OJ-033-2003

24 de febrero del 2003

 

 

 

 

Licenciado

Freddy Antonio Gutiérrez R

Auditor Interno

Museo Nacional de Costa Rica

 

 

Distinguido señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° A.I.-005-2003 de 7 de los corrientes, recibido en mi despacho el 13, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre los siguientes aspectos:

 

“¿Puede el Museo Nacional de Costa Rica facilitar en calidad de préstamo temporal bienes de su acervo (Arqueológicos, históricos, etnológicos, especímenes de zoología, mastozoología, botánica, geología) o Instalaciones (Cuartel Bellavista, Museos Regionales, Instalaciones de Pavas)?

 

Si la respuesta anterior es afirmativa

 

a. ¿A qué tipo de personas u Entes se les puede tramitar solicitudes de préstamo temporal?

b. ¿Para qué fines puede el Museo Nacional facilitar en calidad de préstamo temporal bienes de su acervo?

c. ¿Debe el Museo Nacional suscribir un convenio de préstamo y enviarlo a refrendar a la Contraloría General de la República?

d. ¿Puede el Museo Nacional recibir algún tipo de beneficio (económico o material) por este préstamo temporal de bienes de su acervo o Instalaciones?

 

Si la respuesta a la pregunta principal es negativa

 

1. ¿Cómo se debe proceder en el caso en donde los bienes arqueológicos  (Esferas de piedra, petroglifos, sitios, etc.), que por su tamaño o estado de conservación, no pueden  -ni deben- ser removidos y deben permanecer en una propiedad privada?”

 

I.-        ANTECEDENTES.

 

A.-       Criterio de la Asesoría Legal del órgano consultante.

 

En vista de que la consulta se plantea con fundamento en el artículo 45 de la Ley General de Control Interno, Ley n.° 8292 de 27 de agosto del 2002, mediante el cual se modificó el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, no se adjunta el criterio legal respectivo.

 

B.-       Criterios de la Procuraduría General de la República.

 

El órgano asesor no ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre los temas que se nos consultan. No obstante ello, nos interesa resaltar el dictamen C- 026-2003 de 4 de febrero del 2003, en el que indicamos lo siguiente:

 

“Al existir norma expresa, otorgando la obligación a la Dirección General del  Archivo Nacional, de recibir en depósito las obras publicadas y a otras instituciones, y siguiendo el mismo sentido, es necesario recordar el principio de legalidad que rige para la Administración Pública, según lo establece – como desarrollo de lo dispuesto en el artículo 11 de la Constitución Política - la Ley General de la Administración Pública (Ley N° 6227 del 2 de mayo de 1978):

 

Artículo 2º.-

‘1. Las reglas de esta ley que regulan la actividad del Estado se aplicarán también a los otros entes públicos, en ausencia de norma especial para éstos.’

 

Artículo 3º.-

1.      El derecho público regulará la organización y actividad de los entes públicos, salvo norma expresa en contrario.’ (...)

 

Artículo 11.-

1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa.

 

Así, de lo transcrito, se infiere que la Dirección General del Archivo Nacional, como ente público, debe ajustar sus actuaciones al principio de legalidad. 

 

En ese mismo sentido, se debe tener presente la normativa que regula el funcionamiento de la Administración Pública, como consecuencia de la vigencia de la  Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos (Ley N° 8131 del 18 de setiembre de 2001)  que  establece:

 

ARTÍCULO 1.- Ámbito de aplicación

La presente Ley regula el régimen económico-financiero de los órganos y entes administradores o custodios de los fondos públicos. Será aplicable a:

a.      La Administración Central, constituida por el Poder Ejecutivo y sus dependencias…’.

 

De tal forma, que la  Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos es aplicable a la Dirección General del Archivo Nacional.  Tal punto es sumamente importante, por lo que establece dicha ley en su numeral 110:

 

ARTÍCULO 110.- Hechos generadores de responsabilidad administrativa

Además de los previstos en otras leyes y reglamentaciones propias de la relación de servicio, serán hechos generadores de responsabilidad administrativa, independientemente de la responsabilidad civil o penal a que puedan dar lugar, los mencionados a continuación:

p) Causar daño, abuso o cualquier pérdida de los bienes en custodia que reciba un funcionario público, cuyas atribuciones permitan o exijan su tenencia y de los cuales es responsable.

q) Permitir a otra persona manejar o usar los bienes públicos en forma indebida.

 

De lo anteriormente transcrito se infiere claramente la responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos que dispongan de bienes públicos, como lo podría ser en este caso la donación, el canje o la eliminación de publicaciones que mantenga el Archivo Nacional, sin que exista una ley que así lo autorice. 

 

En igual sentido, la Ley N°. 8292, Ley General de Control Interno, consagra principios importantes en relación con el tema que nos ocupa, relacionados con la obligación de esa Institución  de conservar el patrimonio documental nacional; dispone en su artículo 8 lo siguiente:

 

Artículo 8: 

Concepto de sistema de control interno. Para efectos de esta Ley, se entenderá por sistema de control interno la serie de acciones ejecutadas por la administración activa, diseñadas para  proporcionar seguridad en la consecución de los siguientes objetivos:

a)        Proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal.

b)        Exigir confiabilidad y oportunidad de la información.

c)         Garantizar eficiencia y eficacia de las operaciones.

d)        Cumplir  con el ordenamiento jurídico y técnico.

 

De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico vigente, es imperativo que el Archivo Nacional,  reciba todas estas obras y las mantenga bajo su custodia, en aplicación estricta del principio de legalidad que rige para toda la Administración Pública; y por el contrario,  no existe una ley que autorice a donar, canjear o eliminar las obras que sean entregadas al Archivo Nacional.

 

Si bien la Ley del Sistema Nacional de Archivos, contempla la creación de una Biblioteca especializada en el campo de la archivística y en las ciencias afines, de acuerdo con el  numeral 25, ello no es motivo para determinar que esa Institución no pueda garantizar la conservación y custodia del patrimonio documental nacional. Debe tenerse presente que según consta en el Expediente Legislativo, el legislador en la exposición de motivos al incluir a la Dirección General del Archivo Nacional, dentro de  las Instituciones en las cuales deberá depositarse un ejemplar de cualquier reproducción, lo hizo con el fin de que se ‘ albergue a todos los repositorios de documentos de la Administración Pública del país y aquellos del Sector Privado ‘. (Expediente Legislativo N°. 10655, folio 2).

 

De tal forma, que dentro de la naturaleza y funciones del Archivo Nacional, se encuentra el fungir como garante de todas estas obras; y su misión es la de ser la entidad que reúne, conserva, organiza y facilita los documentos textuales, gráficos, audiovisuales y legibles por máquina, que constituyen patrimonio documental de la Nación y fungir como la entidad rectora del Sistema Nacional de Archivos; además de que existe norma expresa del legislador sobre la necesidad de custodiar las publicaciones, norma que no puede pasar por alto dicha Institución. 

 

Sumado a lo anterior, a pesar de que por disposición legal únicamente se exija el Archivo Nacional mantener una Biblioteca Especializada sobre aquellas obras relacionadas con las Ciencias Sociales y la Archivística, existe el imperativo legal de que todas las publicaciones – incluidas las generadas mediante la Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos -  dadas en custodia para albergue por parte del legislador a esa Institución, cuenten con acceso al público, según lo determinan los derechos de información y petición que garantiza nuestra Constitución Política y el artículo 10 de la Ley del Sistema Nacional de Archivos, Ley N° 7202 del 24 de octubre de 1990, el cual establece:

 

Artículo 10.- Se garantiza el libre acceso a todos los documentos que produzcan o custodien las instituciones a las que se refiere el artículo 2 de esta ley. Cuando se trate de documentos declarados secreto de Estado o de acceso restringido, perderán esa condición después de treinta años de haber sido producidos, y podrán facilitarse para investigaciones de carácter científico-cultural, debidamente comprobadas, siempre que no se irrespeten otros derechos constitucionales.

Aunado a lo anterior, cabe recordar que el Archivo Nacional es un órgano adscrito al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes a quien por imperativo legal le corresponde fomentar y preservar la pluralidad y diversidad cultural y facilitar la participación de todos los sectores sociales, en los procesos de desarrollo cultural, artístico, deportivo y recreativo, sin distingo de género, grupo étnico y ubicación geográfica; mediante la apertura de espacios y oportunidades que propicien la revitalización de las tradiciones y manifestaciones culturales, el disfrute de los bienes y servicios culturales, así como la creación y apreciación artística en sus diversas manifestaciones.

           

Así las cosas, considera este órgano Asesor Técnico-Jurídico, que la Dirección General del Archivo Nacional no podría donar, canjear o eliminar las publicaciones que recibe por ley, en virtud del principio de legalidad y en concordancia con el cumplimiento de la misión y objetivos que por ley debe realizar la institución mediante el Sistema Nacional de Archivos, para garantizar la debida conservación del patrimonio documental nacional.

 

III.    CONCLUSIÓN.

 

Con fundamento en lo todo lo anterior se evacua puntualmente la interrogante sometida a nuestra consideración,  en los siguientes sentidos:

 

1-                    No puede el Archivo Nacional donar, canjear o eliminar obras que por ley le corresponde custodiar, en virtud del principio de legalidad que rige a la Administración Pública.  Para hacerlo, debe existir una norma que expresamente así lo faculte.

 

2-                    En caso de que algún funcionario del Archivo Nacional proceda a donar, canjear o eliminar alguna obra, incurrirá en una falta administrativa, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, y la relación de leyes señaladas supra.

 

3-                    Debe garantizarse el acceso al público de todas las obras en custodia de dicha Institución.”

 

II.-       ACLARACIÓN PREVIA  Y NATURALEZA DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO.

 

            No cabe la menor duda de que los auditores internos están legitimados para consultar directamente a la Procuraduría General de la República. Empero, ésta no es una atribución o facultad irrestricta.

 

         Como es bien sabido, la reforma que se introdujo a nuestra Ley Orgánica, en su numeral 4°, corrigió un vacío que se presentaba en nuestro ordenamiento jurídico, el cual había sido llenado por medio de una abundante jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República. En efecto, en muchas ocasiones, se evacuaron consultas a los señores auditores, cuando se indicaba que  en el órgano o ente consultante no existía la respectiva Asesoría Jurídica o, esa asesoría, se negaba a pronunciarse sobre el punto a consultar (véase, entre otros, el dictamen C-011 de 15 de enero del 2001).

