C-436-2006

30 de octubre de 2006

 

 

 

 

Ingeniero

Walter Robinson Davis

Presidente Ejecutivo

Junta de Administración Portuaria

y de Desarrollo de la Vertiente Atlántica

S.  O.

 

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero al oficio P.E. 236-2006, del pasado 26 de setiembre del año en curso, recibido en esta Procuraduría el día 29 de setiembre siguiente.

 

 

I.                   Objeto de la gestión

 

Mediante acuerdo del Consejo de Administración de JAPDEVA, número 659-06, artículo VII-d, tomado en la sesión ordinaria número 31-2006 del 17 de agosto del presente año, la entidad consultante acordó lo siguiente:

 

“1° Revocar el acuerdo No 394-06, artículo VIII-M) de la Sesión Ordinaria No 19-2006 celebrada el 18 de mayo del 2006.

2° Se tiene por recibida la recomendación final del Órgano Director de las nueve horas del veinticinco de abril del dos mil seis en el Procedimiento Administrativo seguido para determinar la nulidad de la adjudicación irregular del lote N° 277 en la Urbanización Los Cocos a favor del señor XXX.

3° Remítase el presente caso ante la Procuraduría General de la República para obtener el dictamen favorable correspondiente, de previo a dictar la resolución final en el presente asunto”

 

Se adjunta el expediente administrativo levantado con ocasión del procedimiento indicado, a efecto de declarar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta del caso referido.

 

II.                Antecedentes.

 

Con vista en el expediente administrativo que se ha hecho llegar a este Órgano Asesor, y por lo que se manifestará más adelante, resulta de importancia reseñar los siguientes hechos:

 

1.                  Mediante solicitud visible a folio 1 del expediente administrativo, el XXX, cédula de identidad número XXX, gestionó ante la Comisión de Vivienda de JAPDEVA la adjudicación de un lote en la Segunda Etapa de de la Urbanización Los Cocos.

 

2.                  Que en la solicitud indicada supra, el señor XXX consigna que su núcleo familiar se encuentra compuesto por sus dos hijos menores y estudiantes de nombres XXX y XXX.

 

3.                  La Comisión de Vivienda de JAPDEVA, en sesión ordinaria No. 01-2003 del 16 de enero de 2003, acordó adjudicar al señor XXX el lote número 277, ubicado en la segunda etapa de la Urbanización Los Cocos. (folios 15 y 16 del expediente administrativo)

 

4.                  Mediante acuerdo No. 39-03, artículo III-b de la sesión ordinaria No. 04-2003 celebrada el 30 de enero de 2003, el Consejo de Administración de JAPDEVA ratificó lo acordado por la Comisión de Vivienda (folio 18 del expediente administrativo).

 

5.                  Mediante oficio UBS-052-03 del 19 de mayo de 2003 la Unidad de Binestar Social de JAPDEVA, da respuesta al oficio CV-130-2003 de la Comisión de Vivienda, indicando que la familia del trabajador XXX está compuesta por su esposa XXX y sus dos hijos (folio 19 del expediente administrativo).

 

6.                  Mediante oficio CV-211-2003 del 11 de agosto de 2003, la Comisión de Vivienda le previene al señor XXX aportar los documentos concernientes a su esposa para constatar si cumplía con el artículo 2 de la Ley 6609, así como demostrar que tenía al menos dos años de trabajar ininterrumpidamente con JAPDEVA para cumplir con el artículo 6° inciso b) del Reglamento de la Comisión (folio 22 del expediente administrativo).

 

7.                  En sesión ordinaria No. 02-2006, artículo IV a) del 9 de marzo de 2005, la Comisión de Vivienda acuerda trasladar al Departamento Legal de JAPDEVA el caso del señor XXX para su análisis y recomendación (folios 30 y 31 del expediente administrativo).

 

8.                  El Departamento Legal  mediante oficio AL-086-2005-SJ de 3 de mayo de 2005, sugiere, a efecto de aclarar la situación dada y lograr el asentamiento de eventuales responsabilidades de los funcionarios involucrados, se solicite a la Auditoria Interna de JAPDEVA que se haga un estudio al respecto y emita las recomendaciones pertinentes a fin de poner a derecho las actuaciones de la Comisión de Vivienda (folios 34 y 35 del expediente administrativo).

 

9.                  Mediante oficio de la Comisión de Vivienda número CV-181-2005 de 24 de mayo de 2005, se traslada a la Auditoria Interna de JAPDEVA solicitud para la realización del estudio respectivo (folio 36 del expediente administrativo).

 

10.              La Auditoria rinde el informe número  AU-0263-05 de 25 de noviembre de 2005, indicando, en lo que interesa lo siguiente:

 

“(…) Conclusiones: 1- La Comisión de Vivienda actuó en forma negligente en la exigencia de los requisitos que establece el Reglamento de Vivienda y la misma Ley 6609 vigente desde 1981.

