C-345-2006

28 de agosto de 2006

 

 

Licenciado

Arcadio Quesada B.

Auditor Interno

Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación (ICODER)

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos complace referirnos a su oficio N° Aud-334-2004, de fecha 19 de julio del 2004, reasignado a las suscritas el día 21 de abril del presente año, mediante el cual se consulta nuestro criterio en el sentido de si:

 

“De acuerdo con la Ley N° 7800 y su reglamento y alguna otra legislación aplicable, puede un miembro del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación formar parte a la vez de:

 

·   Federaciones o Asociaciones deportivas

·   Comité Olímpico

·   Comités Cantonales de deportes

·   Universidades Públicas.”

        De previo a referirnos al fondo de su consulta, corresponde ofrecer disculpas por la tardanza en la emisión del presente dictamen, retardo originado en el excesivo volumen de trabajo que enfrenta esta Procuraduría General.

 

I.- Integración del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación 

         Atendiendo al asunto planteado, es de rigor empezar haciendo referencia al artículo N° 1 de la Ley de Creación del Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación (ICODER), Ley N° 7800, donde se indica que el fin primordial de la Institución es la promoción, el apoyo y el estímulo de la práctica individual y colectiva del deporte y la recreación de los habitantes de la República, actividad considerada de interés público por estar comprometida la salud integral de la población. 

Ahora bien, el ICODER se encuentra integrado por el Congreso Nacional de deporte y la recreación, el Consejo Nacional del deporte y la recreación, y demás órganos administrativos. 

Es preciso indicar que cada uno de los órganos que componen el ICODER cuenta con diferentes atribuciones. Así, el Congreso es el encargado de recomendar al Consejo las políticas globales de los proyectos del Instituto, de mediano y largo plazo, en lo que a materia deportiva se refiere, además de las funciones adicionales previstas en el artículo 4 de la Ley N° 7800. 

Por otra parte, en orden al Consejo Nacional del Deporte y la Recreación, dentro de sus funciones está ejecutar las políticas, planes y programas necesarios para cumplir los fines del Instituto. Asimismo, el artículo 8 de la citada ley dispone la forma en que será integrado, a saber: 

“ARTÍCULO 8.- El Instituto tendrá un Consejo Nacional del deporte y la recreación, en lo sucesivo el Consejo Nacional, integrado de la siguiente manera:

a) El Ministro o el Viceministro que tenga a su cargo la cartera del Deporte, quien lo presidirá y en caso de empate tendrá voto decisivo.

b) El Ministro o el Viceministro de Educación.

c) El Ministro o el Viceministro de Salud.

d) Un representante del Comité Olímpico Nacional.

e) Un representante de las federaciones o asociaciones deportivas de representación nacional participantes en el Congreso.

f) Un representante de las universidades que imparten la carrera de Ciencias del Deporte, escogido por el Consejo de Gobierno de la terna que, para el efecto, le remita el Consejo Nacional de Rectores.

g) Un representante de los comités cantonales de deportes participantes en el Congreso.

Los miembros del Consejo referidos en los incisos d), e) y g) del presente artículo, serán nombrados por el Consejo de Gobierno de las ternas presentadas por los grupos, asociaciones u organismos correspondientes.

La integración del Consejo Nacional deberá publicarse en La Gaceta.

Los miembros del Consejo durarán en sus cargos cuatro años y podrán ser reelegidos por un período consecutivo, salvo los Ministros o Viceministros, quienes permanecerán mientras mantengan la titularidad de sus cargos.

Los integrantes del Consejo Nacional devengarán dietas por un monto igual al que rige para los miembros de la Junta Directiva del Instituto Nacional de Aprendizaje. El Consejo podrá sesionar un máximo de cuatro sesiones ordinarias y cuantas sesiones extraordinarias sean necesarias. En este último caso, sus miembros solamente tendrán derecho a que se les remunere un máximo de dos sesiones extraordinarias.”

En la primera sesión anual, el Consejo Nacional designará a un Vicepresidente, un Secretario y un Prosecretario. En las ausencias del presidente y el Secretario, serán sustituidos por el Vicepresidente y el Prosecretario, según el caso”. 