 

         Ahora bien, revisando el expediente legislativo n.° 14.312, proyecto de Ley General de Control Interno, la norma que estamos glosando aparece en el texto original que envió el Poder Ejecutivo a la Asamblea Legislativa (véase el folio 41 del citado expediente). Igual ocurre en la moción de texto sustitutivo aprobada por la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos de Gobierno y Administración el 28 de agosto del 2001 y en el dictamen unánime afirmativo aprobado  el 12 de marzo del 2002 (véanse los folios 95 y 482 del citado expediente). Sólo encontramos un comentario de naturaleza descriptiva que hizo el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa en su oficio ST144-04-02 de marzo del 2002 (véase el folio 527 del expediente legislativo n.° 14.312). Así las cosas, de los antecedentes legislativos no se puede extraer, con precisión, los verdaderos alcances de esta norma (ratio legis).

 

Por otra parte, y aunque suene inusual, la Asamblea Legislativa no nos planteó ninguna consulta sobre el mencionado proyecto. Suponemos que, por tratarse de materia de exclusiva y prevalente competencia de la Contraloría General de la República, consideró que era innecesario nuestro criterio, pese a que se estaba reformando nuestra Ley Orgánica. Así, se perdió una valiosa oportunidad para precisar los alcances de la normativa que estamos comentando.

 

Dicho lo anterior, permítasenos expresar tres preocupaciones sobre la aplicación de la reforma al numeral 4 de nuestra Ley Orgánica. La primera, que el péndulo se mueva al otro extremo, donde las auditorias internas, desdeñando el recurso interno que tiene un órgano o ente (las Asesorías Jurídicas), el cual se encuentra calificado para evacuar las respectivas interrogantes legales que les asaltan, consulten directamente a la Procuraduría General de la República. En buena lógica, y atendiendo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales, según la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional tienen rango constitucional, y a  las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a los principios elementales de justicia, lógica o conveniencia (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública), cuando una auditoria tiene una duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento –aunque jurídicamente no vemos razón para ello- o, una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública. 

 

La segunda, que se nos pida el criterio sobre materias que no tenemos competencia. Al respecto, en la Opinión Jurídica O.J.-148 de 18 de noviembre del 2002, expresamos lo siguiente:

 

“Si bien nuestra Ley Orgánica (artículo 4) les permite a los auditores internos consultarle a la Procuraduría General de la República sin necesidad de que adjunten el criterio de la Asesoría Legal, esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones. Así las cosas, la consulta debe versar sobre una materia en la cual el órgano asesor puede ejercer válidamente la función consultiva, no así en aquellas, en las que otros órganos, tienen una competencia exclusiva y prevalente. En pocas palabras, la eximente del criterio de la Asesoría Legal no constituye un fundamento válido para que las auditorias internas puedan requerir el criterio de la Procuraduría General de la República en cualquier materia; ello sólo es posible en aquellos supuestos donde podemos ejercer nuestra función consultiva.

 

En el caso que nos ocupa,  estamos en presencia de una materia en la que Contraloría General de la República tiene una competencia exclusiva y prevalente, y, por ende,  el órgano asesor no puede ejercer la función consultiva  emitiendo un dictamen vinculante en este supuesto. En un asunto similar al consultado, en el dictamen C-291-2000 de 22 de noviembre del 2000, expresamos lo siguiente:

 

‘En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto,  en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998  y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año,  expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos  4 y 12,  por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

 

‘ La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia,  son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera  otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)’

 

En el caso que  nos ocupa, estamos frente a un asunto propio de la Hacienda Pública. En efecto, según se desprende de los documentos aportados por el ente consultante, la Auditoria Interna de la Municipalidad de Cartago, mediante el oficio n.° AI0132000 del 12 de agosto del 2000, referente a las sesiones extraordinarias, adjunta el informe AU 07032000 A.A.L. de julio de 2000 al concejo. En este informe se concluye que todas las sesiones extraordinarias realizadas por el concejo desde el mes de julio de 1999 a la fecha tienen vicios de nulidad absoluta, excepto aquellos acuerdos tomados de buena fe y que afectan a terceras personas. En ese documento se recomienda, entre otras cosas,  que los señores ediles deben reintegrar a las arcas municipales la totalidad del dinero efectivo percibido por concepto de dietas y aguinaldo correspondiente al período indicado, lo que deben hacer a la brevedad posible por su participación irregular en las sesiones extraordinarias.

 

Además, ya el órgano contralor asumió la competencia en esta materia al emitir la circular PI/ES-348 de 27 de octubre de 1999, en la que definió el procedimiento para convocar a sesiones extraordinarias al concejo, la cual está fundamentada ampliamente en citas legales y doctrinales.’”

 

Tampoco puede versar la consulta sobre un caso concreto, ya que el ejercicio de la función consultiva se hace en forma general y abstracta. Al respecto, en el dictamen 054-99 del 5 de mayo de 1999,  indicamos lo siguiente:

 

“De conformidad con el artículo 1º de nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo  técnico jurídico del Estado, dentro de cuyas competencias no se  encuentra la de pronunciarnos -como se nos solicita-, sobre asuntos  concretos.”

                                                                  

         En ese sentido, nuestra función se limita a realizar un análisis general sobre los alcances o la interpretación de las normas jurídicas.

 

         Asimismo, también estamos inhibidos de ejercer la función consultiva cuando se trata de materia electoral y cooperativa. Cuando estamos en presencia de la primera, a quien le corresponde pronunciarse es  al  Tribunal Supremo de Elecciones, ya que ejerce una competencia exclusiva y prevalente en este tipo de asuntos (véanse, entre otras, las opiniones jurídicas O.J.-080-2001 de 25 de junio del 2001, y la O.J.-016-2003 de 3 de febrero del 2003,). Cuando se trata de la segunda, es el INFOCOOP quien debe ejercer la función consultiva en esa materia. En este sentido, conviene  advertir que el órgano asesor, en el oficio No. PC-008 de 30 de abril de 1997,  suscrito por el Lic. Juan Luis Montoya Segura, Procurador Civil, indicó, claramente, que "...más bien correspondería al Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, quien por disposición expresa del inciso n) del artículo 156 (actualmente es el 157) de la Ley de Asociaciones Cooperativas, tiene el carácter de organismo consultivo nacional en materias relacionadas con la filosofía, doctrina y métodos cooperativos…", pronunciarse sobre lo referente a las cooperativas. Esta postura fue seguida en otro dictamen, el C-003-99 del 6 de enero de 1999, en el que indicamos que el tema de las funciones y atribuciones de los organismos auxiliares del cooperativismo es competencia del INFOCOCOP, entidad pública que por disposición legal es competente para conocer, evacuar y orientar en esta materia.

 

La tercera, que la consulta no se circunscriba al ejercicio de las funciones del auditor interno. Desde esta perspectiva, el numeral 4 de nuestra Ley Orgánica no autoriza a los auditores a consultar sobre materias que no se refieran o no estén relacionadas con la esfera de su competencia. Por consiguiente, y tal y como usted acertadamente lo hace, es conveniente que el auditor señale las razones que lo nueve acudir al criterio del Órgano Asesor.

 

Adoptando como marco de referencia las anteriores reflexiones, la Procuraduría General de la República no evacuará las interrogantes c. y d. (los temas del refrendo de los convenios y los beneficios económicos y materiales a causa de los préstamos; véase al respecto, en el sitio de la Contraloría General de la República en Internet todo lo relativo al refrendo, cuya dirección es la siguiente: www.cgr.go.cr ) de la consulta, en vista de que son asuntos que, SIN LUGAR A DUDA, caen dentro de las competencias de la Contraloría General de la República y, por consiguiente, es  ese órgano, y no nosotros, quien tiene la competencia para pronunciarse sobre esos extremos. Incluso, debido a que el primer aspecto de la consulta está estrechamente relacionado con la materia de contratación administrativa, en la cual, como ya se indicó supra, la Contraloría General de la República ejerce una competencia exclusiva y prevalente, no vamos a emitir un dictamen con los efectos vinculantes que le da nuestra Ley Orgánica, sino una opinión jurídica. De esa forma, las conclusiones de este pronunciamiento quedan supeditas a lo que la Contraloría General de la República, en definitiva, resuelva en todos aquellos aspectos en los cuales le corresponde ejercer  sus atribuciones.

 

 III.-    SOBRE EL FONDO.

 

Precisado nuestro objeto de estudio, nos corresponde ahora entrar a su análisis. En vista de que son varias las interrogantes, para su mejor comprensión y por razones de orden, las vamos a responder en forma separada.

 

A.-  “ ¿Puede el Museo Nacional de Costa Rica facilitar en calidad de préstamo temporal bienes de su acervo (Arqueológicos, históricos, etnológicos, especímenes de zoología, mastozoología, botánica, geología) o Instalaciones (Cuartel Bellavista, Museos Regionales, Instalaciones de Pavas)?”

 

En primer término, en este análisis no podemos perder de vista un aspecto fundamental, y es que la Administración Pública está sometida al principio de legalidad. Con base en él,  los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGADP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

 

Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad  postula una forma especial  de vinculación de las autoridades  e institución públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva,  “…toda autoridad  o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado  les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley,  que en este campo  es casi absoluto.”

 

En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

 

“Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego,  el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente,  y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos  y autónomos especialmente; o sea,  en última instancia, a lo que se conoce como  el ‘principio de juridicidad  de la Administración’.  En este sentido es claro que,  frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene,  no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación.”

 

Por otra parte,  en este estudio es fundamental tener claro el ámbito competencial del Museo de Costa Rica.  En  primer término, la Ley Orgánica del Museo Nacional, Ley n.° 5 de 28 de enero de 1888, señala que el Museo Nacional es un establecimiento destinado a coleccionar y a exponer permanentemente los productos naturales y curiosidades históricas y arqueológicas del país, con el objeto de que sirva de centro de estudio y de exhibición.

 

En segundo lugar, la ley n.° 1542 de 7 de marzo de 1953, en su numeral primero, señala lo siguiente:

“ Artículo 1º.- El Museo Nacional de Costa Rica es el centro encargado de recoger, estudiar y conservar debidamente ejemplares representativos de la flora y la fauna del país, y de los minerales de su suelo, así como de sus reliquias históricas y arqueológicas, y servirá como centro de exposición y estudio. Con ese objeto, y a fin de promover el desarrollo de la etnografía y la historia nacionales, aprovechará la colaboración científica que más convenga a sus propósitos.” (Las negritas no corresponden al original).

En tercer término, el Reglamento del Museo Nacional, Decreto Ejecutivo n.° 11496-C, en el artículo 8 inciso 7), establece, como una atribución de su Junta Administrativa, el promover el interés de particulares y de entidades nacionales y extranjeras por el Museo y los Museos Regionales, tanto en los aspectos científicos y culturales, como para obtener donativos y contribuciones y participación efectiva, para el desarrollo y el mejoramiento de sus programas.

