentar la cobertura boscosa.   (MANZO, Paulo.  Cambio climático y fijación de carbono: la experiencia de Costa Rica. En: Daño Ambiental.  Procuraduría General de la República.  Noviembre, 1999- Marzo, 2000, pgs. 56 y 61).


 


9)  “...el Estado desde la creación de la primera Ley Forestal, inició el establecimiento de incentivos como un mecanismo de política ambiental, para motivar a los propietarios de terrenos con bosque a conservarlo y mantenerlo.


 


En esta dirección, el primer incentivo propuesto fue la deducción del impuesto sobre la renta, denominado primera generación de incentivos. (…) Se vio el Estado en la obligación de crear otros mecanismos, más eficientes y que fueran accesibles también a otros grupos, de la sociedad civil, llamados éstos incentivos de la segunda generación (…).


 


“A partir de la publicación de la Ley Forestal Nº 7575, los incentivos existentes, para la protección del bosque se han modificado. Y se ha dado un reconocimiento por primera vez al Pago de Servicios Ambientales. Y se habla ya, de la tercera generación.(BROWN SEQUEIRA, Ingrid. La Ley Forestal Nº 7575 y el establecimiento del Pago de Servicios Ambientales.  Tesis de grado. Universidad Latinoamericana de Ciencia y Tecnología. San José. 1999. pgs. 96 y 103).


 


10)  El incentivo otorgado por el PSA varía dependiendo del tipo de proyecto que incluye conservación de bosque, reforestación y manejo sostenible de bosques.” (RODRÍGUEZ, Jorge Mario. Aspectos generales sobre el pago de servicios ambientales. Revista Asociación Costarricense de Derecho Ambiental. Boletín No.3. Diciembre 2001, pg. 7).


 


11)  “El Estado costarricense ha estimulado, por medio de diferentes tipos de incentivos ISR, CAF y PSA 141937,44 hectáreas de reforestación”. (ARAYA BARRANTES, Marco Vinicio. Financiamiento de bosques y plantaciones forestales: pago por servicios ambientales. Revista Forestal Centroamericana N° 22. Enero-Marzo, 1998.  CATIE, pg. 20).


 


12)  “Formalmente el acceso al PSA otorga igualdad de condiciones pero el costo y la complejidad de los trámites y la exigencia de título de propiedad limitan el acceso por parte de pequeños propietarios o personas de escasos recursos a estos incentivos.” (MADRIGAL CORDERO, Patricia. Análisis del pago de servicios ambientales desde una perspectiva de desarrollo rural. Revista Asociación Costarricense de Derecho Ambiental. Boletín No.3. Diciembre 2001, pg. 6).


 


13)  Pago por Servicios Ambientales (PSA)Merece una mención especial el caso de este incentivo directo que consiste en hacer pagos en dinero a aquel propietario de tierras privadas que toma la decisión de proteger todo o parte de sus tierras en forma contractual”. (FUNDACIÓN AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES. Buenos Aires, Argentina. Conservación de la Naturaleza en Tierras de Propiedad Privada.http://www.farn.org.ar/docs/p24/cap4_2.html).


 


14)  Para PIKLULICH, los pagos por servicios ambientales son incentivos económicos.” Los bosques ofrecen un sinfín de servicios ambientales, que incluyen la protección de las cuencas hidrográficas, fijación de carbono, conservación de suelos, control biológico de pestes y belleza escénica. (…). El gobierno puede, por lo tanto, brindar incentivos para la conservación de bosques ofre­ciendo a sus dueños un pago por los servicios ambientales que dichos bosques ofrecen.  En Costa Rica, por ejemplo, un porcentaje de los ingresos percibidos a través de un impuesto nacional de 5% por el consumo de gasolina es usado para capitalizar un fondo dedicado a compensar a los propietarios de tierras por los servicios ambientales que prestan sus bosques. (…).  Los propietarios de tie­rra pueden recibir dichos pagos por medio de contratos firmados con el gobierno por una de  tres actividades: reforestación, manejo sostenible de bosques y conservación de bosques.  A cambio de dichos pagos, los propietarios se comprometen a conservar sus tierras por un plazo de 5 a 20 años, dependiendo del tipo de incentivo de que se trate. (…).  Este sistema puede ser mejorado ligando estos incentivos al uso de mecanismos como las servidumbres ecológicas, que imponen limitaciones al uso de la tierra, garantizando así que aquellas propiedades que se beneficien de estos incentivos estén debidamente protegidas”.  Más adelante indica que los pagos por servicios ambientales son ”incentivos financieros”. “Este incentivo no siempre benefi­cia a los propietarios más pe­queños porque generalmente los pagos se calculan de acuerdo al tamaño de la propiedad”. PISKULICH CRESPO, Zdenka.  Incentivos para la Conservación de Tierras Privadas en América Latina, pgs. 6, 7 y 41. http://www.sociedadcivil.cl/ftp/incentivosamericalatina.doc.


 


15)  “Recurso bosque. El mayor logro de la década pasada fue la recuperación de la cobertura forestal del país con respecto a la existente a finales de los ochenta.  A ello contribuyeron los diferentes programas de incentivos, especialmente el de pago por servicios ambientales (PSA)”. PROGRAMA ESTADO DE LA NACIÓN.  Estado de la Nación en Desarrollo Humano Sostenible N° 10.  Pavas. 2003, pg. 268).


 


16)  Mata Castro,  refiriéndose al “incentivo” para la conservación y uso sostenible de la biodiversidad, incluye entre los “incentivos específicos determinados por ley” el pago de servicios ambientales…”. (MATA CASTRO, Xinia.  Incidencia del Derecho Tributario en el Derecho Ambiental.  Algunos tributos e incentivos ambientales en Costa Rica.  Tesis de grado.  Universidad de Costa Rica.  Octubre, 2003. pg. 206).


 


17)  “… la Ley Forestal costarricense autoriza al Estado a internalizar los costos de los servicios ambientales de mitigación de gases de efecto invernadero para incentivar los esfuerzos que realizan los propietarios de bosques y plantaciones forestales, facultando al Estado al reclamo de dicho servicio ambiental a nivel internacional”. (PEÑA CHACÓN, Mario.  El régimen económico y jurídico de los servicios ambientales.  Medio Ambiente y Derecho. Revista Electrónica de Derecho Ambiental N° 10. Mayo, 2004. ISSN. 1576-3196, pg. 13).


