C-064-2007

28 de febrero de 2007

MSc.

Luis Ramírez Ramírez

Gerente

Instituto Nacional de Seguros

S.                  O.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio n.° G-1500-2006, del 29 de noviembre de 2006, por medio del cual nos solicita, por una parte, rendir el dictamen necesario “… para efectos de la posible anulación parcial del acuerdo de Junta Directiva del INS, 8794-XIII del 17 de julio del 2006 y consecuentemente del oficio de esta Gerencia G-0821-06”,  y por otra, que nos pronunciemos expresamente “… respecto a la legalidad del acuerdo que se estaría tomando al darse la anulación parcial referida en el sentido de incluir en la base de cálculo del auxilio de cesantía de los exfuncionarios, los conceptos de vacaciones no disfrutadas al cese de la relación laboral y aguinaldo proporcional con base en lo dispuesto en el artículo 161 de la Convención Colectiva de Trabajo”.

I.-        ANTECEDENTES

            Luego del análisis del oficio G-1500-2006 mencionado, así como de los documentos que a él se adjuntaron, consideramos oportuno mencionar los siguientes elementos de importancia para la decisión de este asunto:

1.- Como producto de una serie de renuncias planteadas por empleados del Instituto Nacional de Seguros, y ante la necesidad de cancelarles el extremo de auxilio de cesantía, la Junta Directiva de esa Institución adoptó el acuerdo que ahora se pretende anular parcialmente, indicando los rubros que debían tomarse en cuenta para realizar el cálculo.

2.- Específicamente, en lo relativo a la posibilidad de tomar en cuenta la indemnización por vacaciones no disfrutadas al cese de la relación laboral, la Junta Directiva, en el acuerdo XIII de la sesión n.° 8794 celebrada el 17 de julio de 2006, dispuso (ratificando la propuesta efectuada por la Gerencia y la Subgerencia en su oficio G-0821-2006 de 17 de julio de 2006) “Proceder con la indemnización de las vacaciones no disfrutadas al cese de la relación laboral de conformidad con lo que establece la Convención Colectiva de Trabajo y el Código de Trabajo, NO OBSTANTE, dicho pago no deberá incluirse dentro de la base de cálculo para determinar el monto del auxilio de cesantía.” (El subrayado y el destacado son del original).

3.- El 18 de agosto de 2006, un grupo de exfuncionarios del INS presentaron ante la Junta Directiva de la Institución, una solicitud para “revocar” el acuerdo a que se hizo referencia en el punto anterior.  En esa solicitud se indica que “… la resolución avalada por esa Junta Directiva en la sesión No. 8794 celebrada el día 17 de julio de 2006, de no computar para el cálculo del auxilio de cesantía el rubro correspondiente a las vacaciones no disfrutadas, contraviene abiertamente lo dispuesto en el artículo 161 de la Convención Colectiva, y los dictámenes en tal sentido de la Procuraduría General y la Contraloría General, este último con carácter vinculante, solicitamos respetuosamente a esa Junta Directiva revocar parcialmente el mencionado acuerdo …”.

4.- El 28 de agosto de 2006, la Junta Directiva del INS, mediante el cuerdo n.° VI de su sesión n.° 8800 dispuso “Trasladar dicho asunto a la Dirección Jurídica, para que emita criterio jurídico al respecto”.

5.- El 12 de octubre de 2006, la Dirección Jurídica emitió el oficio DJUR-2955-2006, mediante el cual recomendó “Que la Gerencia solicite a la Contraloría General de la República el dictamen estipulado en el inciso 3) del artículo 156 de la Ley General de la Administración Pública de previo a someter a conocimiento de la Junta Directiva el asunto para que valore la revocación parcial del acuerdo 8794-XIII del 17 de julio del 2006 (…) Que la Secretaría de actas de la Junta Directiva informe a los gestionantes (Se adjunta proyecto de nota) y a los miembros de la Junta Directiva sobre la acción que se está realizando según lo exige la Ley General de Administración Pública”.

6.- El 20 de octubre de 2006, la Gerencia del INS, mediante su oficio G-1287-2006, solicitó a la Contraloría General de la República el dictamen a que se hizo referencia en el punto anterior.

7.- El 15 de noviembre de 2006, la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General de la República, mediante su oficio n.° 16008 DAGJ-1842-2006 indicó que “… la revocación se aplica únicamente cuando se está frente a un acto válido y eficaz, por lo que si la Administración considera que el oficio de la Gerencia G-0821-2006 y el Acuerdo de la Junta Directiva XIII de la Sesión 8794 de 17 de julio de 2006 adolecen de un vicio en el elemento motivo por ser contrarios a la norma convencional, lo procedente es que anulen dichos actos conforme a los artículos 174 y 183.1 de la Ley General de la Administración Pública y no mediante el instituto de la revocación.  (…) Sin perjuicio de lo indicado en el apartado anterior, y en relación con el cálculo del auxilio de cesantía, reiteramos en todos sus extremos lo dicho en el oficio No. 09327 (DAGJ-1100-06) de 4 de julio de 2006, referente a la procedencia jurídica de que las vacaciones no disfrutadas sean consideradas como parte del cálculo para efectos de una liquidación por concepto de cesantía de los empleados del INS”.