2- Que el señor XXX convive en UNIÓN LIBRE con la señora XXX desde el año 1992.

3- Que el señor XXX no contaba con los dos años de ser empleado fijo de la institución en el momento de ser adjudicatario del lote en Los Cocos.

4- Que la Familia XXX ya tiene solucionado su problema habitacional, desde el año 1994, cuando a través del Fondo de capital y Ahorro se le financió a la señora XXX la construcción de su casa en Siglo XXI.

Recomendación:

1-Instar a la Comisión de Vivienda iniciar el proceso de anulación de la adjudicación del lote 277 al señor XXX, ya que el mismo no le correspondía, por tener solucionado su problema habitacional desde el año 1994, e incluir con el Reglamento de Vivienda y la Ley N° 6609.

2- Encomendar a la Comisión de Vivienda para que en un término de tres meses analice cuales otras adjudicaciones pudiesen estar en condiciones similares a la del señor XXX y tomar las decisiones pertinentes.

3- Sentar las responsabilidades pertinentes en aquellos funcionarios que con su actuación facilitaron la adjudicación de lotes en contra de la normativa aplicable para estos casos.”    (Folios 39 a 41 del expediente administrativo)

 

11.             Mediante acuerdo número 40-06 artículo VII, inciso a, aprobado en la Sesión Ordinario No.03-2006, celebrada el 19 de enero de 2006, el Consejo de Administración de JAPDEA dispuso el nombramiento de un “órgano director de procedimiento para que anule la adjudicación irregular del lote No. 277 en la Urbanización Los Cocos, con base en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública”. Dispuso para dicho efecto el nombramiento de la Licda. Rocío Espinoza Jiménez. (Folio 53 del expediente administrativo)

 

12.              Mediante resolución dictada a las ocho horas del veintisiete de febrero de 2006, el órgano director del procedimiento emite el acto inicial del procedimiento, realizando al efecto la relación de hechos que se examinan en el procedimiento administrativo y emplazando a la parte para que señalen lugar para atender notificaciones y fijando la realización de la audiencia oral y privada a las nueve horas del día veintidós de marzo del dos mil seis. El referido oficio fue notificado al señor XXX en fecha primero de marzo del dos mil tres (folios 68 a 79 del expediente administrativo).

 

13.              Mediante resolución de las ocho horas del tres de marzo del dos mil seis, el órgano director del procedimiento reprogramó la fecha de la audiencia oral y privada para las nueve horas del día cinco  de abril del dos mil seis. Dicha resolución fue comunicada a la parte (folios 80 y 81 del expediente administrativo).

 

14.              Mediante escrito de fecha veinte de marzo del dos mil seis, el señor XXX se refiere al traslado de cargos realizado por el Órgano Director y menciona que no podrá asistir a la audiencia dicha, alegando razones laborales y económicas. (folios 82 a 90 del expediente administrativo).

 

15.              Mediante resolución de las nueve horas del veinticinco de abril del dos mil seis, el órgano director rinde “Resolución Final” (folios 92 a 103 del expediente administrativo), el cual es acogido por el por el Consejo de Administración mediante resolución 394-06, aprobada en la Sesión Ordinaria número 19-2006 de 18 de mayo de 2006, artículo VIII- m. Esta resolución fue notificada al señor XXX (folios 104 a 124 del expediente administrativo).

 

16.              El expediente administrativo fue remitido a esta Procuraduría solicitando el dictamen favorable que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, mediante oficio PEL-268-06 de 21 de junio pasado. En esa oportunidad, el expediente fue devuelto sin el dictamen solicitado, toda vez que se advirtió que la resolución final del procedimiento fue dictada previamente a la solicitud del dictamen de referencia, lo que constituye un vicio que impide emitir el dictamen solicitado, según señala el dictamen C-313-2006 de 4 de agosto de 2006, que en lo que interesa indicó:

 

“Esta Procuraduría General está imposibilitada para emitir el dictamen que prescribe el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública en virtud de acreditarse que el acto final se emitió previamente a la solicitud del citado criterio jurídico.   Atendiendo a que se trata de una violación sustancial al procedimiento, se califica de absolutamente nula la resolución del Consejo de Administración de JAPDEVA, contenida en el acto final de las once horas del once de mayo del dos mil seis, y se indica que, declarada tal nulidad por parte del citado Consejo, el procedimiento debe retrotraerse al momento inmediatamente anterior a la emisión de la resolución de referencia para que se corrija el vicio detectado.

 

17.              Mediante acuerdo 659-06, artículo VII-d, tomado en la sesión ordinaria número 31-2006 de 17 de agosto del presente año, el Consejo de Administración de JAPDEVA, conoció el dictamen señalado supra y  acordó revocar el acuerdo No 394-06, artículo VIII-M) de la Sesión Ordinaria No 19-2006 celebrada el 18 de mayo del 2006, tener por recibido la recomendación del Órgano Director y enviar nuevamente el expediente a este Órgano Consultivo para la emisión del dictamen correspondiente.