Ahora bien, la Procuraduría General de  la República, adoptando como marco de referencia las normas anteriores, en especial las legislativas, en el dictamen C-045-91 de 13 de marzo de 1991, ante la consulta sobre la posibilidad de ceder o dar en depósito las colecciones estatales de especímenes biológicos, señaló lo siguiente:

El Museo Nacional de Costa Rica, como dependencia adscrita al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, cumple con una función estatal, así delegada por ley, de suma importancia. En su seno acoge una serie de objetos (piezas arqueológicas, documentos históricos, reliquias, etc.) integrantes del patrimonio cultural y natural de nuestra país, recuperándolos de probables estados de abandono, para clasificarlos y conservarlos como herencia a través del tiempo.

En esta línea, las colecciones biológicas, encomendadas al Departamento de Historia Natural del Museo, revisten características particulares que tornan indispensable su tutela. Estos especímenes se hallan debidamente clasificados, no sólo desde el punto de vista de su nombre científico, sino también por áreas geográficas, lo que facilita en gran medida la consulta de los mismos, al constituirse en fuente básica de referencia. Igualmente, se cuenta con muestras de plantas e insectos ya extintos, y por tanto irrecuperables, lo que hace necesaria su preservación como

parte integrante de nuestra historia natural. Cabe destacar, además, la gran variedad de muestras: para 1988 se contaba con 125.000 especímenes botánicos, 60.000 de insectos y 12.000 en aves(Museo Nacional de Costa Rica, folleto mimeografiado, 1988, página 6), cifras que nos ubican en un lugar de privilegio a nivel latinoamericano.

Por todas estas razones, aunado al hecho de constituir material abierto al público, lo que permite su acceso a esta información, nos hace concluir en el carácter demanial de las colecciones. Efectivamente, el artículo 261, párrafo primero, del Código Civil dispone:

‘Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse porestar entregadas al uso público.’

La doctrina también califica de dominio público este tipo de bienes:

‘También los museos del Estado -cualquiera sea su objeto-, si el público tuviese acceso directo a ellos, pertenecen al dominio público. La generalidad de la doctrina está conteste en ello.’(Marienhoff, Miguel.’ Tratado del Dominio Público’. Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1960, página 545).

‘En nuestro derecho tienen calidad pública dominial, entre otros, los siguientes muebles: las armas portátiles de las fuerzas armadas y de la policía; las aeronaves y los navíos de las fuerzas armadas; las colecciones de los museos; los libros de las bibliotecas públicas; los documentos de los archivos públicos; la bandera de las dependencias públicas, etcétera.’(Dromi, José Roberto.‘Manual de Derecho Administrativo’. Tomo II. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1987, página 21).

Podría llamar a duda el pensar que por tratarse la mayoría de los especímenes de cosas fungibles, en capacidad de ser sustituidos por otros de igual naturaleza, no existe la necesidad de una especial protección. Sin embargo, no ha de perderse de vista que la tutela de estas colecciones, más que a objetos individuales, se expresa en el conjunto organizado de los mismos, es decir, como universalidad, amén de que, como ya se indicó, existen varios de ellos que son irrecobrables, habida cuenta de su extinción.

Así, el carácter de universalidad pública, con miras a la utilidad común, ampara no sólo los bienes que podríamos llamar principales (en este caso, las propias muestras de animales y plantas), sino también los accesorios (catálogos, ficheros, colectores, etc.), de propiedad estatal, que tienden precisamente a lograr su funcionalidad.

La tarea de resguardar y organizar este importante patrimonio del Estado le fue encomendada al Museo Nacional ya desde el siglo anterior, mediante Acuerdo No.LX de 4 de mayo de 1887, que en su único considerando decía:

‘ Atendiendo a que la Nación carece de un establecimiento público en donde se depositen y clasifiquen todos los productos naturales y artísticos que deben servir de base para el estudio de la riqueza y cultura del país,...’

Esta función fue aún más claramente establecida, en su contenido y alcances, a través de Ley No.1542 de 7 de marzo de 1953, por cuanto se dispuso que ‘El Museo Nacional de Costa Rica es el centro encargado de recoger, estudiar y conservar debidamente ejemplares representantivos de la flora y fauna del país, y de los minerales de su suelo, así como de sus reliquias históricas y arqueológicas, y servirá como centro de exposición y estudio...", y se vio complementada por Decreto No.11496-C de 14 de mayo de 1980 (Reglamento del Museo Nacional), en su artículo 8, inciso 2), fijando como atribución de la Junta Directiva de este organismo el ‘dirigir la marcha administrativa del Museo, dictando las disposiciones necesarias para la conservación, guarda y adquisición de objetos y mantenimiento del mobiliario y edificios de la Institución’.

Resulta claro que la frase ‘ejemplares representantivos de la flora y fauna’ se refiere a las colecciones objeto de esta consulta, por cuanto al momento de dictarse la norma eran las que se hallaban custodiadas por el Museo y, además, no sería materia propia de éste la conservación de especies vivas.

El rol asignado al Museo Nacional en lo que respecta a las colecciones biológicas es muy similar al que rige para el depositario en materia civil, es decir, la de guardar y custodiar las cosas sometidas a su vigilancia (artículo 1348 del Código Civil). Sin embargo, no han de confundirse, ya que el depositario (con ciertas excepciones en el depósito judicial) es normalmente una persona distinta al dueño del bien, y en esto halla su razón de ser:

‘En el orden regular de las cosas, es el propietario mismo quien se encarga de la guarda de los objetos que le pertenecen; pero a veces, una persona se ve en la necesidad de poner bajo la guarda de otra, alguna cosa, para sustraerla a ciertos riesgos, o por cualquier otra causa.’ (Brenes Córdoba, Alberto. ‘Tratado de los Contratos’. San José, Editorial Juricentro, 1985, página 253).

En el caso del Museo Nacional, no obstante su condición de órgano desconcentrado (según pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, No. C-159-88 de 2 de setiembre de 1988), se trata de una dependencia estatal, adscrita a un Ministerio, y por lo tanto, forma parte de la misma persona a quien se le atribuye la titularidad de los bienes en custodia (el Estado), no siéndole aplicable, entonces, la figura del depositario.

Baste decir que las tareas dispuestas en la normativa dicha para el Museo Nacional deben entenderse únicamente como competencia atribuida por ley y como parte de la división propia de funciones que el Estado está llamado a realizar para una mayor eficiencia en el cumplimiento de sus fines.

Las actuaciones de los entes y órganos públicos encuentran su límite en el principio de legalidad, por el que sólo podrán realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice el ordenamiento jurídico.

En ese sentido, el Museo Nacional debe circunscribir sus actos a los que estén expresamente regulados por ley y no podrá delegar funciones propias mientras aquella no lo faculte, en aplicación del principio de vinculación positiva que dimana del artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública.

CONCLUSION

Las colecciones biológicas a cargo del Museo Nacional, por su importancia y finalidad, consituyen una universalidad pública, y su cuido y preservación corresponde a aquel, no en carácter de depositario en sentido estricto, sino como custodio de las mismas, deber otorgado por el ordenamiento jurídico y que no puede ‘ceder’ a terceros, sin autorización legal previa.”

 

También, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 5245-2002, manifestó lo siguiente:

 

“VI.- Los bienes arqueológicos en el sistema constitucional. El artículo 89 de la Constitución Política establece que entre los fines culturales de la República están:

‘… proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar el patrimonio histórico y artístico de la Nación y apoyar la iniciativa privada para el progreso científico y artístico.’

La protección del patrimonio histórico se enmarca entonces dentro del rango más amplio del deber que tiene el Estado de preservar la cultura común que convierte a su pueblo en una Nación. El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en lo conducente, define a la cultura como:

‘… el conjunto de modos de vida y costumbres, conocimientos y grado de desarrollo artístico, científico o industrial, en una época o grupo social’ (Vigésima Segunda Edición. Tomo I. 2001)

El patrimonio arqueológico es una especie del género más amplio constituido por el patrimonio cultural, precisión que tiene importantes implicaciones prácticas en el tanto el papel del Estado en la promoción y garantía de los bienes arqueológicos debe ser siempre parte de una política integral de protección y fomento de la producción cultural autóctona. Para que los derechos derivados de la norma constitucional en cuestión sean efectivamente verificados, se requiere de parte de las autoridades públicas no solo crear el marco normativo necesario, sino además actuar de manera concreta, mediante mecanismos idóneos de tutela que partan de la premisa ineludible de que una Nación que desprecia su herencia histórica, destruyéndola o evitando por todos los medios lícitos su pérdida o deterioro, se encuentra destinada a fracasar como sociedad, pues es precisamente la visión del pasado la que permite entender el presente y programar el futuro. El patrimonio arqueológico –en el caso costarricense- ha sido definido comúnmente como el conjunto de bienes inmuebles y muebles, producto de las culturas indígenas anteriores o contemporáneas al establecimiento de la cultura hispánica en el territorio nacional, así como los restos humanos, flora y fauna, relacionados con estas culturas, constituyendo uno de los principales medios para hacer efectivo el conocimiento exacto de los orígenes históricos de nuestras sociedades, en el tanto permite comprender el germen de nuestras actuales formas de pensamiento y expresión cultural, además de aportar datos de gran utilidad para otros campos del conocimiento, tales como la ecología, la farmacoterapia, la zoología, etc. Sobre la importancia intrínseca del patrimonio arqueológico dentro del sistema social, esta Sala se pronunció en los términos siguientes:

‘Arqueología e Historia son dos ciencias vinculadas íntimamente, teniendo como uno de sus objetivos aclarar y reconstruir los acontecimientos del pasado. La reconstrucción histórica se basa, fundamentalmente en la interpretación de documentos escritos, mientras que la Arqueología basa sus estudios en los datos que obtiene a través de los objetos materiales dejados por la acción del hombre en las sociedades ya desaparecidas, por medio de su relación entre ellos, de la forma del hallazgo y de su conexión con el ambiente. Todo objeto conservado, todo vestigio de vida y actividad del hombre de las sociedades del pasado, representa un testimonio que hace posible el conocimiento total o parcial, según sea el caso, de esos testimonios, y, por ende, de formas de vida ya inexistentes y desconocidas en el presente, pero cuyo conocimiento es de singular importancia, pues forman parte de la identidad cultural de la sociedad en que se vive; desde luego, en la medida en que sean un testimonio importante para la reconstrucción y conocimiento de los hechos del pasado’. (Sentencia número 729-96 de las nueve horas quince minutos del nueve de febrero de mil novecientos noventa y seis)

No es que el conocimiento del pasado revista un particular interés por razones de mera curiosidad historiográfica, sino que su estudio permite aproximarse a una comprensión global de los fenómenos sociales y culturales actuales. La tutela de los bienes arqueológicos debe entonces ser comprendida como una forma de amparo de la cultura en general, como bien que trasciende la titularidad de cualquier individuo, constituyéndose en un valor de importancia nacional, cuyo reconocimiento y efectiva defensa forma parte del conjunto de intereses garantizados en los artículos 50 y 74 de la Constitución Política.