8.- El 24 de noviembre de 2006, la Dirección Jurídica del INS, mediante su oficio DJUR-3468-2006, recomendó a la Gerencia “Solicitar a la Procuraduría General de la República el dictamen estipulado en el inciso 2 del artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública para que se pronuncie respecto a la posible anulación parcial punto IV del acuerdo 8794-XIII del 17 de julio del 2006, y del oficio de Gerencia G-0821-2006, según proyecto de nota adjunto.  Una vez que se cuente con la respuesta de la Procuraduría, y luego de analizar sus indicaciones se someta a conocimiento de la Junta Directiva todo lo actuado en relación con la solicitud de los exfuncionarios para que la Junta Directiva acuerde lo correspondiente. (…)  Que adicionalmente y en caso de contarse con el dictamen favorable de la Procuraduría referido en el punto a. anterior, la Junta Directiva acuerde  que por haber detectado la Administración un vicio de nulidad por la aplicación errónea del artículo 161 convencional en el punto cuarto del Acuerdo XVIII de la sesión 8794 de la Junta Directiva se procede a anular parcialmente dicho acuerdo en ese sentido, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 183.1 de la Ley General de la Administración Pública y que en su lugar se acuerde instruir a la administración a incluir en la base de cálculo del auxilio de cesantía los conceptos de vacaciones no disfrutadas y aguinaldo proporcional, los cuales pese a no constituir salario fueron dispuestos convencionalmente en el artículo 161 como elementos a considerar en ese cálculo y en ese sentido realizar los pagos que correspondan. (…) Informar a los gestionantes sobre lo actuado en relación con su trámite (se adjunta proyecto de nota)”.

9.- El 29 de noviembre de 2006, mediante el oficio G-1500-2006 que aquí se analiza, la Gerencia del INS nos solicita rendir el dictamen favorable necesario “… para efectos de la posible anulación parcial del acuerdo de Junta Directiva del INS, 8794-XIII del 17 de julio del 2006 y consecuentemente del oficio de esta Gerencia G-0821-06”.  Además nos solicita pronunciarnos “… respecto a la legalidad del acuerdo que se estaría tomando al darse la anulación parcial referida en el sentido de incluir en la base de cálculo del auxilio de cesantía de los exfuncionarios, los conceptos de vacaciones no disfrutadas al cese de la relación laboral y aguinaldo proporcional con base en lo dispuesto en el artículo 161 de la Convención Colectiva de Trabajo”.

II.-       SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO DESFAVORABLE A LOS INTERESES DEL ADMINISTRADO

La Ley General de la Administración Pública, en sus artículos 174 y 183, prevé un remedio jurídico para aquellas situaciones que se presentan cuando un acto nulo,  y lesivo a los intereses del administrado, ha quedado firme; es decir, cuando el interesado no ha ejercido en tiempo y forma la facultad de impugnación que le otorga el ordenamiento jurídico.  En esos casos, la Administración tiene hasta 4 años–contados desde la adopción del acto– para revisar –de oficio o a instancia de parte– su actuación, a efecto de determinar si el acto emitido adolece de una nulidad absoluta o relativa que justifique su anulación.  Cuando el acto es absolutamente nulo, la Administración se encuentra compelida a efectuar esa declaratoria.  Literalmente, las normas de cita expresan lo siguiente:

“Artículo 174.-

1. La Administración estará obligada a anular de oficio el acto absolutamente nulo, dentro de las limitaciones de esta Ley.

2. La anulación de oficio del acto relativamente nulo será discrecional y deberá estar justificada por un motivo de oportunidad, específico y actual.“

 “Artículo 183.-

1. La Administración conservará su potestad para anular o declarar de oficio la nulidad del acto –sea absoluta o relativa– aunque el administrado haya dejado caducar los recursos administrativos y acciones procedentes, siempre y cuando dicha revisión se dé en beneficio del administrado y sus derechos.

2. La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo estará sujeta a caducidad de cuatro años a partir de la adopción del acto y podrá ser ejercida por la Administración dentro del juicio pendiente, sin éste o fuera de éste, previo dictamen de la Procuraduría General de la República.

3. [..]”.