 


18)  Relativo a la Ley Forestal 7575, “en las disposiciones finales hay un punto importante para la Administración del Estado y para dirigir recursos hacia lo que son incentivos por el beneficio ambiental. Se obliga a que un tercio del impuesto selectivo de consumo de los combustibles se destine a programas de compensación de los propietarios de bosques y plantaciones forestales, por servicios ambientales de mitigación de las emisiones de gases con efecto invernadero y por la protección y desarrollo de la biodiversidad, que generan las actividades de protección, conservación y manejo de bosques naturales y plantaciones forestales”. (ARCE BENAVIDES, Héctor.  Aspectos más relevantes de la nueva Ley Forestal. En: Memoria del Taller de Legislación Ambiental. MINAE-Escuela Judicial-CEDARENA.  San José. Marzo.1996, pg. 17).


 


19)  El concepto de servicios ambientales que establece la Ley Forestal permite el desarrollo de incentivos mediante los cuales se le compensa al propietario del bosque por los servicios ambientales que genera el conservar el bosque mientras no existe explotación maderera”. (Gobernando en tiempos de cambio.  Ob cit., pg. 317).


 


20)  “Los PSA, en el contexto del desarrollo sostenible como política definida para Costa Rica, fomentan la protección de la biodiversidad, la mitigación de gases con efecto invernadero, el mantenimiento del ciclo hidrológico y la protección de la belleza escénica natural.” (MINISTERIO DEL AMBIENTE Y ENERGÍA. Pago de Servicios Ambientales.  Separata).


 


 


 


II.3)  EL PAGO DE SERVICIOS AMBIENTALES ES UN INCENTIVO DIVERSO A LOS DE LA LEGISLACIÓN ANTERIOR


 


 


 


El pago de servicios ambientales es un incentivo diverso de los que concibió la legislación anterior para fomentar la actividad forestal, mencionados en el dictamen C-038-2002, pues no consiste en un subsidio o ayuda financiera a ésta, a través de instrumentos fiscales o mecanismos monetarios, sin recuperación por parte del Estado, como ocurrió con la reforestación, por ejemplo.


 


Algunas veces la legislación hace la diferencia nominal para referirse a los contratos aún subsistentes a favor de “beneficiarios de los incentivos fiscales” que gozan de Certificados de Abono Tributario (Transitorio IV de la Ley Forestal; arts. 52, 53 y 65 in fine de su Reglamento, por ejemplo).


 


(Sobre el concepto pago de servicios ambientales, sustitutivo de los subsidios, cfr., entre otros, FONDO NACIONAL DE FINANCIAMIENTO FORESTAL. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo.  Programa Mundial de Bosques. El Desarrollo del Sistema de Pago de Servicios Ambientales en Costa Rica.  San José. 2000, p 27 y 52.  FONAFIFO.  Más de una década de acción, pg 22). MEJÍAS ESQUIVEL, Ronald, ECHEVERRÍA, Jaime y SOLÓRZANO, Raúl. Incentivos para la Conservación de Tierras Privadas en América Latina cit., y el Caribe.  San José.  2000.,  pgs. 21 y 22. CHAVES, Guido y LOBO, Sonia.  El Pago de Servicios Ambientales en Costa Rica. Información general. Fomento –  MINAE- SINAC- Fomento. Setiembre,2000. www.inbio.ac.cr/es/biod/estrategia, pg. 2).


 


Contra los subsidios estatales directos, que dependen o afectan el presupuesto nacional se objeta: Por afectar negativamente las finanzas públicas y los objetivos macroeconómicos de estabilización interna y externa, son desfavorables a la política económica internacional, que promueve la competencia leal entre las actividades y países, con reducción del déficit fiscal. Propician la distorsión de los objetivos forestales, convirtiendo los incentivos en fines y no en medios para la conservación. La posibilidad de desviar recursos hacia otras actividades, etc. (MEJÍAS  et alt. Ob. cit., pgs. 24, 25, 27, 31, 34, 36 y 37).


 


La postura de los incentivos anteriores, al concebir el bosque y plantaciones forestales únicamente como productores de bienes, era ajena a la valoración de sus servicios ambientales, no internalizaban las externalidades positivas que generan, y las erogaciones implicaron, por lo general, una carga para el erario público, que las medidas de ajuste estructural recomendaron terminar.


 


La Ley Forestal vigente sólo renueva el concepto de incentivo, que sigue siendo aplicable al pago de servicios ambientales, con una connotación distinta a los que le antecedieron e innovadora en la forma de financiar el sector.


 


 


II.4)  EL INCENTIVO DEL PAGO DE SERVICIOS AMBIENTALES


 


 


El Estado fomenta ciertas actividades forestales y agroforestales proveedoras de servicios ambientales, que revierten en importantes beneficios sociales (secuestro de carbono, protección de la biodiversidad, recursos hídricos, suelos, belleza escénica, etc). Para interesar a los pequeños y medianos productores forestales a dedicarse a las mismas, otorga, a través del FONAFIFO, un  incentivo directo, de retribución económica, a quienes se integren a esos programas y cumplan las obligaciones contractuales.


De acuerdo con MEJÍAS y otros, el pago por servicios ambientales es un “incentivo” consistente “en hacer pagos en dinero a aquel propietario de tierras privadas que toma la decisión de proteger en todo o parte sus tierras en forma contractual”. “Este incentivo se presenta como el ideal para promover la conservación del bosque en tierras privadas en América Central”. Compensa “las funciones ecológicas que brinda el bosque y que se manifiestan en servicios ambientales, la mayoría de las cuales son externalidades positivas (beneficios económicos) que deben ser internalizadas mediante un pago al propietario del bosque, con el fin de reconocerle los servicios prestados a la sociedad y estimularlo a que continúe generando tales beneficios” (Ob. cit., pgs. 34, 96, 98, 99 y 114).


 


Como ventajas de este incentivo, se le atribuyen la de corregir las fallas de mercado, retribuir los beneficios recibidos con los servicios ambientales, hace sostenible la conservación dentro de un contexto de política económica favorable a la tendencia de que sean los propios sectores o agentes económicos quienes generen su financiamiento, sin recurrir a los presupuestos fiscales, el hecho de basarse en fuentes sanas de financiamiento, y de contribuir al cambio de actitud positiva hacia la conservación del bosque. (Idem, pgs. 34 ss, 116 y 121).


 


Aunque se identifica como “pago”, en sentido amplio, a la suma de dinero con que el Estado costarricense –FONAFIFO- remunera los servicios que brindan los bosques y plantaciones forestales adscritos al programa, el monto no lo determina un mecanismo de fijación o formación de precios en un mercado libre, por medio de una multitud o infinidad de intercambios o transacciones comerciales entre vendedores y compradores que entran en contacto directo mediante una relación de oferta y demanda, sino dentro de un sistema que el Estado fomenta y regula.


 


(“El Pago por Servicios Ambientales (PSA) es el reconocimiento económico que hace el Estado costarricense a los propietarios de bosques y plantaciones forestales por los servicios que brindan las áreas boscosas”. RODRÍGUEZ, Jorge Mario.  Los servicios ambientales del bosque: el ejemplo de Costa Rica. Revista Forestal Centroamericana N° 37, pg. 48.  CATIE. Turrialba).