 

18.              Mediante oficio P.E. 236-2006, del pasado 26 de setiembre del año en curso, se remite nuevamente el expediente administrativo a este Órgano Asesor, solicitando el dictamen favorable que estipula el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

 

III.             Imposibilidad de emitir el dictamen favorable que establece el artículo 173 de la Ley General de Administración Pública.

 

No está de más insistir en que, a efecto de que la Administración pueda  ejercer la potestad anulatoria que le confiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, ésta debe seguir un procedimiento administrativo que cumpla con todas las garantías del debido proceso.  Esto por cuanto la eventual declaratoria de invalidez implicaría la supresión de los derechos otorgados. De suerte tal que la revisión de las formalidades de ese procedimiento administrativo, y la verificación del cumplimiento del debido proceso, se conviertan en aspectos fundamentales de análisis por parte de este Órgano Asesor.

 

Por otra parte, debe recordarse que potestad anulatoria se encuentra limitada en el tiempo, esto es, la que la Ley prevé en su artículo 173 inciso 5), sea un plazo cuatrienal dentro del cual puede ser ejercida validamente la potestad anulatoria.

 

Previo a exponer los vicios detectados en la realización del procedimiento administrativo que impiden emitir el dictamen solicitado, resulta necesario mencionar que en el análisis efectuado en el dictamen número C-313-2006, en el cual se conoció por primera vez la gestión que nos ocupa, este Órgano Asesor no   entró a valorar el procedimiento administrativo tal y como si se hace en esta oportunidad.

 

En aquella ocasión, el vicio detectado resultaba ser de tal magnitud –emisión del acto final de anulación sin contar con el dictamen que establece el artículo 173 de reiterada cita- que impedía entrar a conocer el caso en particular, y concretamente impedía la revisión del procedimiento administrativo realizado al efecto.

 

Ahora bien, subsanado el vicio apuntado en esa oportunidad, en esta ocasión pasamos a la revisión del expediente administrativo que se aporta, siendo que este Órgano Asesor detecta vicios que impide emitir el dictamen que se solicita por parte de esa entidad puesto que se quebrantan elementos esenciales del debido proceso y, además, se produce una afectación al derecho de defensa de la parte dentro del procedimiento.  Específicamente, haremos referencia a los siguientes temas: nombramiento del órgano director y ausencia de acta que consigne la realización de la audiencia oral y privada.

 

 

a)         Nombramiento del Órgano Director del Procedimiento

 

Esta Procuraduría, en ejercicio de su función consultiva, se ha referido sobre el tema del órgano decisor y el órgano director del procedimiento, indicando que el órgano director de un procedimiento administrativo debe ser nombrado por el órgano competente para dictar el acto final, esto es para “… ordenar la apertura de cualquiera de los procedimientos administrativos o declarar algún tipo de nulidad, corresponderá al órgano administrativo al cual se le haya asignado normativamente la competencia para pronunciarse en definitiva” (C-122-2003  de 2 de mayo del 2003).

 

Siguiendo lo anterior, se ha desarrollado el análisis respecto a las figuras de “órgano decisor” y “órgano director” del procedimiento, siendo que el primero es aquel competente para dictar el acto final, pudiendo instruir por sí mismo el procedimiento, o bien, puede delegar dicha función –la instrucción- en un órgano director que designe al efecto.

 

Sobre el particular, esta Procuraduría ha mencionado lo siguiente:  

 

“(…) El objeto de la presente consulta versa esencialmente sobre aspectos de integración y nombramiento del órgano director del procedimiento administrativo.

 

Al respecto este Órgano Asesor se ha referido en anteriores pronunciamientos a la indicada figura, realizando una diferenciación entre órgano decisor y órgano director del procedimiento, y analizando, entre otros aspectos, la conformación y nombramiento del órgano director, aspectos que, por su importancia, resultan conveniente mencionar a continuación.

 

En ese sentido, la jurisprudencia ha sido conteste en señalar que el órgano decisor, es aquel que dentro de la estructura organizativa de la entidad, posee la competencia para emitir el acto final, es decir, es  quien decide, por ende, resulta ser el competente para iniciar el procedimiento administrativo . 

 

Como órgano decisor puede instruir el procedimiento administrativo, no obstante, puede delegar la fase de instrucción en un órgano director nombrado por él,  de ahí resulta la distinción entre órgano director y órgano decisor. Al respecto, esta Procuraduría ha señalado:

 

“ (…) En primer término, debe rescatarse que la jurisprudencia administrativa emitida por este Órgano Asesor ha sido insistente en indicar que el órgano director del procedimiento actúa por delegación del órgano decisor. Recientemente, también se precisó que el órgano decisor puede resolver llevar él mismo el procedimiento respectivo. Al respecto se señaló:

 

“Al respecto, interesa indicar que dentro del procedimiento administrativo existen dos órganos de importancia: el órgano decisor y el órgano director, ambos con funciones diferentes.