VII.- El patrimonio arqueológico en el Derecho Internacional. Costa Rica, como sujeto de Derecho Internacional, ha suscrito y ratificado diversos instrumentos destinados a proteger el patrimonio arqueológico. Así, podemos citar los siguientes: A) La Convención sobre la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado (Convención de La Haya), de catorce de mayo de mil novecientos cincuenta y cuatro, y su Reglamento, los cuales reconocen la importancia del patrimonio arqueológico, obligando a los Estados envueltos en un conflicto bélico a respetar el de aquellos que ocupen, poniendo sus bienes culturales a buen resguardo, lejos de la zona de conflicto. B) La Recomendación que define los principios internacionales que deberán aplicarse a las excavaciones arqueológicas, de cinco de diciembre de mil novecientos cincuenta y seis, obliga a los Estados Partes a someter la excavaciones arqueológicas que en sus territorios sean llevadas a cabo a una estricta vigilancia y previa autorización de autoridad competente (principio 5). C) La Carta Internacional sobre la conservación y la restauración de los monumentos y de los sitios, que reconoce la inseparabilidad del monumento y la historia que atestigua, además de la prohibición del traslado del monumento a no ser para su conservación (artículo 7); la obligación de proteger esos sitios (14), y la necesidad de preservar la identidad del monumento, evitando alterar esencialmente su apariencia o naturaleza (15). D) La Convención sobre defensa del patrimonio arqueológico, histórico y artístico de las Naciones Americanas (Convención de San Salvador), aprobada mediante Ley número 6360 de cinco de setiembre de mil novecientos setenta y nueve, que incluye dentro de los bienes culturales al material arqueológico perteneciente a culturas anteriores a las culturas americanas anteriores a los contactos con la cultura europea (artículo 2); reconoce el dominio del Estado sobre tales objetos (6); dispone que cada Estado se compromete a promover la exploración, excavación, investigación y conservación de lugares y objetos por parte de organismos especializados en asocio con las instituciones públicas encargadas de tutelar el patrimonio arqueológico (8). E) La Recomendación sobre la conservación de los bienes culturales que la ejecución de obras públicas o privadas pone en peligro, suscrita el veintidós de noviembre de mil novecientos sesenta y ocho, aprobada mediante Ley número 4711, de seis de enero de mil novecientos setenta y uno, dentro de sus considerandos establece que la civilización contemporánea y su evolución futura reposa sobre la tradición de los pueblos y las fuerzas creadoras de la humanidad, así como sobre su desarrollo social y económico y que los bienes culturales son producto y testimonio de las diferentes tradiciones y realizaciones espirituales de lo pasado, y constituye así el elemento fundamental de las personalidad de los pueblos, por lo que determina la necesidad de llevar la protección del patrimonio cultural a todo el territorio del Estado, y no solo a los sitios formalmente declarados como tales (artículo 3); las medidas deben ser tanto preventivas como correctivas (7) contra cualquier tipo de obra, pública o privada, capaz de deteriorarlos (8); dispone además que deberán ser realizados, con suficiente anticipación, estudios detenidos para determinar las medidas que deban ser adoptadas in situ, así como la magnitud de los trabajos de salvación necesarios (22). F) La Convención para la protección del patrimonio mundial, cultural y natural, suscrita el veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y dos, aprobada por Ley número 5980 de dieciséis de noviembre de mil novecientos setenta y seis, ordena a los Estados Partes identificar, proteger, conservar, rehabilitar y transmitir a las futuras generaciones, el patrimonio cultural (artículo 4). G) La Convención sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícitas de bienes culturales, firmada el diecinueve de setiembre de mil novecientos setenta, aprobada por Ley número 7526 de diez de julio de mil novecientos noventa y cinco, que incluye dentro del concepto de patrimonio cultural a aquellos de valor etnológico, arqueológico y natural (artículo 5).

Huelga aclarar que todos los instrumentos citados en el párrafo anterior constituyen fuente de Derecho en Costa Rica, susceptibles de ser aplicados directamente por esta Sala Constitucional para la resolución del presente asunto, según dicta el artículo 48 constitucional. En el caso de los aprobados por la Asamblea Legislativa, por disposición expresa del artículo 7 de la Constitución Política. En cuanto a los que no gozan de dicha condición, porque constituyen al menos fuentes de interpretación de los instrumentos aprobados. Tampoco reconoce esta Sala la existencia de simples recomendaciones en materia de derechos humanos, pues si los Estados deciden autolimitarse, reconociendo la existencia de determinados derechos humanos, aun cuando aparezcan denominadas con el nombre de ‘recomendaciones’. Lo anterior lleva a entender que la Recomendación que define los principios internacionales que deberán aplicarse a las excavaciones arqueológicas, la Carta Internacional sobre la conservación y la restauración de los monumentos y de los sitios y la Recomendación sobre la conservación de los bienes culturales que la ejecución de obras públicas o privadas pone en peligro, son –en los términos antes dichos- actos provistos de plena normatividad en el ordenamiento constitucional costarricense, sin que se les pueda considerar simples enumeraciones de objetivos y metas a alcanzar.

VIII.- La regulación legal del patrimonio arqueológico. Además de las normas constitucionales que protegen el patrimonio arqueológico y de los compromisos asumidos en ese mismo sentido por Costa Rica ante la comunidad internacional, han sido emitidas diversas normas internas referentes a la materia objeto de esta acción. A) La Ley número 7 de seis de octubre de mil novecientos treinta y ocho da a los bienes arqueológicos la condición de dominiales (artículo 1), además de ordenar la inmediata comunicación del hallazgo de objetos a las autoridades públicas, las cuales deberán tomar las medidas necesarias para su protección (artículo 17). B) La Ley 6793, de veintiocho de diciembre de mil novecientos ochenta y uno, Ley de Patrimonio Nacional Arqueológico, que además de reiterar las disposiciones de la Ley número 7, crean la Comisión Arqueológica Nacional, órgano al cual le dan potestad de autorizar excavaciones por parte de científicos previamente registrados y supervisarlas (artículos 12 y 15); confiere al Museo Nacional la competencia para definir la forma en que se rescatarán los bienes en caso de hallazgo por parte de tercero (artículo 13). C) El Código de Minería, Ley número 6797, de cuatro de octubre de mil novecientos ochenta y dos, cuyo artículo 102 inciso h) obliga la realización de estudios de impacto ambiental referentes a los efectos sobre la riqueza arqueológica y cultural del país para la realización de actividades mineras. D) La Ley número 7555, de cuatro de octubre de mil novecientos setenta y cinco, Ley de Patrimonio Histórico-Arquitectónico de Costa Rica, que define el sitio arqueológico como aquel que contiene objetos importantes desde un punto de vista histórico, estético, etnológico, antropológico o ambiental (artículo 6°); el numeral 7°, por su parte, establece el procedimiento para la incorporación de un bien al patrimonio histórico-arquitectónico mediante Decreto, que implica el impedimento de demoler el inmueble.

IX.- La importancia de los bienes arqueológicos. Los bienes arqueológicos, entendidos como aquellos objetos que permiten al investigador acceder al conocimiento histórico, poseen una importancia intrínseca, por constituir un instrumento idóneo y difícilmente reemplazable para adquirir ese conocimiento, en el que el medio que los circunda adquiere también especial relevancia. Para la efectiva tutela de los bienes arqueológicos, el Estado debe participar activamente en todos los procedimientos tendientes a su detección, rescate (cuando proceda), estudio, registro y conservación. Solo de esa forma será dado cabal cumplimiento a los deberes provenientes del mandato constitucional, así como de los asumidos mediante la suscripción de los instrumentos internacionales citados y de la promulgación de las leyes mencionadas. No obstante esa marcada importancia, la tutela de los bienes arqueológicos se ha visto afectada por la confluencia de diversos factores, tales como el coleccionismo, el comercio de objetos y su destrucción indiscriminada debido en parte a la realización de edificaciones en zonas donde existen sitios arqueológicos. Esta confluencia de intereses, en razón de la obligación constitucional del Estado de velar por la protección del patrimonio arqueológico, hace necesario el establecimiento de mecanismos legislativos y administrativos tendientes garantizar la protección del legado arqueológico, ante la necesidad del desarrollo económico. Esta prevalencia ya fue reconocida por la Corte Plena cuando, ejerciendo funciones de contralor de constitucionalidad, sostuvo:

‘Es obvio que los bienes arqueológicos también tienen valor apreciable en dinero, ya sea por el material de que están hechos (el oro, por ejemplo), o por su fina artesanía y su belleza, aunque sean de barro o de piedra. Algunos de esos objetos pueden ser de escaso valor físico o de poca significación artística; pero aun así son valiosos por su origen y como elementos de estudio para investigar la cultura de los pueblos de otras épocas, de sus creencias y costumbres, o de la naturaleza del medio en que vivieron, según sean las huellas o representaciones que allí logren encontrarse. Por todo eso valen los objetos arqueológicos provenientes de las razas aborígenes que poblaron el continente en la época precolombina o anterior o contemporánea al establecimiento de la cultura hispánica; y por ese valor es que muchos adquieren esas piezas, algunos para goce espiritual o interés científico y otros casos para lucrar con ellos. Pero sobre el interés individual que cada uno pueda tener en la posesión o propiedad de esos objetos, predomina el interés público, tanto por el valor histórico de tales bienes, como porque, dentro de la cultura de los pueblos, está el estudio de lo que hicieron los grupos humanos que habitaron el mismo territorio, estudio que se facilita haciendo posible que, aquí mismo, el mayor número de personas tenga acceso a esas fuentes de conocimiento; y nada más consecuente con ese interés público, que los bienes arqueológicos permanezcan en territorio nacional, en poder de museos y bajo la pertenencia del Estado o de sus instituciones, como parte del patrimonio histórico que la Carta Política denomina ‘de la Nación’, en el artículo 89. Debe entonces subrayarse que lo más importante no es el valor material de los referidos objetos, sino el valor histórico y cultural, y que de ningún modo podría ser aplicable a esos objetos la doctrina económica sobre los bienes productivos y la libertad de empresa’. (Resolución de las trece horas del doce de mayo de mil novecientos ochenta y nueve)

Queda entonces claro que la relevancia de los bienes arqueológicos no se agota en aspectos venales. Muy por el contrario, su mayor importancia está en los datos que pueden ofrecer para conocer adecuadamente los orígenes de la identidad nacional, además de la basta información que ofrecen para otros no menos importantes campos del conocimiento científico. Es así como incluso bienes de pocas cualidades estéticas, de uso cotidiano, o aún en mal estado de conservación pueden ser de gran importancia para el conocimiento arqueológico. Por otra parte, la protección del patrimonio arqueológico es también un asunto de relevancia mundial. El Informe Preliminar Sobre los Medios Jurídicos para la Protección y Conservación del Patrimonio Histórico y Artístico de los Países Americanos de la Organización de Estados Americanos estableció en este sentido:

‘No existe un interés exclusivamente local en los estados de proteger y conservar los testimonios objetivados del arte y la cultura de épocas pretéritas que se encuentran en sus respectivos territorios; ese interés es compartido por toda la comunidad internacional, que justificadamente considera que aquellos constituyen un patrimonio cultural que pertenece a la humanidad entera y, por ende, merecen ser objeto de su preocupación y su protección.