 


(La suma a pagar por hectárea para los servicios ambientales, en las diferentes modalidades, se fija, entre otros extremos, cada año por Decreto Ejecutivo, a propuesta de la Junta Directiva del FONAFIFO, “con base en el presupuesto asignado y a los criterios de priorización definidos previamente por el Ministro del Ambiente, considerando las políticas nacionales de conservación que ejecuta el SINAC y la sostenibilidad social y financiera del Sistema de Pago por Servicios Ambientales”. Artículo 38 del Reglamento a la Ley Forestal, reformado por el Decreto 30762- MINAE.  Sobre la emisión y entrega del pago por servicios ambientales, cfr. mismo art. 38 in fine, y art. 10 del Manual de procedimientos para el pago de servicios ambientales, con modificación en Gaceta N° 151 del 8 de agosto del 2006, pg. 45 ss., etc.  En punto a la distribución del presupuesto asignado al programa de servicios ambientales para los dos últimos años, vid. Decreto N° 32226-MINAE, en Gaceta N° 31 del 14 de febrero del 2005, reformado por el 32750, Gaceta N° 218 del 11 de noviembre del 2005, y Decreto N° 33226-MINAE en Gaceta N° 141 del 21 de julio del 2006).


 


Es una medida de sostenimiento económico, complementaria a la inversión total, para estimular la realización de las actividades forestales y agroforestales implicadas.


 


Pese a que debe ser rentable para la sociedad, también ha de motivar a los proveedores de los servicios a adoptar, mantener y mejorar, en lo posible, las prácticas forestales requeridas.


 


Los recursos, en su gran mayoría, dependen de la asignación que se hace por Decreto Ejecutivo anual; salen de la Caja pública, dentro de los límites del poder presupuestario.


 


( La Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria, N° 8114 del 4 de julio del 2001, artículo 5°, mantuvo de la recaudación del impuesto a los hidrocarburos el porcentaje de tres punto cinco (3,5%) para el pago de servicios ambientales, centralizada en la Caja Única del Estado).


 


A diferencia de una compra venta pura y simple entre particulares, en el pago de servicios ambientales los productores interesados deben formalizar una presolicitud y solicitud de los beneficios, con los requisitos legales, y sujetarse a los trámites de acceso, aprobación administrativa, valoración, ejecución y controles posteriores para asegurar el debido cumplimiento de los contratos, etc. (Reglamento a la Ley Forestal, arts. 37 a 41, reformados por el Decreto N° 30762-MINAE. Manual de procedimientos para el pago de los servicios ambientales).


 


 


 


II.5)  INCENTIVACIÓN DEL PSA POR EL ESTADO


 


 


A falta de un mercado instituido, el sistema de pago de servicios ambientales es posible por la acción creadora, incentivadora y de control del Estado.


 


Le da sustento en instrumentos legales, administrativos y financieros que garantizan las acciones de los interesados. Por medio de sus órganos competentes, aplica el programa y realiza los pagos. Asigna y recauda los recursos, generando las condiciones para su sostenibilidad. Reconoce la importancia de los servicios ambientales en el Plan Nacional de Desarrollo Forestal y políticas nacionales conservacionistas.


 


Estimula las actividades forestales necesarias y coordina las iniciativas de los particulares. Se encarga de la recepción, trámite y resolución de las solicitudes. Crea órganos gestores y orientadores del proceso dentro del MINAE (FONAFIFO, órgano rector, OCIC, SINAC. Ley 7788, art. 22; Decretos y 30762-MINAE, art. 3°, y 31676).


 


Para la administración del sistema nacional dicta normas que establecen los plazos y requisitos para la preselección y recepción de solicitudes, que evalúa técnica y legalmente, por orden de presentación; las áreas prioritarias a intervenir, tipos de programas anuales a desarrollar, cantidad de hectáreas, montos a pagar por los servicios ambientales en las diferentes modalidades y disponibles para los nuevos proyectos, pagos por contratos de años anteriores, etc. (Reglamento a la Ley Forestal, art. 38 sigts., reformados por el Decreto 30762-MINAE y Manual de procedimientos para el pago de servicios ambientales).

 


 


III.-  OBJECIONES DE LA OFICINA CONSULTANTE


 


 


Para la Oficina consultante los pagos de servicios ambientales no son incentivos forestales, ni procede a su respecto las afectaciones de fincas privadas.


 


La opinión legal adjunta sostiene que la facultad del FONAFIFO de afectar inmuebles en el Registro Público se limita a los que se sometan al régimen de incentivos  –sin contraprestación alguna- previstos en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley Forestal (Certificado para la Conservación del Bosque, manejo de bosque natural y regeneración voluntaria de éste); no al pago de servicios ambientales, regulados en los artículos 47, inciso c, y 69 ibídem.


 


El criterio no se comparte, por las razones anotadas y las que se exponen a continuación:


 


 


 


III.1)  DEBER DE AFECTACIÓN DE FINCAS ES IMPUESTO POR LA LEY FORESTAL


 


 


 


El artículo 49, párrafo 2°, de la Ley Forestal vigente (N° 7575) establece el deber de afectación de fincas por el FONAFIFO en estos términos:


 


 


“Las transacciones crediticias o de aplicación de incentivos que realice el Fondo Nacional de Financiamiento Forestal deberán ser inscritas en el Registro Nacional, cuando corresponda, como afectaciones a la propiedad. Estas inscripciones estarán exentas del pago de cualquier tributo, tasa o derecho”.


 


Acorde con los dictámenes C-038-02, C-292-2002, C-368-2004 y la Opinión Jurídica O. J.-033-2005, los pagos por servicios ambientales son “incentivos”. Este pronunciamiento agrega consideraciones adicionales en igual sentido. 


La expresión “cuando corresponda” debe entenderse circunscrita a los incentivos otorgados por el FONAFIFO donde median fincas inscritas o con títulos inscribibles en el Registro Público que se involucran en el cumplimiento de los contratos.


 


Los recursos que asigna el Estado al FONAFIFO se dirigen fundamentalmente al crédito forestal y al pago de servicios ambientales.  Al PSA destina alrededor del setenta por ciento de su presupuesto. (FONAFIFO.  Más de una década de acción cit., pgs. 73 y 75. ARAYA BARRANTES, Marco Vinicio. Financiamiento de bosques y plantaciones forestales: pago por servicios ambientales cit., pg. 15 ss.).