Nótese que el Consejo está integrado por miembros de las federaciones y asociaciones deportivas, del comité olímpico, de los comités cantonales (de forma representativa dos por provincia) y de las universidades públicas que imparten la carrera de Ciencias del Deporte. Desde ese punto de vista, en tesis de principio no se vislumbra ninguna imposibilidad o conflicto de intereses en relación con la posibilidad de que los miembros del Consejo Nacional del Deporte formen a su vez parte de una estas agrupaciones u organismos públicos de los que se mencionan en su consulta, toda vez que tal participación emana del propio régimen legal. 

Lo anterior, por cuanto esas agrupaciones y entidades tienen como finalidad la promoción, el apoyo y el estímulo de la práctica individual y colectiva del deporte y la recreación. Como se infiere de lo expuesto, todas ellas comparten con el ICODER un mismo interés y fin público, lo cual refuerza la tesis expuesta en el sentido de que, en principio, no parece viable que se genere un indebido conflicto de intereses si una misma persona ocupa un cargo en dichas instituciones. 

Ahora bien, al abordar el fondo del asunto, conviene distinguir entre dos supuestos diversos que comprende la consulta planteada, a saber, el caso de los miembros del Consejo que formen parte de asociaciones o federaciones deportivas de naturaleza privada; y el caso de aquellos que ocupan simultáneamente otros cargos públicos, ya sea en el Comité Olímpico Nacional, los Comités Cantonales de Deportes o las universidades públicas. 

En relación con el primer supuesto, debemos señalar que, según quedó visto líneas atrás, la propia Ley de Creación del ICODER prevé, dentro de la integración del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación, la participación de representantes de organizaciones privadas vinculadas al desarrollo y promoción del deporte, tales como asociaciones y federaciones, lo cual supone una vía para canalizar en forma óptima las inquietudes, necesidades y proyectos que puedan nacer de la iniciativa privada en esta materia, en tanto son conocedores del medio y representantes de los intereses de ese sector, todo ello con afán de contribuir a orientar en forma idónea las políticas y decisiones adoptadas por la institución.

 

Desde ese punto de vista, no resulta extraño o irregular que parte de los directivos se desenvuelvan ordinariamente en ese medio, y continúen con su participación en dichas organizaciones de naturaleza privada, tratándose de una participación que tiene ese sentido y que la propia ley establece.

 

         Bajo ese entendido, no puede resultar per se incompatible que esos miembros del Consejo mantengan una participación activa en organizaciones privadas del campo deportivo, atendiendo a las razones indicadas.

 

Ahora bien, en relación con el posible surgimiento para esos funcionarios de alguno de los motivos de incompatibilidad previstos en el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, conviene transcribir el texto de dicha norma, el cual dispone:

 

“Artículo 18.—Incompatibilidades. El Presidente de la República, los vicepresidentes, diputados, magistrados propietarios del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los miembros de junta directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes y subgerentes, los directores y subdirectores ejecutivos, los jefes de proveeduría, los auditores y subauditores internos de la Administración Pública y de las empresas públicas, así como los alcaldes municipales, no podrán ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas; tampoco podrán figurar registralmente como representantes o apoderados de empresas privadas, ni tampoco participar en su capital accionario, personalmente o por medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con ella. 

La prohibición de ocupar cargos directivos y gerenciales o de poseer la representación legal también regirá en relación con cualquier entidad privada, con fines de lucro o sin ellos, que reciba recursos económicos del Estado.

Los funcionarios indicados contarán con un plazo de treinta días hábiles para acreditar, ante la Contraloría General de la República, su renuncia al cargo respectivo y la debida inscripción registral de su separación; dicho plazo podrá ser prorrogado una sola vez por el órgano contralor, hasta por otro período igual.”

 

Así, en caso de entender que los miembros del Consejo se encuentran  cubiertos por esta norma  -como miembros de una junta directiva- existe la posibilidad de que eventualmente pueda considerarse que se configura el primer motivo de incompatibilidad de los previstos por las normas de cita, en caso de que el funcionario ostentara la condición de directivo, representante o apoderado legal de la federación o asociación privada y ésta le prestara servicios a instituciones o a empresas públicas.