 

El órgano decisor, conforme a la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ( Véanse al respecto, entre otros, los pronunciamientos C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-343-2001 de 11 de diciembre del 2001, C-353-2001 de 20 de diciembre de 2001 y C-261-2001 de  27 de setiembre del 2001. ) , será el órgano competente para dictar la decisión final de un asunto determinado; es quien debe iniciar el procedimiento administrativo, Según lo ha sostenido la Sala Constitucional, la competencia de la formación del procedimiento administrativo, corresponde al jerarca, que es quien debe tomar la decisión final (Voto número 7190-94 las 15:24 hrs. del '6 de diciembre de 1994) . 'y en principio, tiene la competencia para instruirlo; no obstante lo anterior, puede delegar la instrucción del mismo en un órgano director del procedimiento.” (La facultad primordial que tendrá ese órgano director será la de instruir el procedimiento, pues pese a que tiene otras atribuciones y deberes (consultarse al respecto los pronunciamientos C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-055-96 de 12 de abril de 1996, C-062-96 de 2 de mayo de 1996, C-065-96 de 3 de mayo de 1996, C-88-96 de 7 de junio de 1996, O.J.-047-2000 de 10 de mayo del 2000, C-353-2001 de 20 de diciembre de 2001), su competencia se limita a la instrucción del expediente administrativo (Véase al respecto, entre otras, la resolución Nº 0910-93 de las 10:24 horas del 20 de febrero de 1993, de la Sala Constitucional, así como la resolución Nº 595 de las 11:50 horas del 18 de agosto del 2000, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y la Nº 176-00 de las 11:00 horas del 23 de junio del 2000, Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Segunda). Véase también al respecto SOSTO LOPEZ, Federico, en Revista "Seminario sobre Procedimientos Administrativos"; Órgano Director: integración, facultades y responsabilidades, Imprenta Nacional, año 2000, pág. 116).  (Dictamen C-323-2003 de 9 de octubre del 2003)

 

La tesis anterior también ha sido sostenida por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en resolución Nº 000398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo del 2002, en la que se indicó:

“- Para determinar la competencia de un órgano de la Administración debe acudirse, en primer término, a la ley, y en ausencia de ella, al reglamento, a lo que se haya acordado sobre delegación para un tipo de acto o para un acto determinado, y por último a los lineamientos impuestos por el jerarca a la luz de la estructura organizativa de la entidad. El órgano de mayor jerarquía se identifica, por disposición expresa o implícita de la ley, atendiendo a la naturaleza de sus funciones, entre ellas, la potestad de delimitar las tareas de los demás órganos que le están subordinados según la materia que a cada cual corresponde y justifica o define su propia existencia. El jerarca supremo suele actuar como decisor y, por lo general, agota la vía administrativa. (…)  Es así como resulta incuestionable, a tenor de la citada Ley General, la obligación de la Institución, en materia de contratación, de averiguar la verdad real de los hechos mediante el correspondiente procedimiento administrativo dentro del cual, todo acto debe ser dictado por el órgano competente o por aquél a quien se le haya delegado "en las condiciones y límites indicados por esa ley" (artículos 59, 70, 89 y 129). Este procedimiento administrativo es, en algunos casos, un precedente obligado para la validez del acto que en definitiva se adopte, pero no siempre deben concurrir en un mismo sujeto la instrucción y la decisión. Sin embargo, cuando el acto final deba ser adoptado por una Junta Directiva, el procedimiento sólo puede ser delegado en su Secretario, por así disponerlo el artículo 90 inciso e) ibídem. (…)"   (Los resaltados no son del original)

       Es clara la tesis sostenida por la Sala Primera de la Corte en la resolución supra transcrita, en el sentido de que el “órgano decisor” y “el instructor” son el mismo; pero que en aplicación de la figura de la delegación puede haber una separación entre ambos.

       De otra parte, y sin pretender que exista una línea clara al respecto, la Sala Constitucional, en resolución número 6379-2002 de las 15:22 horas del 26 de junio del 2002, indicó:

“Para el accionante el artículo 55 del Reglamento transgrede el debido proceso desde dos aspectos; en primer término en relación con el principio imparcialidad del juzgador –en este caso administrativo- al encomendarle a la Jefatura del Departamento de Relaciones la instrucción del proceso y la imposición de la sanción. En segundo término, el principio de legalidad, al estimar que ese artículo se aparta del numeral 102 de la Ley General de la Administración Pública, que en relación a la potestad jerárquica desarrolla contenidos constitucionales. La Sala estima, en relación con el primer reproche, que el hecho de concentrar en un mismo órgano la instrucción y el dictado de la resolución final no violenta el principio de imparcialidad del juzgador, todo lo contrario, este sistema no resulta ilegítimo, en tanto permite la inmediación de los elementos probatorios. Precisamente por este motivo en el proceso penal –que es el sirve de inspiración al proceso administrativo sancionatorio- el juicio oral concentra la recepción de prueba y el dictado de la sentencia en un acto procesal –el debate-, dejando para casos excepcionales la incorporación de prueba producida fuera del proceso. En este punto tampoco encuentra la Sala enfrentamiento con el orden constitucional"  (Dictamen número C-122-2004 de 22 de abril de 2004. Lo resaltado no es del original)