 


Con arreglo al artículo 49 de la Ley Forestal, todas las fincas sometidas al Programa de pago por servicios ambientales se afectan en el Registro Público de la Propiedad Inmueble, con el fin de publicitar ante terceros la existencia del contrato y garantizar, ante eventuales e inconsultos traspasos o segregaciones de la propiedad, los derechos del FONAFIFO (El Estado) que de él derivan.  A la vez, facilita a éste el control registral de los proyectos de esa naturaleza sobre la misma finca en distintos años. (FONAFIFO-Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo-Programa Mundial de Bosques. El Desarrollo del Sistema de Pago de Servicios Ambientales en Costa Rica, cit., pg. 52). SÁNCHEZ CHAVES, Oscar Los Servicios Ambientales.  En Seminario sobre Daño Ambiental.  Procuraduría General de la República.  San José.  Noviembre 1999-Marzo 2000, pg. 38. PEÑA CHACÓN, Mario. El régimen económico y jurídico de los servicios ambientales cit., pgs. 11. WO CHING, Eugenia y ZAMORA, Luz Virginia. Aspectos prácticos de las afectaciones forestales.  En: Taller del Pago de Servicios Ambientales y los principales problemas que se presentan. s/f, p 1).


 


A la afectación de fincas se refiere el Manual de Procedimientos para el Pago de Servicios Ambientales, del 19 de enero del 2005,  (Gaceta N° 26 del 7 de febrero del 2005) en los arts. 8° (18.7, 18.8 y 18.9), 10.4, 10.5, 10.6 (1.2 y 1.3), 15, la cláusula tercera de los Anexos 2°, 3°, 20, 21, 22, 23, 25 (de éste también la segunda) y 31.


 


En caso de venta –o enajenación-, total o parcial, del área sujeta al PSA, el beneficiario (a) ha de comunicar, en un plazo máximo de treinta días, a la Oficina Regional de FONAFIFO la transacción a realizar.  Después de efectuada, el nuevo beneficiario deberá solicitar la modificación del contrato, aportando los documentos que lo acreditan como dueño, en un lapso igual.  El incumplimiento de estas disposiciones obliga al FONAFIFO a suspender el pago, abrir procedimiento administrativo para finalizar el contrato y recobrar los recursos girados, cuando corresponda. (Reglamento a la Ley Forestal, artículo 42, reformado por Decreto 30762-MINAE. Manual de Procedimientos para el Pago de Servicios Ambientales, arts. 12, apte. 1.12; 14, aptes. 1.3; Cláusula quinta de los Anexos 2, 3, 20, 21, 22, 23 y 25.  Cláusula cuarta de los Anexos 4 y 24).


 


Por regla, el incumplimiento  del beneficiario a cualquiera de sus obligaciones, le pone término y autoriza al FONAFIFO a suspender total o parcialmente los pagos pendientes y a solicitar el reintegro de los dineros girados y sus intereses, con daños y perjuicios. (Artículo del Reglamento antes citado. Manual de Procedimientos para PSA, Cláusula sétima de los Anexos 2, 3, 20, 21, 22, 23 y 25.  Cláusula sexta del Anexo 24).


 


 


 


III.1.2)  AFECTACIONES ESPECÍFICAS Y GÉNERICAS


 


 


 


La Ley Forestal contempla afectaciones específicas y genéricas a la propiedad. En el primer supuesto se halla el Certificado para la Conservación del Bosque (artículo 22 in fine y artículo 24, segundo párrafo).


 


De las afectaciones genéricas se ocupa el artículo 49, párrafo segundo. Rige para todo tipo de transacciones crediticias o de incentivos en que medien  o se garanticen con fincas inscribibles y realice el FONAFIFO, órgano de fomento financiero a los pequeños y medianos productores forestales (art. 46 ibid.). 


 


Las últimas tienen mayor cobertura de hipótesis, que trascienden las primeras, y abarcan los contratos por pago de servicios ambientales.


 


 


III.1.3)  DEBER DE AFECTACIÓN DE FINCAS Y DESCENSO EN LOS ÍNDICES DE REFORESTACIÓN


 


 


La consultante achaca a las afectaciones de inmuebles sujetos al pago de servicios ambientales una disminución de las áreas reforestadas, demoras y aumento en los costos administrativos.


 


Esos reparos si bien podrían vincularse a aspectos de política legislativa, a valorar en el dictado de las normas de mérito, son independientes de su aplicación e interpretación.  Y no hay prueba inequívoca que avale el descenso de los índices de reforestación y el nexo de causalidad invocada.


 


En lo que atañe a las causas, FONAFIFO argumenta que, según sus estudios, son de distinta naturaleza: incorrecto uso de los incentivos fiscales anteriores, falta de liquidez en los productores para hacer las inversiones iniciales y baja rentabilidad que perciben. (Los estímulos del PSA son un complemento a la totalidad de la inversión. SÁNCHEZ CHAVES, Oscar. Los servicios ambientales citado, pgs. 27 y 28).


También redunda en una disminución de recursos la práctica de utilizar el Gobierno fondos que se recaudan para el pago de servicios ambientales, con el impuesto al consumo de los combustibles, en gastos generales del Estado, a fin de reducir la deuda interna, la aplicación de políticas macroeconómicas, etc. (Acerca del tema, vid. de la SALA CONSTITUCIONAL los votos números 2000-10979, 2001-02074, 2001-03825 y  2003-02794).


 


Tocante a la reforestación, el reproche se contrapone a los datos publicados por la misma Oficina Nacional Forestal en el folleto "Programa de Pago de Servicios Ambientales, su evolución entre 1997-2004. Las afectaciones de inmuebles al pago de servicios ambientales se registran a  partir del 2002, y para el 2003 hubo un incremento de hectáreas de fincas comprendidas por el programa, en sus diferentes modalidades.  Así, en el año 2002 se destinaron 24.904 hectáreas, y 68.765 en el 2003. En el 2004 se dedicaron a la reforestación 6.000 hectáreas. Duplicó la del 2003, que fue de 3.155,13 hectáreas. (págs. 5 y 9, cuadros 3, 7 y 9).


 


Al parecer, la fase recesiva –excepto en sistemas agroforestales- se habría producido en el 2005. (En parte, lo corroboran los datos publicados por FONAFIFO sobre el total de hectáreas sometidas al PSA en los últimos tres años: 68.765 (el 2003), 72.638 (2004) y 57.095 (2005). Sistemas agroforestales (por árbol): 97.381 (2003), 412.558 (2004) y 513.684 (2005). FONAFIFO. Ofreciendo recursos para el sector forestal. Servicios ambientales. Estadísticas. http://www.fonafifo.com/).