De esta manera, la protección y conservación del patrimonio cultural trasciende actualmente del ámbito de las jurisdicciones nacionales para complementarse, jurídicamente por medio de instrumentos internacionales, y materialmente a través de la cooperación solidaria de los países que forman la comunidad internacional para hacer efectivo tal deber de protección y conservación’

La preservación del patrimonio arqueológico de un pueblo no es visto, entonces, como un asunto de mero interés local, mas como un aporte significativo a la preservación de la cultura mundial.

X.- El patrimonio arqueológico como bien de dominio público. Es evidente que los bienes arqueológicos, de conformidad con los términos de las normas citadas, forman parte del patrimonio público, de los llamados bienes dominiales, cuya titularidad es la Nación, en el tanto se encuentran afectos a cumplir una finalidad de interés general. El uso y tenencia de los bienes dominicales forma parte siempre de un régimen especial, caracterizado por el hecho de que tales objetos deben ser empleados tan solo en forma tal que no contradigan su finalidad, en algunas casos solamente por parte de la Administración; en otros también por parte de particulares, pero ciñéndose estrictamente a las limitaciones que su carácter público implica. Esta Sala ha definido los bienes de dominio público en los siguientes términos:

‘…El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público.- Son los llamados bienes dominicales, bienes dominiales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres.- Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación.- En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa.- Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio.- Como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesión, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, aunque no un derecho a la propiedad.- El permiso de uso es un acto jurídico unilateral que lo dicta la Administración, en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el dominio útil del bien, reservándose siempre el Estado, el dominio directo sobre la cosa…’ (Sentencia número 2306-91 de las catorce horas con cuarenta y cinco minutos del seis de noviembre de mil novecientos noventa y uno)

Con anterioridad, la Corte Plena, ejerciendo control de constitucionalidad, determinó:

‘Pues bien, si antes de la Ley de 1938 no se legisló debidamente sobre el patrimonio arqueológico, muy puesto en razón está que el legislador se ocupara de ello en esa Ley y en la de 1981, para evitar lo que había ocurrido bajo el régimen anterior. XIX.- Esas dos leyes reconocen la propiedad individual de los bienes arqueológicos que estuvieran en mano privada; pero a la vez dispusieron que, en lo sucesivo, los bienes que fueran objeto de hallazgo pertenecerían al Estado. No se lesionó ningún derecho adquirido, pues se mantuvo la propiedad particular hasta entonces existente… No hace falta norma especial en la Constitución, para que puedan establecerse prohibiciones concretas en las leyes ordinarias, si tuvieren apoyo en el artículo 28, como son las que excluyen el hallazgo como título legítimo para adquirir el dominio privado de los bienes arqueológicos… XX.- En el artículo 89 se refleja el interés público que la Constitución protege en el número 28 párrafo segundo, pues allí se dice que ‘Entre los fines culturales de la República están:...conservar y desarrollar el patrimonio histórico y artístico de la Nación’.  Con ello se reconoció la existencia de un patrimonio diferente al de los bienes de carácter económico, y a la vez quedó establecido el deber de procurar su conservación. El orden público cultural e histórico permite interpretar esa regla con amplitud, y basarse en ella para reafirmar la propiedad estatal de los bienes arqueológicos que se descubrieran en lo futuro, como lo dispuso la Ley de 1938. Esos bienes, antes y ahora, constituyen ‘un patrimonio común que las generaciones pasadas legaron a las posteriores’… XXI.- De todo lo anterior se desprende: a) Que es legítimo el régimen de propiedad instituido en el artículo 1º de la Ley de 1938, pues tiene respaldo en los artículos 28 y 89 y no se contrapone el artículo 45 de la propia Carta Política; y b) Que, en consecuencia, tampoco pueden ser contrarios a la Constitución los artículos 3º, 5º, 7º, 9º y 17 de la Ley Nº 6703 de 1981, en cuanto son aplicables a los objetos arqueológicos hallados con posterioridad a la Ley Nº 7 de 1938, pues esos bienes pertenecen al Estado, de acuerdo con el artículo 1º de esa Ley de 1938, que no es inconstitucional.’ (Resolución de las trece horas de doce de mayo de mil novecientos ochenta y nueve)

XI.- El principio preventivo en materia arqueológica. La importancia de los bienes arqueológicos y su carácter de bienes dominiales crea a cargo del Estado una serie de obligaciones dirigidas a su efectiva tutela, elemento común de los derechos de la llamada tercera generación. En temas de tanta relevancia y delicada protección, no puede concebirse que las autoridades administrativas intervengan una vez que el daño ha sido causado, por cuanto los daños pueden resultar irreversibles y de muy grandes proporciones. En el caso de los bienes arqueológicos existe una única posibilidad, su protección efectiva o su pérdida irremediable. A efecto de dimensionar el momento y las acciones que el Estado debe emprender para la protección del patrimonio arqueológico, deben realizarse algunas consideraciones de importancia que quedaron dibujadas en las consideraciones anteriores. Los bienes arqueológicos, individualmente considerados, si bien es cierto pueden constituir elementos claves para la comprensión del pasado histórico–cultural del país, su relevancia puede resultar disminuida si no son considerados integralmente respecto del contexto en el cual fueron encontrados. La investigación arqueológica no puede limitarse entonces al estudio de objetos que han sido destruidos total o parcialmente, o bien a bienes sacados de su contexto sin la previa realización de exhaustivos análisis de campo que visen su comprensión dentro del ambiente donde fueron hallados, ya que en tales casos una labor que por imperativo constitucional (artículos 50, 74 y 89) debería ser concebida como de rigurosidad científica, se podría convertir en poco más que una simple labor de coleccionismo y contemplación artística, en contravención del orden fundamental.” ( Las negritas no corresponden al original).

 

Adoptando como marco de referencia lo anterior, debemos incursionar en algunos temas generales de contratación administrativa.

El hecho de que el Estado sea una persona jurídica, al igual que los demás entes públicos, a quienes se les reconoce capacidad de Derecho público y privado (artículo 1° de la Ley General de la Administración Pública), implica, entre otras cosas, que poseen la facultad de contratación. Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito privado, donde los individuos, por el hecho de ser tales, se les reconoce la condición de persona y, por ende, la libertad de contratar o de no contratar, con las únicas limitaciones que se derivan del numeral 28 constitucional, en el campo del Derecho público, esta facultad, que poseen las personas públicas, es de naturaleza instrumental y, por consiguiente, su ejercicio sólo será válido, en la medida de que sea necesaria para cumplir las funciones encomendadas por el ordenamiento jurídico tendentes a la satisfacción del interés público. Incluso, hay algunos autores que sostienen la tesis que el Derecho Administrativo, ante las necesidades y los problemas de los sujetos que regula, lo que ha hecho es adaptar los institutos del Derecho privado. Al respecto, GARCÍA DE ENTERRÍA  Y FERNÁNDEZ nos recuerdan lo siguiente:

“En este último extremo, conviene retener que, aunque exista una distinción entre las instituciones administrativas y civiles, ello no significa, ni mucho menos, que unas y otras se encuentren en radical oposición. Esta puntualización es importante para salir al paso de quienes por un excesivo afán de garantizar la autonomía e independencia del Derecho Administrativo han pretendido separar dogmáticamente de una manera radical sus instituciones respecto de las de otros Derechos, viviendo a oponer, por ejemplo la responsabilidad administrativa a la responsabilidad civil y el contrato administrativo al contrato civil, como si unos y otros no tuvieran nada en común y hubieran de regirse por normas y principios absolutamente diferentes.

Evidentemente, esto no es así, ya que en el fondo no hay un contrato administrativo distinto al civil. Lo que ocurre es que el Derecho Administrativo, con el objeto de resolver el problema de sus sujetos, adopta el contrato en cuanto institución lógica-jurídica general, y lo modula o modifica hasta convertido en un contrato administrativo. Este viene así no ya a oponerse al contrato civil, sino a constituirse en una variable del supraconcepto contrato, del cual seria otra variedad el propio contrato civil ( S. Martín-Retortillo).

Hecha estas aclaraciones, puede decirse ya que, en el ámbito del Derecho patrimonial, la utilización por la Administración de formas y técnicas de Derecho Privado tiene normalmente el mismo carácter instrumental que antes hemos visto a propósito del Derecho de organización. La utilización del Derecho patrimonial privado por la Administración pública es una utilización técnica, en cuanto este Derecho ofrece esquemas técnicos objetivos susceptibles de ser usados en vista de la consecución de los fines propios del sujeto…” (GARCÍA DE ENTERRRÍA, Eduardo y otro. Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas S.A., Madrid-España, reimpresión a la tercera edición, 1980, página 44).