 

Propiamente, sobre el nombramiento del órgano director, la jurisprudencia administrativa ha reiterado que dicha  potestad corresponde al órgano decisor, es decir, aquel con la potestad para decidir el asunto mediante el dictado del acto final del procedimiento.

 

“ (…) En cuanto al nombramiento del órgano director, este Órgano Asesor ha sido claro, en su jurisprudencia, en el sentido de que el nombramiento del órgano director de un procedimiento administrativo le corresponde al órgano decisor del procedimiento.

Esto es, el órgano competente para dictar la decisión final en un asunto determinado es el que debe decidir iniciar un procedimiento administrativo, pudiendo delegar la instrucción de éste en un órgano director del procedimiento. En este sentido se ha indicado:

"…debe precisarse que los órganos decisorios son los que, en principio, tienen la competencia para instruir los procedimientos administrativos que ellos decidan iniciar; Pero, este Organo Asesor, ha admitido la tesis de que mediante la utilización de la figura de la delegación, los órganos decisorios deleguen la instrucción de procedimiento en un órgano director." (Dictamen C-261-2001 de 27 de setiembre del 2001) (Nota: La obligación de que el órgano competente para emitir el acto final es el que debe nombrar el órgano director del procedimiento y las atribuciones de éste pueden consultarse, entre otros, los siguientes pronunciamientos: C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-055-96 de 12 de abril de 1996, C-062-96 de 2 de mayo de 1996, C-065-96 de 3 de mayo de 1996 y C-088-96 de 7 de junio de 1996)  (C-343-2001  11 de diciembre del 2001)

En el caso de los órganos colegiados, como lo son los Concejos Municipales, la instrucción del procedimiento puede ejercerla el Concejo mismo, o bien, delegarla en la figura del Secretario Municipal, de conformidad con el numeral 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública en relación con el numeral 53 del Código Municipal(…)”  (C-294-2004 de 15 de octubre del 2004. Reiterado en los dictámenes números  C-353-2004 de 25 de noviembre de 2004 y  C-055-2005 de 9 de febrero del 2005)

 

De lo expuesto se desprende, con claridad, que el órgano competente para ordenar la apertura de un procedimiento administrativo es aquel que cuenta con la competencia para decidir el asunto, esto es, para dictar el acto final.

 

Tratándose de órganos colegiados, se ha concluido que la instrucción de un procedimiento puede ser realizada por el colegio mismo, o bien, puede delegarla en la figura de su secretario de conformidad con lo dispuesto en el numeral 90 inciso e) de la Ley General de Administración Pública. Sin embargo, esta regla ha venido siendo flexibilizada, atendiendo a situaciones que puedan calificarse como excepcionales, siendo que podría nombrarse a un  Secretario Ad-hoc para que realice la instrucción de un procedimiento administrativo, mediante el dictado de un acto debidamente motivado, que haga patente la necesidad de nombrar a un tercero para tal fin. (En ese sentido puede consultarse los dictámenes números C-294-04, C-353-04 y C-055-2005)”.  Dictamen número C-167-2005 de 6 de mayo de 2005

 

            Partiendo de la línea jurisprudencia citada supra, se desprende que tratándose de órganos colegiados –como es el caso del Consejo de Administración de JAPDEVA-, el procedimiento administrativo puede ser instruido por el colegio mismo, o bien, delegar dicha fase en un órgano director del procedimiento, que en aplicación de artículo 90 inciso e)  de la Ley General de la Administración Pública, recae sobre la figura del Secretario.

 

            Ahora bien, la línea establecida en los dictámenes citados refiere a que la regla establecida en el artículo 90 inciso e) indicado puede flexibilizarse atendiendo a situaciones excepciones, de suerte que pueda nombrarse un Secretario Ad-hoc para que realice la instrucción del procedimiento, pero deberá mediar un acto debidamente motivado que consigne tal situación.

 

            En el presente caso, el Consejo de Administración delegó la fase de instrucción en la Licda. Rocío Espinoza Jiménez, Abogada del Departamento Legal de JAPDEVA, sin que medie, dentro del expediente administrativo, acto motivado alguno que justifique la excepcionalidad del caso que lleva a flexibilizar la regla contenida en el artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública.  De suerte tal que existe un vicio en el nombramiento del órgano director del procedimiento. 