 


Por el contrario, se afirma que hay una demanda creciente de solicitudes para ser incluidas dentro del sistema de PSA. “Sólo en el 2003, sin hacer ninguna labor de promoción, FONAFIFO recibió solicitudes por 400,000 hectáreas pero pudo atender únicamente 100,000, o sea un 25%. El resto está en espera...” FONAFIFO.  Más de una década de acción cit., pgs 72, 81-82).  “La demanda por el pago de servicios ambientales ha venido a superar la oferta de recursos financieros existentes (la principal fuente de recursos proviene del impuesto al consumo de los combustibles)”.  RODRÍGUEZ, Jorge Mario.  Los servicios ambientales del bosque: el ejemplo de Costa Rica cit., pg.  50).


 


Teniendo en cuenta los intereses ambientales que buscan resguardarse con la afectación registral de las fincas, la Procuraduría, en las Opiniones Jurídicas  OJ-113-2000 y OJ-123-2000, precisó que “…la simplicidad y celeridad, como principios de la actuación administrativa, deben armonizarse con el principio constitucional, vinculante para los poderes públicos, de protección del medio ambiente”.


 


El espíritu que anima el proceso de desregulación emprendido por la Ley 7472, de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, para simplificar o racionalizar trámites y requisitos o suprimir los no imprescindibles en el control y regulación de actividades económicas que impidan, entorpezcan o distorsionen las transacciones de mercado, es que no puede ir en demérito del ambiente, la salud (humana, animal y vegetal), seguridad y los estándares de calidad de vida (arts. 3, 7 y 8; 4° de su Reglamento y 50 constitucional).


 


Por lo demás, los objetivos de la Ley 7472, de promover el proceso de competencia y libre comercio, con eliminación de las regulaciones innecesarias a las actividades económicas y protección de los derechos e intereses del consumidor, opera en un régimen de mercado, campo diverso a los procedimientos de Derecho Público, en que se ubican los trámites registrales de afectación de inmuebles.


 


 


 


III.2)  EL PAGO DE SERVICIOS AMBIENTALES COMO MECANISMO DE FOMENTO (o INCENTIVO) EN LA LEY FORESTAL


 


 


 


El artículo 49, párrafo 2°, de la Ley Forestal está en consonancia con el 46 ibid., que crea el Fondo Nacional de Financiamiento Forestal, con el objeto de “financiar, para beneficio de pequeños y medianos productores, mediante créditos u otros mecanismos de fomento, el manejo del bosque, intervenido o no, los procesos de forestación, reforestación, viveros forestales, sistemas agroforestales, recuperación de áreas denudadas y los cambios tecnológicos en aprovechamiento e industrialización de los recursos forestales”. (Se añade el subrayado). Los programas de servicios ambientales son promovidos por el Ministerio del Ambiente y Energía” (art. 69 ibid).


 


Fomentar una actividad económica es vigorizarla, incentivarla.  De ordinario, la técnica de fomento se traduce en estímulos o alicientes económicos con los que el Estado trata de influir en el ánimo de los particulares para inducirles a desarrollar determinadas actividades de utilidad general, en razón de lo cual impulsa. Es un instrumento de dirección económica para adecuar la iniciativa privada, escasa o inexistente, a la planificación o desarrollo nacional.


 


El pago de servicios ambientales, principal programa del FONAFIFO, es un mecanismo de fomento o incentivo.  Lo confirma el Decreto 30762 (reforma el Reglamento a la Ley Forestal. Gaceta N° 194 del 9 de noviembre del 2002), luego de mencionar instrumentos internacionales en que se apoya: “…el Estado Costarricense se ha comprometido a fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos que puedan garantizar la protección del ambiente”.


 


(“El PSA es el principal programa que desarrolla FONAFIFO. Alrededor del 70% de su presupuesto se destina a ese rubro. El pago se realiza en cuatro modalidades. Protección del bosque, reforestación, manejo (actualmente suspendido) y plantación con recursos propios.  Del 2003 en adelante también se incluyó una quinta modalidad: la del pago a Sistemas Agroforestales (SAF), que no se calcula en hectáreas, sino en número de árboles en pie”. FONAFIFO, Más de una década de acción cit., pg. 72. Ver Decretos números 31081-MINAE, 31767-MINAE, 32226-MINAE y 32750-MINAE. Sobre la suspensión del PSA al manejo de bosques, cfr.: OFICINA NACIONAL FORESTAL. Programa de Pago de Servicios Ambientales cit., pgs. 4  y 10, pto. 4).


 


Compartimos la apreciación del FONAFIFO cuando hace ver que “Los pagos de servicios ambientales dejarán de ser medios de fomento cuando un productor pueda llegar al mercado a vender los servicios ambientales que genere su bosque o plantación forestal y el mercado reconozca un precio tal que le sea atractivo y la actividad entre en un ciclo sin fin” (pg. 4; contestación al traslado).


 


La intensidad con que el Estado promueve las actividades forestales o agroforestales proveedoras de los servicios ambientales de interés, por su importancia para el desarrollo sostenible, lo revela el hecho de canalizar recursos de fuentes de ingresos que obtiene, en su gran mayoría, de manera coactiva (impuesto selectivo al consumo de los combustibles) y hace llegar a los beneficiarios que acceden voluntariamente a los programas.  Es lo que en doctrina administrativa se conoce como el principio de intercambiabilidad de técnicas administrativas para el logro de fines públicos.


 


 


 


III.3)   LA LEY DE BIODIVERSIDAD DENOMINA EL PAGO DE SERVICIOS AMBIENTALES COMO INCENTIVO


 


 


Aun cuando la Ley Forestal 7575 introdujo el concepto de pago de servicios ambientales, su régimen jurídico lo conforma diversa normativa; entre ésta, la Ley de Biodiversidad, N° 7788 de 23 de abril de 1988. A tenor de su artículo 100, el Ministerio del Ambiente y Energía y demás autoridades públicas “aplicarán incentivos específicos”, a favor de las actividades o los programas realizados por personas físicas o jurídicas nacionales que contribuyan a alcanzar sus objetivos. “Los incentivos estarán constituidos, entre otros, por los siguientes:


 


 


(…)


 


4.  Pago de servicios ambientales”.


 


 


El legislador es categórico en denominar aquí incentivo al pago de servicios ambientales.


 


Dicho numeral está en sintonía con el Convenio sobre la Diversidad Biológica, (aprobado por Ley N° 7416 del 30 de junio de 1994. Gaceta N° 143 del 28 de julio de 1994), que expresa:


 


 


Artículo 11. Incentivos: Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda, adoptará medidas económicas y socialmente idóneas que actúen como incentivos para la conservación y utilización sostenible de los componentes de la biodiversidad biológica”.