 

         Por otra parte, atendiendo al campo de actividades propio del ICODER, en principio no pareciera que respecto de esa entidad pueda configurarse el segundo supuesto de incompatibilidad previsto por la normativa, toda vez que no se trata de una empresa dedicada a la prestación de servicios públicos de naturaleza comercial que puedan competir libremente en el mercado con las actividades empresariales que desarrollan sujetos privados, como sí ocurre con otras entidades dedicadas a la prestación de servicios netamente empresariales que compiten libremente en el mercado al lado de los empresarios privados, como por ejemplo los bancos del Estado.

 

         Así, restaría tomar en cuenta el supuesto relativo a que la entidad privada reciba “subvenciones, transferencias, donaciones o la liberación de obligaciones por parte del Estado o de sus órganos, entes o empresas públicas”, situación que eventualmente podría llegar a configurar un motivo de incompatibilidad, en caso de que el miembro del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación llegue a ocupar un cargo directivo o gerencial o posea la representación legal de alguna organización deportiva privada y que ésta reciba recursos económicos del Estado para el cumplimiento de sus fines.

 

En efecto, tal situación eventualmente podría tornarse incompatible, por ejemplo, en caso de que el directivo se prevalezca de algún modo de su puesto con el fin de obtener irregular o privilegiadamente beneficios de cualquier tipo para la entidad privada en la que participa.

        

Ahora bien, atendiendo a la importancia de la representación efectiva de diferentes agrupaciones dedicadas al deporte en el seno del Consejo Nacional del Deporte, sobre todo cuando dicha participación está autorizada por la propia ley especial que rige la actividad de esa institución, estimamos que en caso de que llegara a configurarse alguna de las situaciones que la Ley Nº 8422 califica –en términos generales– como motivos de incompatibilidad, el directivo estaría en posibilidad de solicitar a la Contraloría General el respectivo levantamiento de esa incompatibilidad, aduciendo que concurren suficientes motivos de interés público que justifican decretar tal dispensa. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en los artículos 19 de la Ley Nº 8422 y 39 de su respectivo reglamento.

 

         En todo caso, no está de más señalar que, en observancia del deber de probidad que impone el numeral 3º de la Ley Nº 8422, el funcionario debe demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley, así como asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos de la institución.

 

Igualmente, el Reglamento a la citada Ley, en las definiciones que brinda su numeral 1º, señala que dicho deber de probidad se expresa, entre otras acciones, en “abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el Código Procesal y Civil y en otras leyes”.

 

Por lo anterior, valga aclarar que en cualquier hipótesis, sea que formalmente no se configure una incompatibilidad o que ésta haya sido levantada, los miembros del Consejo deben mostrar en todo momento y circunstancia una estricta observancia del aludido deber de probidad, de tal suerte que, cuando en el seno de ese órgano colegiado se discuta y decida un asunto relacionado directamente con la organización privada que representa o con intereses personales, debe abstenerse de participar en esa discusión, y tampoco debe influir o condicionar de modo alguno la orientación del asunto por parte de los demás miembros del Consejo.

 

Pasando al segundo supuesto que mencionamos líneas atrás, es decir, el caso de que el miembro del Consejo Nacional del Deporte a su vez desempeñe otro cargo público, ya sea en un comité cantonal de deportes, el Comité Olímpico Nacional o una universidad pública, debemos remitirnos a lo dispuesto por el artículo 17 de la ya citada Ley N° 8422, cuyo texto señala:

 

“Artículo 17.—Desempeño simultáneo de cargos públicos.   Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República.

         Para que los funcionarios públicos realicen trabajos extraordinarios que no puedan calificarse como horas extras, se requerirá la aprobación previa de la Contraloría General de la República. La falta de aprobación impedirá el pago o la remuneración.

         Igualmente, ningún funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, podrá desempeñarse como asesor ni como consultor de órganos, instituciones o entidades, nacionales o extranjeras, que se vinculan directamente, por relación jerárquica, por desconcentración o por convenio aprobado al efecto, con el órgano o la entidad para el cual ejerce su cargo.

    Asimismo, quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, salvo si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos. (Así reformado el párrafo anterior  por e inciso a) del artículo 1° de la Ley N° 8445 del 10 de mayo del 2005).