 

b)        Ausencia del acta de la comparecencia oral y privada.

 

            Parte fundamental del procedimiento, y garantía del debido proceso, es la realización de la comparecencia oral y privada prevista en el numeral 218 de la Ley General de la Administración Pública, audiencia en la cual, la parte afectada podrá realizar sus alegatos de descargo y aportar la prueba que estime pertinente, lo que garantiza su derecho de defensa.

 

            En virtud de su trascendencia, resulta esencial consignar dentro del expediente, mediante el acta respectiva la realización de dicha comparecencia. De igual modo, de no efectuarse dicha diligencia debe consignarse su no realización y la razón de tal evento.

 

            En ese sentido, este Órgano Asesor ha puntualizado la necesidad de consignar mediante el acta respectiva la realización o no de la comparecencia, señalando lo siguiente:

 

“(…) A pesar de que por su naturaleza la parte puede renunciar a la comparecencia, si lo estima necesario para proteger sus derechos e intereses, como derivación de la garantía contenida en el artículo 39 de la Carta Magna, que estipula que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo (véase al respecto la sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia N° 126-96 de las 15:57 horas del 9 de enero de 1996), tal situación debe ser registrada en un acta, donde conste que en el día y la hora indicados para tal efecto, en el lugar designado, se hizo presente el órgano director, no así el interesado, esto como garantía del correcto desarrollo del proceso.

En el expediente de marras no consta que se haya realizado la audiencia a la cual tenía derecho el funcionario, solamente se menciona en el informe final suscrito por la licenciada Karla Martos Ramírez que el señor XXX no asistió a la misma, fijada para el día 28 de junio del año en curso (ver folio 34). Este dicho no puede equipararse al acta de la comparecencia, la cual al no existir hace que la audiencia se tenga por no hecha. En este sentido, nos encontramos ante otro vicio esencial en el procedimiento que obligaría a retrotraerlo hasta este punto”. (Lo resaltado no es del original. Dictamen número C-220-2001 de 7 de agosto del 2001).

 

            En igual sentido:

 

“(…) Ha quedado de manifiesto en líneas anteriores, la relevancia de una debida intimación para ejercer un adecuado derecho de defensa; y si esto no ocurre, consecuentemente la audiencia legal, como el medio idóneo que contempla la Ley General de la Administración Pública para el ejercicio de la más amplia defensa de las partes, no logra su cometido, en vista de que la parte no tiene todos los elementos fácticos y jurídicos que propician el procedimiento, a pesar de que por su naturaleza la parte puede renunciar a la comparecencia, si lo estima necesario para proteger sus derechos e intereses, como derivación de la garantía contenida en el artículo 39 de la Carta Magna, que estipula que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo (véase al respecto la sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia N° 126-96 de las 15:57 horas del 9 de enero de 1996).

 

Sobre el particular, el jurista español Jesús González Pérez, en su obra “EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL”, afirma que la “citada audiencia da al interesado la posibilidad de aportar al expediente su versión de los hechos (en la doble versión fáctica y jurídica) que, como elemento de juicio más, resulta en todo caso indispensable para que la autoridad decidente resuelva conociendo los datos o argumentos que legalmente pueda aportar el administrado con la finalidad de contrarrestar una prueba o posición que prima facie o presuntivamente se manifiesta para el de forma adversa.” (Madrid, Editorial Civitas S.A, 1989, pp. 176-177).

 

Aunado a lo anterior, también téngase presente que si bien en la resolución N° ODP-002-2003, de las 14:00 horas del 16 de octubre del 2003, en el resultando XX el órgano director establece que “en el día y hora indicado para la comparecencia, el señor Mata Víctor no se presentó a la misma, ni justificó las razones de su ausencia.” ; no obstante en el expediente remitido no consta el acta respectiva la cual debía levantarse a tenor de los numerales 270 y 313 de la Ley General de la Administración Pública; esto como garantía del correcto desarrollo del proceso.”  (Lo resaltado no es del original. Dictamen número C-013-2005 de 14 de enero del 2005).

 

            En el caso de estudio, se echa de menos dentro del expediente administrativo, el acta que consigne la realización o no de la comparecencia oral y privada. Si bien, se consigna en el punto cuarto del “Resultando” del Informe emitido por el órgano Director,  que el señor XXX no asistió a la misma, lo cierto es que no consta el acta respectiva que consigne tal situación.   Además, es digno de hacer mención que el órgano director debió haberse pronunciado sobre los supuestos motivos que impedían al señor XXX acudir a la audiencia, sea para rechazar, fundadamente, sus indicaciones; o bien acogiéndolas, para proceder a un nuevo señalamiento.   La falta de respuesta sobre este extremo, en nuestro criterio, vulnera el derecho de defensa de la parte investigada.