 


La obligación que dimana de ese artículo 11, escriben Glowka y otros, es “adoptar medidas que actúen como incentivos o, más precisamente, que fomenten la conservación y la utilización sostenible. (…) Los incentivos fomentan el comportamiento deseado. Se trata de “cualquier aliciente especialmente destinado a incitar o motivar” a conservar la diversidad biológica y a utilizar sosteniblemente sus componentes. (GLOWKA, Leyle, BURHENNE-GUILMIN, Francoise y SYNGE, Hugh: Guía del Convenio sobre la Diversidad Biológica. Unión para la Conservación de la Naturaleza (UICN). Gland, Suiza. 1996, pg. 73).


 


 


III.4) EN EL CERTIFICADO PARA LA CONSERVACIÓN DEL BOSQUE EL FONAFIFO TAMBIÉN RETRIBUYE SERVICIOS AMBIENTALES


 


 


La Ley Forestal, artículo 22, crea el Certificado para la Conservación del Bosque (CCB), “con el propósito de retribuir al propietario o poseedor, por los servicios ambientales generados al conservar su bosque, mientras no haya existido aprovechamiento maderable en los dos años anteriores a la solicitud del certificado ni durante su vigencia, la cual no podrá ser inferior a veinte años.  El Fondo Nacional de Financiamiento Forestal confeccionará, expedirá y recibirá anualmente estos certificados, cuyos beneficiarios serán determinados por el Ministerio del Ambiente y Energía.


 


De acuerdo con los recursos disponibles y la importancia relativa de los servicios ambientales que se quieran maximizar, el Poder Ejecutivo establecerá el orden de prioridad al otorgamiento de los certificados y los distribuirá en proporción con el área de cada propietario o poseedor” (…).


 


El numeral 23 ibid refuerza la idea de compensar “los beneficios ambientales” de los bosques naturales. Y el 24 ibid extiende los incentivos del artículo 22 a los propietarios de terrenos denudados, de aptitud forestal, para destinarlos a la regeneración del bosque en las áreas que, por el estado o deterioro y las necesidades ambientales, deban convertirse al uso forestal, con base en criterios técnicos del Ministerio del Ambiente y Energía.


 


De donde se colige que el Certificado de Conservación del Bosque (CCB) es también un modo de retribución económica al propietario o legítimo poseedor del bosque por los servicios ambientales que su conservación genera a la sociedad, extensivo a su regeneración voluntaria en terrenos forestales denudados, e igualmente lo confecciona, emite y suscribe el FONAFIFO.


 


Las normas que lo crean y fijan el ámbito de aplicación se concilian con los artículos 69 de la Ley Forestal, que incluye la actividad de conservación de bosques naturales o plantaciones forestales como proveedora de servicios ambientales, y 46 ibid, que fija entre los objetivos del FONAFIFO financiar a pequeños y medianos productores, con medidas de fomento, el manejo de bosque natural o intervenido, los procesos de forestación, recuperación de áreas denudadas, etc. y captar financiamiento para el pago de servicios ambientales que brindan los bosques, las plantaciones forestales y otras actividades necesarias para fortalecer el sector.


 


El mecanismo económico mediante el que se reconoce el pago de servicios ambientales que brinda el bosque y plantaciones forestales puede ser  a través de dinero efectivo (arts. 46 y 69; Ley Forestal) o certificados (títulos valores negociables y susceptibles de utilizarse en el pago de tributos; art. 22 ibid).  El medio por el que se solventen al pequeño o mediano productor no modifica la naturaleza del servicio obtenido, ni del instituto jurídico.  El fin es el mismo.


 


(A propuesta del FONAFIFO, aprobada por el Ministro del Ambiente, el Poder Ejecutivo mediante Decreto debe establecer cada año cada año,  el “monto a pagar por los servicios ambientales” y “el mecanismo de pago”.  Reglamento a la Ley Forestal, artículo 38, modificado por el Decreto  30762-MINAE).


 


En consecuencia, no es dable afirmar que el Certificado de Conservación del Bosque constituye una figura ajena o esencialmente distinta del pago de servicios ambientales.


 


Tampoco el hecho de que el Título III, Capítulo II, de la Ley Forestal 7575, que inicia con el artículo 22, lleve la rúbrica de “Incentivos para la conservación” significa que no lo sean el pago de servicios ambientales de las demás actividades. Primero, por las razones que han sido y serán expuestas. Segundo, porque el legislador circunscribe esa rúbrica a una actividad concreta generadora de servicios ambientales (“la conservación”), adicionando, en el artículo 23, otros incentivos para compensar los beneficios ambientales por manejo de bosque natural a sus propietarios (desalojo administrativo de quienes invadan la finca, exenciones de impuestos sobre bienes inmuebles y los activos).


 


Tercero, porque los artículos 22 a 24 de la Ley Forestal deben interpretarse en relación lógica y sistemática con las restantes normas aplicables al pago de servicios ambientales (46 y 69 ibid.; 100, inciso 4° de la Ley de Biodiversidad; 37, 38 y 39 del Reglamento a la Ley Forestal, etc.) y respectivas de la Constitución (arts. 33 y 50), como preceptos conexos e interdependientes de un sistema o subsistema jurídico, caracterizado por su unidad y coherencia, y de la manera que mejor garantice la realización del interés público, de protección y conservación forestal, sin olvidar que el legislador a veces incurre en  ambigüedades literales (arts. 10 Ley General de la Administración Pública y del Código Civil. SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, resolución N° 4442-95. Dictámenes C-095-87, C-321-2003 y C-321-2006).


"El Ordenamiento Jurídico es un todo armónico, y por lo tanto sus normas no deben aplicarse aisladamente, sin una previa interpretación sistemática que involucre las demás normas legales atinentes, y lo medular, en concordancia con la Constitución Política." (SALA CONSTITUCIONAL, resolución N° 07371 de las 10 hrs. 12 mts. del 24 de setiembre de 1999). Por necesidad de la interpretación sistemática, el contenido de un artículo se determina en articulación con el conjunto de normas que lo rodean; no en forma separada. (SALA CONSTITUCIONAL, resolución 2001-07603).


 


Cuarto:  El Capítulo Décimo del Reglamento a la Ley Forestal se denomina “De los incentivos a las actividades productivas forestales” y regula indistintamente el CCB (artículo 37, que lo inicia) e importantes aspectos del pago de servicios ambientales, “en las diferentes modalidades” (artículos 38 y 39, reformados por el Decreto 30762-MINAE), que quedan cubiertos por el mismo calificativo del epígrafe.


 


 


III.4.1)  EL CCB NO SE OTORGA SIN CONTRAPRESTACIÓN DEL PROPIETARIO O POSEEDOR


 


 


Es incorrecto sostener que la afectación de fincas en el Registro Público procede sólo cuando se otorgan los incentivos forestales previstos en los arts. 22 a 24 de la Ley Forestal, sin contraprestación alguna, para conservar o regenerar voluntariamente el bosque; y no en el caso de PSA.