Todo lo anterior, es para afirmar que la facultad de contratación del Estado y demás entes públicos no debe ser rastreada en cada una de las leyes específicas que regulan su organización y su funcionamiento, ya que ésta es un atributo de cada persona de Derecho público. Ahora bien, con una particularidad, y es que esa facultad se enmarca necesariamente dentro las competencias de las personas de Derecho público para la consecución del fin público. Así se desprende del numeral 182 constitucional, al hablar de contratos para la ejecución de obras públicas o la compra, venta y arrendamientos que deben hacer los entes públicos para desempeñar las funciones públicas tendentes a la satisfacción del interés público. Desde esta perspectiva, si bien la doctrina y la jurisprudencia hablan de una actividad contractual del Estado o la Administración Pública (véase, entre otras, la sentencia n.° 998-98 del Tribunal Constitucional), lo cierto del caso es que esta actividad no tiene sustanciación propia, toda vez que es una concatenación de actos de la Administración Pública que busca, en última instancia,  dotarla de recursos materiales (bienes, servicios, suministros, etc.) y, de esa forma, cumplir, de la mejor manera, sus funciones tendentes a satisfacer adecuadamente el interés público. Dentro de este orden de ideas, no es por casualidad que el numeral 3 de la Ley de Contratación Administrativa, Ley n.° 7494 de 2 de mayo de 1995, señala que,  cuando lo justifique la satisfacción del interés público, la Administración podrá utilizar, INSTRUMENTALMENTE, cualquier figura contractual que no se regule en el ordenamiento jurídico administrativo.

En síntesis, el Estado y los demás entes públicos poseen la facultad de contratar por el hecho de ser tales y, por consiguiente, pueden desplegar la actividad de contratación administrativa a través de sus órganos, siguiendo para ellos los principios y las normas que se encuentran en el ordenamiento jurídico administrativo.

Entrando en el meollo de la cuestión, y para una mejor comprensión de los temas sometidos a análisis, vamos a agrupar en tres categorías las relaciones jurídicas que puede entablar el Estado de Costa Rica, a través de uno de sus órganos: el Museo Nacional de Costa Rica. En primer término, las relaciones con otros sujetos de Derecho Internacional (Estados y organismos internacionales). En segundo lugar, con otros entes públicos. Por último, con sujetos de Derecho privado.

En relación con la primera categoría, no cabe la menor duda de que el Estado de Costa Rica, a través del Museo Nacional,  puede dar en préstamos TEMPORALES los bienes de su acervo o sus instalaciones. Un acto en tal dirección, no solamente estaría justificado con base en la facultad de contratación que posee el Estado de Costa Rica como sujeto de Derecho internacional, la cual está reconocida en el numeral 121, inciso 4, 140 inciso 10 de la Constitución Política y el inciso b) del numeral 2 de la Ley n.° 7494, sino también con fundamento en normas de Derecho Internacional que regula la materia. En efecto, el numeral 15 de la Convención sobre la Defensa del Patrimonio Arqueológico, Histórico y Artístico de las Naciones Americanas (Convención de San Salvador), aprobada por Ley n.° 6360 de 5 de setiembre de 1979, señala lo siguiente:

“Los Estados Pares se obligan a cooperar para el mutuo conocimiento y apreciación de sus valores culturales para los siguientes medios:

a) facilitando la circulación, intercambio y exhibición de bienes culturales, procedentes de otros Estados, con fines educativos, científicos y culturales, así como de los propios bienes culturales e otros países, cuando sean autorizados por los órganos gubernamentales correspondientes;

b) promoviendo el intercambio de información sobre bienes culturales y sobre excavaciones y descubrimientos arqueológicos.”

Esta obligación que impone este instrumento internacional se engarza dentro de una costumbre internacional (también fuente jurídica de obligaciones a cargo de los sujetos de Derecho internacional) de promover no sólo la cultura y la ciencia, sino también la comprensión y el respeto de aquellas personas que pertenecen a otras Naciones con valores, costumbres, rasgos, etc., diferentes a los nuestros y, bajo el concepto de la diversidad dentro de la unidad, afianzar los valores de la tolerancia y el respeto a los demás, presupuestos esenciales para lograr la paz y la seguridad de la comunidad internacional, tema de gran actualidad y debate en el seno de la Organización de las Naciones Unidas. En esta dirección, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Declaración de Principios de la Cooperación Internacional, en la catorceava reunión del 4 de noviembre de 1966, para la mejor comprensión de los pueblos y, de esa manera, servir a la causa de la paz. Por su parte, La Convención sobre las Medidas que deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la Transferencia de Propiedad Ilícita de Bienes Culturales, aprobada por Ley n.° 7526 de 10 de julio de 1995, señala que el intercambio de bienes culturales entre las naciones con fines científicos, culturales y educativos aumenta el conocimiento de la civilización humana, enriquece la vida cultural de todos los pueblos e inspira el respeto mutuo y la estima entre las Naciones.

Con base en lo anterior, se puede afirmar que existe un fundamento jurídico suficiente para que el Museo Nacional de Costa Rica facilite, en calidad de préstamos temporales,  bienes de su acervo o sus instalaciones a otros Estados (a sus órganos o entes) u organismos internacionales.

Tampoco encontramos ninguna dificultad para que el Museo Nacional de Costa Rica otorgue en préstamo temporal bienes de su acervo o sus instalaciones cuando se trata de otros órganos y entes públicos. Esta facultad que tienen los entes públicos de acordar convenios entre sí, se deriva del inciso c) del numeral 2 de la Ley n.° 7494. Ahora bien, este tipo de préstamo necesariamente debe subsumirse dentro de los  fines del Museo Nacional; es decir, dentro de las actividades de promoción de estudio y exhibición de sus bienes. Más aún, en el acto que se autoriza el préstamo temporal de los bienes de su acervo o de sus instalaciones, el órgano competente tendrá que justificar porqué ese acto se encuentra dentro de sus fines. Además, se debe firmar un convenio entre ambas partes,  el préstamo deberá ser por un plazo razonable y, el prestatario deberá, previamente,  adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la correcta conservación de los bienes y de las instalaciones. Una vez vencido el plazo y satisfecho el fin (de estudio, exhibición o promoción, etc.), los bienes deberán de retornar inmediatamente a las instalaciones del Museo Nacional de Costa Rica.

En cuanto a los sujetos privados, debemos distinguir al menos cinco posibles tipos de relaciones jurídicas, sin que sean las únicas. El primer caso, cuando la entidad privada ha sido creada por ley y, dentro de sus fines y los del Museo Nacional existe coincidencia o similitud, verbigracia: la Ley n.° 8206 de 03 de enero del 2002, “Autorización a las Instituciones y Órganos de la Administración Pública y a las Empresas Públicas para que Hagan Donaciones a la Fundación Ayúdenos para Ayudar”, donde se autoriza entregarle a ese ente privado en administración bienes inmuebles para que coadyuve al logro de los objetivos y programas del Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura. O como sucede con la ley n.° 7363 de 10 de noviembre de 1973, la cual en sus numerales 2 y 3, señala que la Fundación para la Administración de los Museos del Banco Central de Costa Rica tiene, entre los objetivos principales, el velar por la preservación, fomentar la proyección y divulgar el patrimonio arqueológico y artístico nacional. En este supuesto, el Museo Nacional está autorizado para facilitar, en calidad de préstamo temporal, los bienes de su acervo o sus instalaciones. Ahora bien, tal y como acertadamente lo señala la Licenciada Rebeca Fallas G., asesora legal del Museo Nacional, en su oficio n.° 4 -2003 de 6 de enero del 2003, en estos caso se debe elaborar el respectivo convenio, “… el cual debe ser por un período determinado, estableciéndose los derechos y obligaciones de las partes, además del respectivo refrendo de la Contraloría General de la República o de la Asesoría Legal, dependiendo de la cuantía del bien.”

El otro supuesto, es cuando la entidad es una Asociación de Desarrollo Integral de una Reserva Indígena. Sobre la particularidad de este tipo entidad, en el dictamen C-045-2000 de 9 de marzo del 2000, expresamos lo siguiente:

“En otras palabras, las Asociaciones de Desarrollo indígenas no deben entenderse como simples asociaciones de desarrollo en los términos en que las define y regula la Ley No. 3859 y su Reglamento, sino como el medio jurídico que el reglamentario (entiéndase Poder Ejecutivo) creyó mejor para la representación de los intereses indígenas.

 

Tan es así, que el mismo Reglamento contiene normas en los que la Asociación tiene exactamente este fin y no coincide con los que caracterizan a las asociaciones de desarrollo comunes.

 

Por ejemplo, el artículo 5° en relación con el 3° preceptúa que las Asociaciones de Desarrollo, una vez inscritas legalmente, representan judicial y extrajudicialmente a las comunidades indígenas. El ordinal 10 faculta al Presidente de la Asociación a comparecer ante el funcionario competente para incoar la acción legal correspondiente cuando se detecte la realización de negocios de tierras dentro de las reservas a favor de no indígenas. La posibilidad de que la Asociación de Desarrollo pudiese estar integrada por no indígenas podría hacer nugatoria tal disposición.

 

Además de todo lo expuesto, el artículo 7°, punto primero, del Convenio No. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, consagra que ‘los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural’. La permisión a no indígenas de formar parte de las Asociaciones de Desarrollo Indígena comprometería seriamente el cumplimiento de esta importante norma de derecho internacional.

 

Valga acotar que la Sala Constitucional declaró contrario a nuestra Carta Política el inciso d) del artículo 2° de la Ley de Creación de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, No. 5251 de 11 de julio de 1973, que establecía la presencia dentro de esta Comisión de un miembro de cada una de las asociaciones pro indígenas que estuvieran legalmente inscritas. En el considerando IV de esa resolución (Voto No. 2253-96 de 15 horas 39 minutos del 14 de mayo de 1996), la Sala expresó:

 

"... el Derecho de la Constitución instaura la responsabilidad del Estado de dotar a los pueblos indígenas de instrumentos adecuados que les garanticen su derecho a participar en la toma de decisiones que les atañen, y a organizarse en instituciones electivas, organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan (artículos 6 y 33 del Convenio No. 169 de OIT). Resulta entonces que el legislador debe diseñar mecanismos jurídicos que les permitan ejercer plenamente ese derecho. Las normas en esta materia han de orientarse en el sentido de permitir una amplia y organizada participación de los indígenas. Sin embargo, no sucede así en el caso de la norma impugnada, pues ésta establece un mecanismo que lejos de beneficiar a los indígenas, más bien los perjudica, lo que la torna no idónea para los fines que procura el Convenio 169; en virtud de que, al prever la participación en la Asamblea General de tantas asociaciones proindígenas como se quieran crear, se resta fuerza e importancia a la voluntad del pueblo indígena.