 

IV.      Sobre el plazo de caducidad

 

Tal y como se mencionó en líneas que preceden, la potestad anulatoria con que cuenta la Administración, debe ejercitarse dentro del plazo cuatrienal a que hace referencia el inciso 5) de ese artículo 173.

 

Sobre este aspecto, este Órgano Asesor ha indicado que el plazo de cuatro años es un plazo rígido, que no admite interrupciones ni suspensiones, sino que únicamente con el dictado del acto final se evita la supresión de la competencia en virtud de configurarse la caducidad.  Así las cosas, si la Administración no actúa dentro del plazo indicado, el acto administrativo –aún y cuando contenga vicios- no podrá ser anulado.

 

Sobre el punto de comentario, este Órgano Consultivo ha indicado:

 

“(…) VI.- El plazo de caducidad que pesa sobre la potestad anulatoria de la Administración.

Es necesario mencionar que la potestad anulatoria con que cuenta la Administración para llevar a cabo el procedimiento que se establece en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, debe ejercitarse dentro del plazo cuatrienal a que hace referencia su inciso 5). Valga acotar que, según lo ha determinado en forma contundente y reiterada la jurisprudencia administrativa y judicial, dicho plazo es un plazo rígido de caducidad –aceleratorio y perentorio- que no admite interrupciones o suspensiones; se produce automáticamente por el paso del tiempo; únicamente con la emisión del acto final es que se evita el acaecimiento de ese plazo de caducidad, de tal suerte que si la Administración no procede a la anulación del acto antes de transcurrido ese plazo, ya no es jurídicamente posible hacer uso de tal potestad extraordinaria (Véanse, entre otros muchos, los dictámenes C-044-95, C-141-95 y C-147-96); todo en aras de la seguridad jurídica de los administrados a favor de los cuales se han declarado derechos subjetivos.

Y como la Administración está obligada a anular de oficio el acto absolutamente nulo, dentro de las limitaciones de la Ley General (Artículo 174.1 de ese mismo cuerpo legal), ello significa que, a pesar de que pueda existir un acto que aparentemente contenga un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta –como ocurre en este caso-, si ya transcurrieron cuatro años desde su adopción, la Administración se encuentra impedida de hacer tal declaratoria (Dictámenes C-046-86 de 3 de marzo de 1986, C-182-89 de 4 de octubre de 1989, C-032-92 de 17 de febrero de 1992, C-070-92 de 6 de abril de 1992 y C-111-93 de 24 de agosto de 1993). (…)”. (Dictamen número C-239-2002 de17 de setiembre del 2002. El subrayado no es del original).

 

En fecha más reciente, manifestamos, en la misma línea a la indicada supra,  lo siguiente:

 

“II- LA NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DECLARATORIOS DE DERECHOS Y EL PLAZO DE CADUCIDAD QUE PESA SOBRE EL EJERCICIO DE LA POTESTAD ANULATORIA.

“ (…) La potestad anulatoria con que cuenta la Administración para llevar a cabo el procedimiento que se establece en el numeral 173 debe ejercitarse dentro del plazo cuatrienal a que hace referencia el inciso 5) de dicho artículo. Valga acotar que, es un plazo de caducidad y no de prescripción, por lo cual resulta ininterrumpible. De ahí que:

“Aunque sea en forma breve, conviene recordar que la "…caducidad determina la extinción de acciones o de derechos por el transcurso del plazo en que han de ejercitarse o hacerse valer. En este sentido su finalidad coincide con la prescripción extintiva: se trata de poner término a la incertidumbre jurídica, estableciendo a tal fin un límite temporal para hacer valer los propios derechos (SSTS 30-4-40, 25-9-50 y 30-5-84); también es idéntico su efecto extintivo (STS 26-6-74).

Dejando aparte estos puntos en común, el régimen jurídico de la caducidad se ha caracterizado tradicionalmente por unas notas propias que la distinguen de la prescripción. Las dos más recordadas por doctrina y jurisprudencia son:

 a.  Que no es susceptible de interrupción ni suspensión, produciéndose automáticamente por el paso del tiempo. Abundando en esto el TS ha destacado que ‘así como ésta [la prescripción] tiene por finalidad la extinción de un derecho ante la razón subjetiva de su no ejercicio por su titular… en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica…’ (STS 25-5-1979, muy similar a la de 11-5-66).

b.  Que no es preciso que sea alegada por aquel a quien beneficia, ya que es apreciable de oficio por el juez (STS 25-5-79, con cita de otras).

            A estas notas de la caducidad frente a la prescripción hay que añadir su carácter irrenunciable."  ENCICLOPEDÍA JURÍDICA BÁSICA, op. cit., página 857.