 


A los fines de otorgar esos Certificados, dicha Ley exige que los beneficiarios cumplan ciertos requisitos y obligaciones: no haber hecho aprovechamiento maderable en los últimos dos años, anteriores a la solicitud, ni durante su vigencia, en lapso no menor de veinte años: obligación de no hacer; abstenerse a explotar el bosque, conservarlo, regenerarlo en terrenos de aptitud forestal denudados, etc.


 


Con ajuste al artículo 22, pfo. 3°, el propietario beneficiado con el Certificado de Conservación del Bosque debe someterse a las condiciones y prioridad de las áreas a incentivar que determine el reglamento.


 


Es consustancial a las medidas de fomento, comprensivas de incentivos económicos (entre estos, el pago de servicios ambientales) y hasta subvenciones, su otorgamiento para realizar una actividad o conducta futura, que satisface fines de interés general y la condicionan; no responden a una mera liberalidad.


 


La retribución o estímulo que el beneficiario percibe se vincula a la actividad incentivada, con los necesarios controles sobre ésta (de inspección o fiscalización) por la Administración concedente, a efecto de comprobar la observancia de las obligaciones que la supeditan. Su incumplimiento hace a aquel incurrir en responsabilidades, e incluso el deber de reintegro o devolución de los beneficios pecuniarios recibidos.


 


 


III.5)  POSIBILIDAD DE RENEGOCIAR DERECHOS DE SERVICIOS AMBIENTALES NO INCIDE EN LA AFECTACIÓN


 


La mitigación de gases de efecto invernadero, en especial del dióxido de carbono (CO2) acumulado en la atmósfera, contribuye a evitar el calentamiento global y sus negativas consecuencias para la humanidad.  Por el proceso de fotosíntesis, la cobertura boscosa absorbe el dióxido de carbono de la atmósfera y lo fija como biomasa orgánica. Ese servicio ambiental favorece a la comunidad local, regional e internacional. (PEÑA CHACÓN, Mario., El régimen económico y jurídico de los servicios ambientales cit., pg 8).


 


El Convenio Marco de Cambio Climático y el Protocolo de Kyoto crean un mecanismo de desarrollo limpio o sistema por el cual proyectos en países en desarrollo pueden ayudar a cumplir las obligaciones de los desarrollados a reducir sus emisiones de gases de efecto invernadero. (Idem. TATTENBACH, Franz y PEDRONI, Lucio.  Desarrollo limpio en Costa Rica y Centroamérica.  Revista Forestal Centroamericana N° 27. Julio-Setiembre 1999. CATIE.  Turrialba).


 


Quienes se acojan al pago de servicios ambientales, incluido el Certificado de Conservación del Bosque (CCB), deben ceder al FONAFIFO sus derechos por fijación de dióxido de carbono. A la Oficina Costarricense de Implementación Conjunta (OCIC), del Ministerio del Ambiente y Energía, corresponde gestionar ante organizaciones públicas o privadas a nivel internacional el pago de servicio ambiental de mitigación de emisiones de gases con efecto invernadero. Los recursos que se obtengan se consideran como aportes de capital de inversión de socios extranjeros en proyectos de implementación conjunta para ese concepto. Los ingresos provenientes del reclamo de créditos de carbono por compensación internacional del servicio ambiental de mitigación de emisiones de gases con efecto invernadero en bosques y plantaciones forestales privadas se recaudan a través del Fondo Específico Nacional creado al efecto. (Arts. 65 a 69 del Reglamento a la Ley Forestal y Decretos Ejecutivos números 25067-MINAE y 31676-MINAE del 16 de enero del 2004).


 


Con el propósito de cumplir los compromisos internacionales adquiridos en proyectos de actividades de implementación conjunta, la “Directriz Ministerial para la ejecución del Programa de Pago de Servicios Ambientales y elaboración de los reportes de mitigación de emisiones de gases de efecto invernadero para su posterior certificación internacional” (Oficio DM-129-97, de febrero de 1997), reiteró que los contratos por pago de servicios ambientales debían contener una cláusula expresa en la que el beneficiario cediera al Estado costarricense los derechos de reclamo internacional de la mitigación de gases con efecto invernadero. También fijó en un 5% la comisión que percibiría la OCIC por su gestión en cada transacción internacional de certificados de mitigación de emisiones, a fin de contribuir a financiar el PSA y el Programa de Implementación Conjunta (FAO. Estado y Tendencias de la Ordenación Forestal cit., pg. 25).


 


            A tono con lo anterior, el Manual de Procedimientos para el Pago de Servicios Ambientales (Reglamento 02 del 19 de enero del 2005), del Ministerio del Ambiente (Gaceta N° 26 del 7 de febrero del 2005), establece la obligación para los beneficiarios (as) del PSA de ceder al FONAFIFO, durante el período de vigencia del contrato, los derechos por los servicios ambientales del área sujeta al mismo y, en especial, por reducir, evitar o fijar las emisiones de gases de efecto invernadero, entre otros, que generan las actividades de protección del bosque, reforestación, reforestación en SAF. (Art. 12, apte. 1.13. Anexos 2°, cláusulas segunda y cuarta j; 3, cláusulas segunda y cuarta j; 4, cláusula segunda y tercera h; 20, cláusulas segunda y cuarta j; 21, cláusulas segunda y cuarta j; 22, cláusulas segunda y cuarta j; 23, cláusulas segunda y cuarta j; 24, cláusulas segunda y tercera h; 25, cláusulas segunda, y cuarta a).


 


La obligación de cada beneficiario (a) del pago por servicios ambientales, de ceder al Estado el derecho a comercializar las emisiones evitadas a nivel internacional, tiende a sustentar el financiamiento del Programa y a atraer nuevos recursos para su continuación.  Para ello, se creó la figura de los CTO´s o Certified Tradeable Offsets o cantidad de reducciones de gases con efecto invernadero expresadas en unidades equivalentes de carbono, que han sido o serán reducidas, compensadas o evitadas en un proyecto de implementación conjunta.  (Artículo 12 del Protocolo de Kyoto. FONAFIFO-Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo-Programa Mundial de Bosques. El Desarrollo del Sistema de Pago de Servicios Ambientales en Costa Rica, cit., pg.  47. PEÑA CHACÓN, Mario.  El régimen económico y jurídico de los servicios ambientales cit., pgs. 13 y 14. WO CHIN, Eugenia y ROJAS, Ana victoria. Cambio Climático, Implementación de la legislación en Mesoamérica. En: “De Río a Johannesburgo: Perspectivas del Derecho Ambiental en Latinoamérica”. UICN, 2002).