 

Concluye, pues, esta Procuraduría que las entidades estatales, no sólo deben asegurar a las comunidades indígenas su exclusiva participación dentro de las estructuras organizativas que las rigen legalmente (léase aquí Asociaciones de Desarrollo), sino que también deben implementar cuanto antes las medidas indispensables para que las tierras comprendidas dentro de sus reservas puedan ser efectivamente disfrutadas sólo por ellos. Este último punto es de indudable trascendencia para verdaderamente proteger su cultura y tradición:

 

Respecto al derecho al territorio, su reconocimiento y ejercicio es necesario para garantizar la existencia misma de los pueblos indígenas por ser éste el espacio donde ejercen control político y el derecho a la propia cultura, a la posibilidad de mantener y desarrollar su relación con la naturaleza, sus expresiones artísticas, sus creencias, su historia misma, su versión de la historia.(13)” ( Lo que se resalta no corresponde al original).

 

Con base en lo anterior, consideramos que el Museo Nacional está autorizado por el ordenamiento jurídico para suscribir préstamos temporales de bienes de su acervo o las instalaciones con este tipo de asociaciones. En esta dirección, tal y como bien lo afirma la Licenciada Rebeca Fallas G, asesora legal del Museo, en el oficio n.° 05-2003 del 7 de enero del año en curso, “… con el préstamo y permanencia de esos bienes arqueológicos en esas comunidades, se cumple con el fin público establecido, toda vez que los bien están bien protegidos por ser parte de su patrimonio y del valor simbólico representan estos para los indígenas.”.

 

Un tercer caso, es cuando con el préstamo temporal de los bienes del acervo o de las instalaciones del Museo Nacional, se busca un fin exclusivo de una entidad privada, el cual no necesariamente coincide con los  fines del órgano público. En este supuesto, al no existir una norma jurídica habilitante ni similitud entre su fin y los del Museo Nacional, existe un impedimento legal para realizar el respectivo convenio.

 

Distinta es la situación cuando el fin de la entidad privada es igual o similar a un  fin del Museo Nacional de Costa Rica, y este último requiere de la colaboración del particular para realizar un acto que se circunscribe dentro de la esfera de su competencia. Aquí, la facultad de contratar sí se puede desplegar, toda vez que el acto producto de su ejercicio (convenio) constituye un instrumento para cumplir con un fin que el ordenamiento jurídico le impone a este órgano público. Ahora bien, en este supuesto, se debe firmar un convenio, cuyo plazo debe ser razonable, en el cual se establezcan los derechos y obligaciones de ambas partes, y dependiendo de la cuantía del bien, debe ser refrendado por la Contraloría General de la República o la Asesoría Legal. En el caso de que su cuantía sea inestimable, deberá ser refrendado por el Órgano Contralor. Lo anterior, con base en los razonamiento de la Asesora Legal del Museo de Costa Rica, tal y como se indicó atrás.

 

El quinto supuesto, es cuando está de por medio una persona privada, física o jurídica, que forma parte de la comunidad científica, sea nacional o extranjera. En esta dirección, no podemos perder de vista que una de las funciones del Museo Nacional de Costa Rica es servir como un centro de estudio, para promover el desarrollo de la etnografía y la historia nacional, aprovechando la colaboración científica que más convenga a sus propósitos (artículo 1 de la ley n.° 1542). Además, no podemos dejar de lado las normas que se encuentran en la Ley n.° 7169 de 26 de junio del 1990, Ley de Promoción del Desarrollo Científico y Tecnológico y Creación de MICYT (Ministerio de Ciencia y Tecnología), que imponen los siguientes deberes al Estado:

 

“ARTICULO 4.- De conformidad con los objetivos señalados en la presente ley, el Estado tiene los siguientes deberes:

a) Velar porque la ciencia y la tecnología estén al servicio de los costarricenses, le provean bienestar y le permitan aumentar el conocimiento de sí mismos, de la naturaleza y de la sociedad.

b) Formular los Programas Nacionales sobre ciencia y tecnología, en consulta con las entidades y los organismos públicos y privados que integran el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología, como parte integrante de los Planes Nacionales de Desarrollo.

c) Proporcionar los instrumentos específicos para incentivar y estimular las investigaciones, la transferencia del conocimiento, y la ciencia y la tecnología, como condiciones fundamentales del desarrollo y como elementos de la cultura universal.

ch) Estimular, garantizar y promover la libertad constitucional de la enseñanza y de la investigación científica y tecnológica.

d) Promover la coordinación entre los sectores privado y público y los centros de investigación de las instituciones estatales de educación superior, para asesorar, orientar y promover las políticas sobre ciencia y tecnología para los diversos sectores de la sociedad.

e) Establecer las políticas de desarrollo científico y tecnológico, supervisar su ejecución y evaluar su impacto y sus resultados, en el marco de la estrategia de desarrollo nacional.

f) Fomentar la capacidad creadora del costarricense, mediante el apoyo de los programas y actividades científicas, educativas y culturales que tengan ese propósito, y mediante el otorgamiento de premios y beneficios a aquellas personas que contribuyan con resultados positivos al desarrollo nacional en ciencia y tecnología.

g) Promover la elaboración de los instrumentos jurídicos adecuados para la promoción del desarrollo científico y tecnológico.

h) Presupuestar, en forma explícita, los recursos que las instituciones y órganos del Estado destinarán y administrarán para las actividades de investigación y desarrollo científico y tecnológico.

i) Estimular la capacidad de gestión tecnológica de las empresas públicas y privadas, las universidades y los centros de investigación y desarrollo, con el fin de lograr la reconversión industrial y la modernización del sector agropecuario y forestal, e incrementar la productividad nacional.

j) Utilizar el poder de adquisición de bienes y servicios así como de negociación de las entidades del sector público, para impulsar el fortalecimiento empresarial nacional de base tecnológica, y la oportuna utilización de la capacidad de consultoría e ingeniería y de prestación de servicios técnicos y profesionales nacionales.

k) Impulsar la incorporación selectiva de la tecnología moderna en la administración pública, a fin de agilizar y actualizar, permanentemente, los servicios públicos, en el marco de una reforma administrativa, para lograr la modernización del aparato estatal costarricense, en procura de mejores niveles de eficiencia.

l) Facilitar el intercambio científico y tecnológico del país con la comunidad mundial, para tratar de rescatar lo más valioso de las experiencias y logros de otros países.” ( Las negritas no se encuentran en el original).

 

         Con base en lo anterior, considera la Procuraduría General de la República que la normativa reseñada constituye un fundamento jurídico suficiente para que el Museo Nacional suscriba convenios con personas físicas y privadas (científicos reconocidos, universidades públicas y privadas, institutos de investigaciones, etc.), las cuales forman parte de la comunidad científica, para prestar temporalmente bienes de su acervo o sus instalaciones cuando resulta necesario en el curso de una investigación científica debidamente acreditada (apoyada, patrocinada, avalada o reconocía por los órganos y entes públicos respectivos).  Al igual que en el caso anterior, se debe firmar un convenio, cuyo plazo debe ser razonable, en el que se establezcan los derechos y obligaciones de ambas partes, y dependiendo de la cuantía del bien, debe ser refrendado por la Contraloría General de la República o la Asesoría Legal. En el caso de que su cuantía sea inestimable, deberá ser refrendado por el Órgano Contralor.

 

1.-        “¿A que tipo de personas u entes se les puede tramitar solicitudes de préstamo temporal?”

 

Con base en lo dicho hasta aquí, a las siguientes personas y órganos: Estados, organismos internacionales, entes y órganos públicos, entidades privadas creadas o autorizada por ley cuyos fines son coincidentes con los del Museo Nacional de Costa Rica, a las Asociaciones de Desarrollo Integral de las Reservas Indígenas, a las entidades privadas cuyos fines coinciden con los del Museo Nacional, y el Museo Nacional necesariamente requiere la colaboración de ellas para realizar sus fines, y a las personas físicas y jurídicas que forman parte de la comunidad científica.

 

“2.-      ¿Para qué fines puede el Museo Nacional facilitar en calidad de préstamo temporal bienes de su acervo?”

 

Para los fines que le impone el ordenamiento jurídico, los cuales fueron debidamente explicados supra. En todo caso, valga la interrogante para enfatizar que los préstamos temporales de esos bienes necesariamente deben engarzarse dentro de los fines que el ordenamiento jurídico le impone al Museo Nacional de Costa Rica. Sostener lo contrario, implicaría validar el vicio de desviación de poder (utilización de las potestades públicas –en este caso la facultad de contratar- para perseguir fines distintos a los asignados por el ordenamiento jurídico al órgano o el ente público). Así las cosas, cada vez que se va adoptar un acto por parte el órgano competente, que puede conllevar la suscripción de un convenio, por medio del cual el Museo facilita temporalmente bienes de su acervo, se debe justificar, indicando, en forma clara y precisa, cómo a través de él se están cumpliendo con el fin público asignado a ese órgano por el ordenamiento jurídico.        

 

Para finalizar, y sin perjuicio de ser reiterativo, los préstamos temporales de bienes del acervo y las instalaciones deben ser por un plazo razonable; de lo contrario, estaríamos en presencia de una delegación ilegal de competencias. En esta dirección, en el dictamen C-210-2001 de 30 de julio del 2001, expresamos lo siguiente:

 

 “En materia de competencia rige el principio del ejercicio exclusivo por su titular, salvo que se hubiere operado una transferencia en la forma legal prescrita (Sección Tercera del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, resoluciones 2184-94 y 3732-95). La delegación de competencia es excepcional, temporal, limitada en su contenido, motivada, publicarse en La Gaceta cuando sea para un tipo de actos (arts. 87 y 89.4 de la Ley General de la Administración Pública) y está sujeta a una serie de requerimientos o límites, que aquí no se cumplirían: La delegación de competencias o funciones sólo es posible en interés público y a favor de otro órgano de la misma clase; no de particulares, y tiene que estar autorizada por norma expresa, con rango igual, ley ordinaria en este caso, o superior al de la que crea la competencia transferida (arts. 85, 89 y 90.d) ibid.). No puede hacerse una delegación total de competencias esenciales del órgano (art. 90 inc. c) y es preciso que medie un acto transferitivo del delegante, en la oportunidad que estime conveniente.

    Por tanto, el deber de subordinación y ajuste pleno al ordenamiento jurídico impiden al Museo Nacional delegar a particulares (fundaciones o personas independientes) su competencia pública en orden al rescate arqueológico.”

 “B.-    ¿Cómo se debe proceder en los casos donde los bienes arqueológicos (esferas de piedra, petroglifos, sitios, etc.), que por su tamaño o estado de conservación, no pueden –ni deben- ser removidos y deben permanecer en una propiedad privada?”

En vista de que los bienes arqueológicos se encuentran en una propiedad privada, y no pueden ni deben ser removidos de ella,  existen varias posibilidades de actuar  que prevé el ordenamiento jurídico.