            Por su parte, GIULIANI FONROUGE nos recuerda que a la caducidad no se le aplican las reglas de la interrupción y de la suspensión de la prescripción ni las referentes a los impedimentos ratione initii (falta de noticias, dolo, violencia), porque en cada disposición que se establece una caducidad, se determina con precisión el momento en que comienza a correr. GIULIANI FONROUGE (Carlos M.) y otra. Procedimiento Tributario. Editorial Depalma, Buenos Aires-Argentina, 5° edición, 1992, páginas 353 y 354.” (Procuraduría General de la República. Opinión Jurídica N° O.J.- 016-2001 del 22 de febrero de 2001).

            En relación con lo expuesto, en el dictamen N° C-044-95 del 8 de marzo de 1995, esta Procuraduría precisó:

“5.- De lo expuesto hasta aquí podemos tener por establecido lo siguiente: a) que la vía contemplada por la normativa comentada para que la Administración pueda anular en sede administrativa sus propios actos declaratorios de derechos sin acudir al juicio contencioso de lesividad, tiene un carácter excepcional. b) que el término para efectuar la declaratoria de nulidad del acto es de caducidad, y por ello, opera hasta tanto ésta se haga efectiva por parte de la Administración; en este caso, la propia declaratoria de nulidad del nombramiento. c) La interposición de un recurso de amparo no tiene la virtud de interrumpir ni suspender el plazo de caducidad que comienza a contarse desde la emisión del acto presuntamente nulo. 6.- Las anteriores consecuencias son congruentes con el fin que inspira la normativa que regula esta potestad, cual es brindar seguridad jurídica a los administrados a cuyo favor se hayan declarado derechos subjetivos de algún tipo a través de un acto administrativo. Ello requiere indefectiblemente que el término para hacerlo sea absolutamente rígido, pues de lo contrario, habría total incertidumbre y se vería desnaturalizado el límite que se establece precisamente a través del plazo de los cuatro años, a fin de que no se vea sujeto a circunstancias de cualquier naturaleza que pudieran presentarse durante los trámites previos a la declaratoria de nulidad, -sea el desarrollo del proceso administrativo ordinario y la solicitud de criterio a este Despacho-, gestiones que de ningún modo tienen la cualidad de interrumpir o suspender el transcurso del plazo en cuestión".(Véase al respecto, en sentido similar los dictámenes C-182-89 de 4 de octubre de 1989; C-032-92 de 17 de febrero de 1992; C-111-93 de 24 de agosto de 1993; C-117-95 de 31 de mayo de 1995; C-141-95 de 21 de junio de 1995; C-030-96 de 19 de febrero de 1996, C-037-99 de 11 de febrero de 1999; C-052-2000 y C-050-2000 ambos del 16 de marzo del 2000).

Aunado a ello, téngase en cuenta que el acto mediante el que se acuerda iniciar un procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, es un acto preparatorio del final que será aquel en que se decida sobre la existencia de la nulidad. Únicamente con la emisión de ese acto final es que se evita el acaecimiento del plazo de caducidad de cuatro años establecido en el mencionado inciso 5) del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En ese sentido, se reitera que por tratarse de un plazo de caducidad, éste es ininterrumpible, por lo que la decisión de la Administración de iniciar el procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo, no puede tener el efecto de interrumpir el plazo previsto en el inciso 5) del artículo 173.

De esta manera, una vez transcurrido el plazo indicado caduca la posibilidad de revisión oficiosa de la Administración, por lo que los actos que han conferido derechos a los administrados, aunque presenten vicios, se tornan intangibles.  (…). (El subrayado no es del original). (Dictámenes C-004-2006 y C-005-2006 ambos del  11 de enero de 2006).

 

Debe tenerse claro que el acto mediante el que se acuerda iniciar un procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, es un acto preparatorio del final que será aquel en que se decida sobre la existencia de la nulidad. Únicamente con la emisión de ese acto final –en este caso, el que debe emanar del Consejo de Administración de JAPDEVA- es que se evita el acaecimiento del plazo de caducidad de cuatro años, plazo que como se indicó es ininterrumpible, por lo que la decisión de la Administración de iniciar el procedimiento administrativo no puede tener el efecto de interrumpir el plazo previsto en el inciso 5) del artículo 173 ( Al respecto, dictamen número C-263-2004 de 09 de setiembre del 2004).

 

En razón de lo indicado, debe el consultante tener en consideración lo señalado en torno al plazo de caducidad, toda vez que en el presente caso, el acto que se pretende anular es de fecha 16 de enero de 2003, por lo que el término de la caducidad para un hipotético ejercicio de la potestad de anulación por la Administración se cumpliría el 16 de enero de 2007.

 

 

V.        Conclusión.

 

Esta Procuraduría General se encuentra imposibilitada para emitir el dictamen que prescribe el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, en virtud de la constatación de vicios en la tramitación del expediente administrativo.

 

Sin otro particular, nos suscribimos,

 

 

 

 

            Iván Vincenti Rojas                                     Sandra Sánchez Hernández

            Procurador Administrativo                          Abogada de Procuraduría

 

 

IVR/SSH/mvc