    Quienes, sin ser funcionarios públicos integren, simultáneamente, hasta tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, podrán recibir las dietas correspondientes a cada cargo, siempre y cuando no exista superposición horaria. Cuando, por razones de interés público, se requiera que la persona integre más de tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, deberá recabarse la autorización de la Contraloría General de la República.

    Los regidores y las regidoras municipales, propietarios y suplentes; los síndicos y las síndicas, propietarios y suplentes; las personas miembros de los concejos de distrito; las personas miembros de los concejos municipales de distrito, propietarias y suplentes, no se regirán por las disposiciones anteriores.

(Así adicionados los dos últimos párrafos por el inciso b) del artículo 1° de la Ley N° 8445 del 10 de mayo del 2005).  

Así las cosas, si el miembro del Consejo percibe el pago de dietas por su participación en un órgano colegiado de otra institución pública, se aplica la regla contenida en la norma de referencia, en el sentido de que puede devengar el respectivo pago por su participación hasta en tres órganos colegiados, siempre  y cuando no exista superposición horaria entre las sesiones de éstos, y en caso de superarse ese número, habrá de gestionarse la autorización de la Contraloría General en tal sentido. 

Por otra parte, si el miembro del Consejo ocupa otro puesto remunerado salarialmente, nótese que la norma abre la posibilidad de que un funcionario pueda percibir simultáneamente salario y también el pago de dietas por su asistencia a juntas directivas u otros órganos colegiados, de ahí que resulta procedente que perciba ambas remuneraciones, pero bajo la estricta condición de que no exista superposición horaria entre su jornada laboral y las sesiones del Consejo.  

Reviste importancia resaltar la exigencia de que no exista superposición horaria, pues se trata de una regla de principio que debe respetarse incluso sino estuviera recogida de modo expreso como lo hace el artículo 17 de la Ley N° 8422, toda vez que se deriva directamente de las obligaciones que impone el régimen de empleo público. 

Lo anterior por cuanto el salario con el cual se retribuye la relación de servicio con el Estado apareja una serie de obligaciones, siendo una de las más importantes el efectivo cumplimiento de las labores del cargo, obligación que no puede atenderse apropiadamente si dentro de la jornada el funcionario se distrae en actividades o funciones ajenas a su puesto, aún cuando se trate de labores para otra institución pública. 

Así las cosas, es preciso señalar que la superposición horaria en el desempeño de dos cargos públicos conllevaría además a un enriquecimiento sin causa, pues para uno de los puestos el funcionario estaría laborando un tiempo menor al que se le ha remunerado efectivamente. 

Sobre este tema, valga señalar que en aquellos casos en que un funcionario por mandato de ley está obligado a ocupar simultáneamente un puesto directivo en algún órgano de la Administración Pública, como sucede en este caso con el Ministro o Viceministro que tenga a cargo la cartera del Deporte, el Ministro o Viceministro de Educación y el de Salud, o bien algún funcionario de las universidades públicas (incisos a, b, c, y f del artículo 8 de la Ley N° 7800) es evidente que está no sólo autorizado sino obligado por la norma especial a asumir ese cargo. 

Por tal razón, en caso de que las sesiones del Consejo fueran celebradas dentro de la jornada laboral que deben cumplir esos funcionarios, estarían legitimados a asistir como parte de las obligaciones de su cargo, pero no podrían devengar el pago de la respectiva dieta, en razón de producirse superposición horaria (al respecto, puede consultarse la opinión jurídica de esta Procuraduría General N° OJ-153-2003 del 28 de agosto del 2003, que aborda ampliamente este punto). 

Por último, valga hacer la aclaración en el sentido de que si la persona que pretende ocupar un cargo como miembro del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación desempeñara también un puesto remunerado salarialmente (por ejemplo, en una universidad pública) en el cual se encuentra ligado por un contrato de dedicación exclusiva, sí tendría impedimento legal para asumir el cargo en el Consejo, toda vez que ello implicaría una infracción a las obligaciones que se derivan de un contrato de esa naturaleza. Sobre el particular, esta Procuraduría General ha señalado lo siguiente:

 

“Como se advierte, en el caso particular del contrato de dedicación exclusiva, la regla es precisamente que exista una dedicación completa a la función pública, pues, parafraseando al Tribunal Constitucional, mediante este régimen contractual la Administración pretende, por razones de interés público, contar con un personal dedicado “exclusiva y permanentemente a la función estatal, que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente”.