En primer lugar, puede ocurrir, con base en los principios de razonabilidd y proporcionalidad, que sea necesario declarar el bien inmueble  como monumento o sitio histórico, en cuyo caso el procedimiento a seguir lo encontramos en la Ley de Patrimonio Histórico-Arquitectónico de Costa Rica, Ley n.° 7555 de 4 de octubre de 1995, en especial en los numerales 6, 7, 8 y 9. Al realizarse la respectiva declaratoria, conllevaría para el propietario las siguientes obligaciones y derechos:

 “ARTICULO 9.- Obligaciones y derechos

La declaratoria de bienes inmuebles como monumento, edificación o sitio histórico, conlleva la obligación por parte de los propietarios, poseedores o titulares de derechos reales sobre los bienes así declarados:

a) Conservar, preservar y mantener adecuadamente los bienes.

b) Informar sobre su estado y utilización al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, cuando este lo requiera.

c) Permitir el examen y el estudio del bien por parte de investigadores, previa solicitud razonada y avalada por el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes.

d) Permitir la colocación de elementos señaladores de la declaratoria del bien.

e) Permitir las visitas de inspección que periódicamente habrán de realizar funcionarios acreditados del Ministerio, y colaborar con ellos, en la medida de sus posibilidades, para determinar el estado del inmueble y la forma en que se están atendiendo su protección y preservación.

f) Incluir, en el presupuesto ordinario anual, las partidas necesarias para cumplir con las obligaciones prescritas en esta ley, cuando el titular del derecho sea un ente público.

g) Cumplir con la prohibición de colocar placas y rótulos publicitarios de cualquier índole que, por su dimensión, colocación, contenido o mensaje, dificulten o perturben su contemplación.

h) Recabar la autorización del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes antes de reparar, construir, restaurar, rehabilitar o ejecutar cualquier otra clase de obras que afecten las edificaciones o su aspecto.

i) Suspender el trámite de los permisos de parcelación, edificación o derribo. Si la realización de las obras solicitadas no perjudica el valor histórico ni arquitectónico del bien y si el Ministro de Cultura, previo informe de la Comisión, así lo comunica a la autoridad que tramita los permisos, estos podrán ser concedidos.

j) Para el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes realizar de oficio la inscripción de los bienes en el registro de bienes de interés histórico-arquitectónico que deberá llevar y gestionar su anotación en el Registro de la Propiedad.

El Estado y la municipalidad respectiva tendrán el derecho de expropiar los bienes; podrán ejercerlo en beneficio de otras entidades públicas. Este derecho abarca los bienes que atenten contra la armonía ambiental o comporten un riesgo para conservar los que han sido declarados de interés histórico-arquitectónico.

El Poder Ejecutivo y la municipalidad respectiva estarán obligados a impedir el derribo total o parcial de una edificación protegida. Garantizar que el uso de los bienes protegidos no alterará su conservación y además será congruente con las características propias del inmueble. En todo caso, ese uso no deberá reñir con la moral, las buenas costumbres ni el orden público.”

Ahora bien, la otra ruta por la cual puede transitar el Poder Ejecutivo es realizar la respectiva expropiación del inmueble, con el propósito de proteger de la mejor forma los bienes arqueológicos. En esta dirección, tanto de las normas escritas como de la jurisprudencia constitucional y administrativa, se derivan importantes principios y reglas para que se actúe en la vía que estamos señalando. Máxime cuando se trata de bienes arqueológicos y, en especial, de las esferas, las cuales, según estudios antropológicos y arqueológicos constituyen una particularidad de nuestras culturas precolombinas, en especial la de los Bruncas. Incluso, hay quienes sostienen,  que esta expresión cultural de los Bruncas, no sólo es exclusiva en el mundo, sino que sería una importante herramienta para comprender más adecuadamente la forma de vida y la concepción del universo que tuvieron nuestros antepasados (sobre el particular, véase la cinta de video del Programa “Tertulias” del 19 de febrero del 2003, Canal 13, la cual puede solicitarse al Sistema Nacional de Radio y Televisión de Costa Rica, en la que consta una amplia explicación de la importancia y el significado de las esferas brindada por el arqueólogo Corrales y el maestro Jiménez de Heredia. Asimismo, véase la edición digital del periódico La Nación de 21 de febrero del 2003, en el que se señala el interés de la UNESCO por las esferas, cuya dirección es la siguiente: www.nación.com).

En vista de lo anterior, y dada la trascendencia de estos bienes, consideramos que no son de recibo razones de carácter presupuestario para no proceder a la expropiación de un bien inmueble cuando el acto es necesario para proteger adecuadamente los bienes culturales. Al respecto, en el dictamen C-269-2002 de 10 de octubre de 2002, manifestamos lo siguiente:

“Así las cosas, el argumento de que no existe contenido presupuestario para cumplir con ese deber, no es de recibo, afirmación que adquiere relevancia si tomamos en consideración de que es abundante la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional,  en el sentido de que la falta de contenido presupuestario no legítima a los órganos públicos para el incumplimiento de sus obligaciones legales.”

Por último, en el eventual caso de que no se realice la declaratoria de monumento o sitio histórico, ni se realice la respectiva expropiación del inmueble, con base en el Derecho de la Constitución; la normativa internacional, de la cual de derivan deberes ineludibles para el Estado de Costa Rica; en el numeral 11 de la Ley n.° 6703, que expresa que cuando se descubran monumentos, ruinas, inscripciones o cualquier otro objeto de interés arqueológico, en terrenos públicos o PARTICULARES, el Estado, a través del Museo Nacional de Costa Rica, debe adoptar las medidas precautorias que estime conveniente; y, en la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional, el Museo Nacional de Costa Rica cuenta con importantes atribuciones para garantizar a la Nación ( los que fueron, los que somos y los que serán) la debida conservación de los bienes arqueológicos que usted señala. De no actuar en la dirección que estamos indicando, no sólo estaría incumpliendo con sus deberes constitucionales, internacionales y legales, sino que estaría poniendo en peligro y propiciando la destrucción o el hurto de esos bienes culturales. En  este orden de ideas, en el dictamen C-127-88 de 5 de agosto de 1988, expresamos lo siguiente:

“Habida cuenta del propósito a que se destinan y motivan su existencia, las piezas del Patrimonio Arqueológico Nacional, en tanto propiedad pública, gozan a nivel administrativo de una protección privilegiada, con miras al conseguimiento permanente de esos objetivos y la defensa directa (sin impetrar la intervención de los Tribunales), a través del poder de autotutela y policía, que capaciten a los órganos del Estado para impedir o hacer cesar todo acto lesivo o ataque.

La peculiaridad inherente a la tutela de la propiedad dominial, apunta Renato Alessi, ‘consiste en que mientras los sujetos privados no pueden proteger su propiedad sino por medio de la acción judicial, el Estado, por el contrario, puede proceder directamente a tutelar la propiedad dominial mediante la actividad administrativa, en especial mediante la actividad de policía (la llamada policía de los bienes dominiales)... que tiende a reprimir cualquier ocupación o modificación arbitraria de los bienes dominiales, o bien cualquier actividad del individuo perjudicial para la integridad de dichos bienes y que contravenga las normas que tutelan la integridad de los mismos’. (Derecho Administrativo 3º edic. 1970, Tomo III, págs. 417 y 418).-

En igual dirección, acota Miguel Marienhoff: ‘El Estado no sólo tiene el "derecho", sino también y fundamentalmente el ‘deber’ de velar por la conservación del dominio público.. ‘Desde el punto de vista ‘administrativo’, la ‘cosa’ dominical se protege por autotutela... Tal autotutela no sólo tiende a proteger la integridad material o física de la cosa, impidiendo -por la fuerza, si fuere menester- la realización de actos de terceras personas que la degraden o pueden degradar, sino que también protege la tenencia de la cosa, a fin de recuperar en todo o en parte su ‘corpus’ detentado ilícitamente por terceros’ (Tratado del dominio público, Tes. Tipográfica Editora Argentina. 1966. págs. 276 y 278).’”

En la misma dirección, el Tribunal Constitucional, en el voto n.°  5245-2002, expresó lo siguiente:

“La tutela de los bienes arqueológicos debe entonces ser comprendida como una forma de amparo de la cultura en general, como bien que trasciende la titularidad de cualquier individuo, constituyéndose en un valor de importancia nacional, cuyo reconocimiento y efectiva defensa forma parte del conjunto de intereses garantizados en los artículos 50 y 74 de la Constitución Política.”

Además, no podemos dejar de lado, como acertadamente lo expresó el Tribunal Constitucional en el voto supra, que en esta materia rige el principio preventivo en materia arqueológica.

 

IV.-     CONCLUSIONES.

 

 a.-       El Estado y los demás entes públicos poseen la facultad de contratar por el hecho de ser tales y, por consiguiente, pueden desplegar la actividad de contratación administrativa a través de sus órganos siguiendo para ellos los principios y las normas que se encuentran en el ordenamiento jurídico administrativo.

 

b.-       Las personas que pueden tramitar préstamos temporales de los bienes del acervo y las instalaciones del Museo Nacional son las siguientes: Estados, organismos internacionales, entes y órganos públicos, entidades privadas creadas o autorizada por ley cuyos fines son coincidentes con los del Museo Nacional de Costa Rica, a las Asociaciones de Desarrollo Integral de las Reservas Indígenas, a las entidades privadas cuyos fines coinciden con los del Museo Nacional de Costa Rica, y éste requiere de su colaboración para alcanzar el fin público, y a las personas físicas y jurídicas que forman parte de la comunidad científica.

c.-        Los fines para los cuales el Museo Nacional de Costa Rica puede realizar préstamos temporales de los bienes de su acervo y sus instalaciones  deben engarzarse necesariamente  dentro de los fines que el ordenamiento jurídico le impone.

d.-       La forma de proceder, en los casos donde los bienes arqueológicos (esferas de piedra, petroglifos, sitios, etc.), que por su tamaño o estado de conservación no pueden –ni deben- ser removidos y deben permanecer en una propiedad privada, es hacer la respectiva declaratoria de monumento o sitio histórico o, en su defecto, realizar la respectiva expropiación del bien inmueble.

 

e.-        En el eventual caso de que no se realice la declaratoria de monumento o sitio histórico, ni se realice la expropiación del inmueble, el Museo de Costa Rica  debe realizar las acciones pertinentes para garantizar la debida conservación de los bienes arqueológicos que usted señala.

 

De usted, con toda consideración y estima,

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

 

FCV/Deifilia

 C/c Lic. Luis Fernando Vargas Benavides, Contralor General de la República.