 


 


“Los CTO representan para sus compradores la eliminación de una tonelada métrica de gas en su cuota de responsabilidad por contaminar la atmósfera”. (MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR. Estrategia Nacional de Atracción de Inversiones. San José,  s/a, pg. 75).


 


Ciertamente, la posibilidad de negociar o revender a terceros, nacionales o internacionales, los derechos por servicios ambientales (sobre todo, fijación de dióxido de carbono) no incide en la afectación de fincas, y comprende los servicios ambientales de los artículos 22 y 24 de la Ley Forestal.


 


 


III.6)  INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN


 


 


Las normas infraconstitucionales se deben interpretar y aplicar conforme a la Constitución y jurisprudencia constitucional. (SALA CONSTITUCIONAL, votos 1185, 1893 y 6192, los tres de 1195, 1056-96, 08858-98, 4256-99, 1999-07181, 07371-99, 2000-08193, cons. X, y 2002-01228.  En el voto 3121-95, y otros que cita, la Sala Constitucional se refirió a la importancia de los parámetros de constitucionalidad para cumplir lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución).


 


La supremacía de la Constitución sobre todas las demás normas y su carácter normativo central en la construcción y validez del ordenamiento, escribe GARCÍA DE ENTERRÍA, obligan a interpretar éste por todos los operadores jurídicos en el sentido que resulta de los valores, principios y reglas constitucionales, cuya aplicación deben hacer posible. La Constitución es “contexto” necesario de interpretación y aplicación de  las leyes.


 


El mandato de interpretación conforme a la Constitución asigna tiene como correlato lógico la prohibición implícita de interpretar las demás normas de modo contradictorio con los cánones y valores constitucionales. (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo.  La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional.  Edit. Civitas, S. A. 1988, pgs. 22, 95-103. Cfr. también: RUIZ PÉREZ: La Constitución como norma interpretativa. En: Interpretación y creación judicial del derecho. Escuela Judicial. Departamento de Publicaciones. Madrid.  1985.  Reproducido en Forum. La Revista del Instituto de Estudios Judiciales. Año 5. Número 4. Octubre-Diciembre.  1989. Edit. Instituto de Estudios Judiciales. Hata Rey. Puerto Rico, pgs. 21-24. HOYOS, Arturo. La interpretación constitucional. Edit Temis  S. A.  Santa Fe de Bogotá.  Colombia. 1993, pgs. 26-27, entre otros).


 


 


III.6.1)  INTERPRETACIÓN CONFORME AL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD


 


 


Si el Certificado para la Conservación del Bosque (CCB) compensa a su propietario (o poseedor legítimo) los “servicios ambientales” que el bosque genera al conservarlo o regenerar terrenos forestales denudados, tiene la misma finalidad que los demás pagos por servicios ambientales (retribuir al pequeño y mediano productor los servicios que presta su bosque o plantación forestal), y órgano ejecutor (FONAFIFO), no habría razón para afectar en el Registro Público sólo las fincas que se sujetan a un CCB, y no a los restantes programas de PSA.  Equivaldría a un trato discriminatorio, desprovisto de justificación objetiva, razonable y proporcionada, que vulnera el principio constitucional de igualdad (SALA CONSTITUCIONAL, votos 316-93, 1045-94, 2006-006347 y 8494-2006), con vigencia en los actos o medidas administrativas de fomento.


 


El principio de igualdad “informa todo el ordenamiento” y “se proyecta sobre todas las relaciones jurídicas, especialmente las que se traban entre los ciudadanos y el poder público”. (SALA CONSTITUCIONAL, voto N° 8494-2006). Prohíbe un tratamiento diferente entre personas, categorías o grupos que se encuentren en la misma situación. En paridad de situaciones, obliga a tratar por igual a los beneficiarios de los Programas de PSA.


 


La forma de pago (dinero en efectivo o títulos valores negociables) no cambia el régimen jurídico del PSA, y carece de relieve para derivar consecuencias jurídicas discriminatorias. La interpretación conforme al principio constitucional de igualdad de los distintos artículos de la Ley Forestal que lo regulan (22, 24, 49, 69 etc) conduce a afectar en el Registro Público de la Propiedad Inmueble todas las fincas inscribibles adscritas al PSA, incluido el CCB.


 


La afectación registral de inmuebles no debe configurar en un medio que restrinja en forma indebida la percepción de beneficios de unos solicitantes en perjuicio de otros similares. En el acceso al PSA debe haber igualdad de condiciones o requisitos.


 


 


III.6.2)  INTERPRETACIÓN CONFORME AL  ARTÍCULO 50 CONSTITUCIONAL


 


 


La afectación registral de las fincas sujetas al Programa de Pago de Servicios Ambientales, en cuanto tiende a resguardar ante terceros los derechos del Estado (FONAFIFO) en los contratos de que son objeto, con miras a la continuidad en la prestación de las funciones ecológicas que cumplen, es medio idóneo de tutelar el derecho a un ambiente ecológicamente equilibrado (artículo 50 de la Constitución), con el que deben conjugarse la interpretación de los artículos 22, 24 y 49 de la Ley Forestal.


(El derecho a vivir en un medio ambiente sano se consagra también en el artículo 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, aprobado por Ley N° 7907 del 3 de setiembre de 1999).


 


 


IV.  CONCLUSIÓN


 


 


En conclusión, con fundamento en el artículo 49, párrafo 2°, de la Ley Forestal N° 7575, en relación con el 46 y 69 in fine ibid,  100, inciso 4°, de la Ley de Biodiversidad, y Reglamento a la Ley Forestal (enunciado del Capítulo Décimo, en armonía con los artículos 38 y 39, reformados por el Decreto N° 30762-MINAE), el Fondo Nacional de Financiamiento Forestal (FONAFIFO) debe afectar en el Registro Público de la Propiedad Inmueble las fincas inscritas o con título inscribible sometidas al pago de servicios ambientales, como incentivo que otorga. Término éste que tiene un significado distinto de los incentivos tradicionales que concibió la legislación forestal anterior (sean subsidios o ayudas económicas a la actividad forestal, a través de diferentes instrumentos fiscales o mecanismos monetarios).


 


El criterio de que los pagos por servicios ambientales son “incentivos” lo ha mantenido la Procuraduría en los dictámenes C-038-02, C-292-2002, C-368-2004 y la Opinión Jurídica O. J.-033-2005.


 


De ustedes, atentamente,


 


 


Dr. José J. Barahona Vargas


Procurador Asesor


 


 


 


JJBV/fmc


 


 


 


C.i.  Ing. Jorge Mario Rodríguez Zúñiga


      Director Ejecutivo


      Fondo Nacional de Financiamiento Forestal


 


      Lic. Walter Méndez Vargas


      Director a. i.


      Registro Público de la Propiedad de Bienes Inmuebles


      Registro Nacional