 

Por lo anterior, nos inclinamos por sostener, como tesis de principio, que resulta improcedente para el funcionario sujeto a este régimen especial desempeñar simultáneamente varios empleos –incluyendo labores a nivel privado– como consecuencia del principio de eficiencia, que se materializa con la exclusividad del cargo, y se llega a traducir en una especie de inhabilitación funcional, dado el compromiso de dedicarse totalmente a la función pública, con exclusión de cualquier otro trabajo, todo ello en beneficio de los intereses públicos.

 

Nótese que en el caso de la dedicación exclusiva el régimen está fundado no sólo en la prohibición del ejercicio liberal de la profesión, sino también en la dedicación, por entero, a las funciones públicas, con el fin de que el servidor dirija todo su interés, su energía, su disposición y su fuerza de trabajo únicamente hacia la institución pública en la que ocupa su cargo.” (énfasis agregado) [i] 

Asimismo, en caso de que el servidor estuviera cubierto por el régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales, dependiendo de las funciones que habría de asumir en el Consejo y las condiciones de su nombramiento, el funcionario tendría que valorar cuidadosamente si el régimen le impide asumir las responsabilidades de ese cargo directivo, ya sea porque ello implique de algún modo el ejercicio de la profesión o bien su nombramiento obedezca justamente a su condición profesional. 

II. Cumplimiento de deberes éticos en la función pública 

         Ahora bien, aún cuando esta Procuraduría General -de conformidad con las observaciones y salvedades hasta aquí expuestas-  no vislumbra ningún impedimento legal para que un miembro del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación pueda ocupar simultáneamente un puesto en las organizaciones privadas o entidades públicas a las que hemos hecho referencia, debemos reiterar que el funcionario debe actuar con estricto apego a un elenco de deberes de carácter ético, que le obligan a garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado. 

         Así las cosas, si el funcionario está llamado a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, así como a actuar con rectitud en todo momento, sus actuaciones como miembro del Consejo no pueden entrañar un conflicto de intereses respecto de sus otras ocupaciones, ni tampoco deben ser desarrolladas prevaleciéndose indebidamente de las potestades y de la posición que le confiere el cargo que ocupa. 

Sin perjuicio de lo anterior, no está de más señalar que eventualmente, en caso de que al funcionario se le llegara a presentar una situación que le genere algún tipo de conflicto contrario a sus deberes éticos, es evidente que debe separarse y abstenerse de conocer del asunto, a fin de adecuar su conducta al deber de probidad.  

Es por ello que, refiriéndonos puntualmente a este tema, en el dictamen N° C-245-2005 del 4 de julio del 2005, reiterado en la opinión jurídica N° OJ-014-2006 del 6 de febrero del 2006, señalamos lo siguiente: 

“En la misma línea de razonamiento, el dictamen N° C-245-2005 del 4 de julio del 2005 expone las siguientes consideraciones:

 

“1' La abstención tiende a garantizar la prevalencia del interés público

El deber de abstención existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita.

(...)

Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición no es absoluta en los organismos representativos de intereses. No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión. Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor. (...)

La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa: “Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).”  (...) De lo anterior se concluye que el legislador recogió en esta norma los valores y principios éticos que deben prevalecer en la función pública. El deber de abstención es, así, parte de la Ética de la Función Pública. El funcionario público no sólo debe actuar con objetividad, neutralidad e imparcialidad, sino que toda su actuación debe estar dirigida a mantener la prevalencia del interés general sobre los intereses particulares. La apreciación de ese interés general puede sufrir alteraciones cuando el funcionario tiene un interés particular sobre el asunto que se discute y respecto del cual debe decidir”.” 

A mayor abundamiento, estimamos conveniente traer a colación lo dispuesto en la opinión jurídica supra citada, N° OJ-014-2006, a saber: 

“Como se advierte, las consideraciones expuestas respecto del deber de abstención guardan estrecha relación con el deber de probidad, el cual fue consagrado a nivel positivo como norma de principio en el artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito (Ley N° 8422), en los siguientes términos: 

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”  

De modo complementario, establece el inciso 11) del artículo 1º del respectivo reglamento: 

“Artículo 1º—Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

(...)

11)        Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

a)          Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de la República;

b)          Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;

c)          Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;

d)          Administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente;

e)          Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley.

f)           Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

g)          Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.” (énfasis agregado) 

Así las cosas, al participar en una comisión como la creada en la Asamblea Legislativa para estudiar y recomendar la mejor oferta para el inmueble que habrá de ser arrendado a fin de ubicar sus oficinas, sus vínculos políticos o personales no deben generarle a un funcionario ningún conflicto de intereses en relación con los deberes de su cargo, ni tampoco debe comprometer en forma alguna su imparcialidad. 

Valga agregar que también debe tenerse presente la directriz emanada de la Contraloría General de la República N° D-2-2004-CO, denominada “Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general”[ii], cuyo texto señala en lo que aquí interesa: 

“1.4 Conflicto de intereses.  

1. (...) 

2. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben evitar toda clase de relaciones y actos inconvenientes con personas que puedan influir, comprometer o amenazar la capacidad real o potencial de la institución para actuar, y por ende, parecer y actuar con independencia. 

3. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán utilizar su cargo oficial con propósitos privados y deberán evitar relaciones y actos que impliquen un riesgo de corrupción o que puedan suscitar dudas razonables acerca de su objetividad e independencia. 

4. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán aprovecharse indebidamente de los servicios que presta la institución a la que sirven, en beneficio propio, de familiares o amigos, directa o indirectamente. 

5. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben demostrar y practicar una conducta moral y ética intachable. 

6. (...)

7.

8.

(...)

17. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deberán excusarse de  participar en actos que ocasionen conflicto de intereses. El funcionario público debe abstenerse razonablemente de participar en cualquier actividad pública, familiar o privada en general, donde pueda existir un conflicto de intereses con respecto a su investidura de servidor público, sea porque puede comprometer su criterio, ocasionar dudas sobre su imparcialidad a una persona razonablemente objetiva, entre otros.” 

Nótese que el elenco de deberes éticos que contiene ese aparte de la directriz se dirige a evitar cualquier situación que pueda colocar al funcionario en un conflicto de intereses indebido al momento de desempeñar su cargo, y bajo esa inteligencia es que, a nuestro juicio, debe valorarse el caso concreto que motiva la consulta.” 

Asimismo, no está de más señalar que para cada uno de los casos particulares en donde exista duda o se aprecie de alguna manera la posibilidad de un conflicto real o potencial entre los intereses del Consejo y los miembros de las instituciones u organizaciones que ostentan representación en dicho Consejo, será necesario entrar a valorar de manera individual cada situación por parte del ICODER. 

III. Conclusiones 

1.- De conformidad con la Ley N° 7800, el Consejo Nacional del Deporte y la Recreación está integrado por representantes de federaciones o asociaciones deportivas, del Comité Olímpico Nacional, de los comités cantonales de deportes y de las universidades públicas que imparten la carrera de Ciencias del Deporte.  Desde ese punto de vista, en tesis de principio no se vislumbra ninguna incompatibilidad o conflicto de intereses en relación con la posibilidad de que los miembros del Consejo formen a su vez parte de una de esas agrupaciones u organismos públicos, toda vez que tal participación emana del propio régimen legal. 

2.- Conviene distinguir entre dos supuestos diversos que comprende la consulta planteada, a saber, el caso de los miembros del Consejo que formen parte de asociaciones o federaciones deportivas de naturaleza privada; y el caso de aquellos que ocupan simultáneamente otros cargos públicos, ya sea en el Comité Olímpico Nacional, los Comités Cantonales de Deportes o las universidades públicas. 

3.- En relación con el primer supuesto, luego de analizar cada uno de los motivos de incompatibilidad previstos en el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y atendiendo a la importancia de la representación efectiva de diferentes agrupaciones dedicadas al deporte en el seno del Consejo Nacional del Deporte, sobre todo cuando dicha participación está autorizada por la propia ley especial que rige la actividad de esa institución, estimamos que en caso de que llegara a configurarse alguna de las situaciones que la Ley Nº 8422 califica –en términos generales– como motivos de incompatibilidad, el directivo estaría en posibilidad de solicitar a la Contraloría General el respectivo levantamiento de esa incompatibilidad, aduciendo que concurren suficientes motivos de interés público que justifican decretar tal dispensa. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en los artículos 19 de la Ley Nº 8422 y 39 de su respectivo reglamento. 

4.- En cuanto al supuesto de que el miembro del Consejo Nacional del Deporte a su vez desempeñe otro cargo público, ya sea en un comité cantonal de deportes, el Comité Olímpico Nacional o una universidad pública, si el miembro del Consejo percibe únicamente el pago de dietas, se aplica la regla contenida en el artículo 17 de la Ley N° 8422, en el sentido de que puede devengar el respectivo pago por su participación hasta en tres órganos colegiados, siempre  y cuando no exista superposición horaria entre las sesiones de éstos, y en caso de superarse ese número, habrá de gestionarse la autorización de la Contraloría General en tal sentido. 

5.- Por otra parte, si el miembro del Consejo ocupa otro puesto remunerado salarialmente, nótese que la norma abre la posibilidad de que un funcionario pueda percibir simultáneamente salario y también el pago de dietas por su asistencia a juntas directivas u otros órganos colegiados, de ahí que resulta procedente que perciba ambas remuneraciones, pero bajo la estricta condición de que no exista superposición horaria entre su jornada laboral y las sesiones del Consejo.  

6.- En aquellos casos en que un funcionario por mandato de ley está obligado a ocupar simultáneamente un puesto directivo en algún órgano de la Administración Pública, es evidente que está no sólo autorizado sino obligado por la norma especial a asumir ese cargo. Por tal razón, en caso de que las sesiones del Consejo fueran celebradas dentro de la jornada laboral que deben cumplir esos funcionarios, estarían legitimados a asistir como parte de las obligaciones de su cargo, pero no podrían devengar el pago de la respectiva dieta, en razón de producirse superposición horaria.  

7.- Si la persona que pretende ocupar un cargo como miembro del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación desempeñara también un puesto remunerado salarialmente (por ejemplo, en una universidad pública) en el cual se encuentra ligado por un contrato de dedicación exclusiva, sí tendría impedimento legal para asumir el cargo en el Consejo, toda vez que ello implicaría una infracción a las obligaciones que se derivan de un contrato de esa naturaleza.  

8.- Asimismo, en caso de que el servidor estuviera cubierto por el régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales, dependiendo de las funciones que habría de asumir en el Consejo y las condiciones de su nombramiento, el funcionario tendría que valorar cuidadosamente si el régimen le impide asumir las responsabilidades de ese cargo directivo, ya sea porque ello implique de algún modo el ejercicio de la profesión o bien su nombramiento obedezca justamente a su condición profesional. 

9.- En cualquier caso, si al funcionario se le llegare a presentar una situación que le genere algún tipo de conflicto contrario a sus deberes éticos, es evidente que debe separarse y abstenerse de entrar a conocer el asunto, a fin de adecuar su conducta al deber de probidad. 

10.- Para cada uno de los casos particulares en donde exista duda o se aprecie de alguna manera la posibilidad de un conflicto real o potencial entre los intereses del Consejo y los miembros de las instituciones u organizaciones supra citadas, será necesario entrar a valorar de manera individual cada situación por parte del ICODER. 

 

De usted con toda consideración, atentas suscriben, 

 

Licda. Andrea Calderón Gassmann                 Licda. Nancy Morales Alvarado

Procuradora Adjunta                                         Abogada de Procuraduría

 

 ACG/NMA/laa

 

1 Opinión jurídica N° OJ-029-2006 del 7 de marzo del 2006, que a su vez hace referencia al dictamen N° C-294-2004 del 15 de octubre del 2004 y a la opinión jurídica N° OJ-067-2005 del 26 de mayo del 2005. Véase en igual sentido la opinión jurídica N° OJ-054-2006 del 24 de abril del 2006. 

2 El texto completo de esta directriz puede ser consultado en la página web de la Contraloría General de la República, cuya dirección es: www.cgr.go.cr