Durante el trámite legislativo de la Ley General de la Administración Pública, don Eduardo Ortiz se refirió a los alcances del artículo 183 transcrito, en los siguientes términos:

“Aquí estamos diciendo expresamente que la Administración tiene la potestad para anular un acto nulo en beneficio del particular sin límite de ninguna especie y aun en los casos en donde ya el particular ha perdido la potestad de impugnar ese acto en la vía administrativa por haber dejado caducar los recursos de ley, o sea, que el hecho de que el acto quede firme para el particular no significa que la Administración haya perdido su potestad de anularlo de oficio en beneficio del particular, si ha cometido una ilegalidad que la misma Administración reconoce conveniente enmendar. (...) El párrafo 2 dice del período de caducidad de esa potestad de revisión oficiosa por parte de la Administración, con el objeto también de producir cierta seguridad jurídica para la Administración porque no es cosa de que el administrado pueda pedirle a la Administración 10 años después de que hayan ocurrido los hechos que venga a anular un acto legal, la Administración tiene hasta 4 años para esa anulación oficiosa en beneficio del administrado”. (QUIROS CORONADO ROBERTO, Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, San José, Editorial ASELEX S.A., primera edición, 1996, páginas 281-282).

El supuesto fáctico para la aplicación de esas normas es que la nulidad del acto vaya a producir, ciertamente, un beneficio al administrado, favoreciendo su situación jurídica particular.  Justamente, por la ventaja que representa para el administrado la declaratoria de esa nulidad, es que no se requiere efectuar un procedimiento administrativo previo, como sí ocurre en el supuesto del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, donde la declaratoria de nulidad afecta negativamente los derechos e intereses del administrado.

Esta Procuraduría se ha referido en varias ocasiones a la aplicación del artículo 183 de la ley de cita. A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-060-92, del 6 de abril de 1992, indicamos lo siguiente: 

“(…)  para la aplicación del artículo 183 LGAP se requiere la existencia de los siguientes supuestos: a) Un acto administrativo definitivamente firme por consentido o no impugnado en tiempo y forma; b) Que el acto de marras padezca de un vicio de nulidad absoluta o relativa; c) que la Administración detecte por sí misma el vicio y decida entonces proceder a la anulación de oficio; obteniendo de previo el dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; y ch) Que no hayan transcurrido cuatro años desde el momento en que fue dictado el acto injusto. A lo anterior únicamente cabe agregar que a los efectos de la anulación en sede administrativa de un acto en las condiciones establecidas en el artículo de comentario, no es necesaria la instrucción de un procedimiento, con audiencia del interesado para que ‘pueda ejercer su derecho de defensa’ ya que si bien es cierto ello tiene suma importancia en tratándose de la anulación en sede administrativa de actos que confieren derechos al administrado (Art. 173 y 308 LGAP); carece de toda trascendencia cuando de lo que se trata es de anular un acto que lesiona derechos del administrado v.g. imponiéndole obligaciones; de manera tal que no tendría sentido el ejercitar ‘su derecho de defensa’, como erróneamente se ha entendido.”

Cuando se está bajo los supuestos del numeral 183 citado, es necesario que la Administración solicite a la Procuraduría, como requisito previo a la declaratoria de nulidad del acto administrativo, su  criterio en cuanto a la existencia del vicio o los vicios en que se fundamente la invalidez.  Lo anterior a efecto de evitar que mediante la anulación de un acto válido, se otorguen a los particulares beneficios que no les corresponden.

III.-     LA AUSENCIA DE FIRMEZA DEL ACTO COMO IMPEDIMENTO PARA EMITIR EL DICTAMEN QUE SE NOS SOLICITA

            Como quedó claro de lo expuesto en el apartado anterior, uno de los requisitos para anular un acto administrativo desfavorable al administrado con base en lo dispuesto en el artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública, es que el acto que se pretenda anular se encuentre firme, pues de lo contrario, el mismo órgano que lo emitió podría modificarlo.

            En el caso que nos ocupa, del análisis de los antecedentes a los cuales se hizo alusión, es posible concluir que el acuerdo de la Junta Directiva del INS que se pretende anular parcialmente, fue impugnado por un grupo de exempleados del Instituto, sin que a esta fecha dicha impugnación haya sido resuelta.  Ello implica que el acto que se pretende anular no se encuentra firme.

La gestión planteada por los exempleados del INS gestiartado de este dictamen,a, dicha impugnacie se pretende anular parcialmente, tiende, precisamente, a que la Administración revise la parte del Acuerdo de Junta Directiva que ahora se pretende anular, o sea, la que se refiere a la improcedencia de incluir la indemnización por concepto de vacaciones no disfrutadas dentro de la base de cálculo para determinar el monto del auxilio de cesantía.  Es por ello que la decisión sobre ese punto no ha salido todavía de la esfera competencial de la institución gestionante, sin que para el ejercicio de esa competencia sea necesario acudir al mecanismo previsto en el artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública. 

            Si partiéramos de una tesis distinta a la que se ha expuesto, y sostuviésemos que la Administración no está facultada para modificar, por vía de recurso, un acto desfavorable al administrado sin acudir al mecanismo dispuesto en el artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública, estaríamos eliminando cualquier utilidad práctica a la fase recursiva de ese tipo de actos, lo cual resulta improcedente.

Nótese incluso que rendir en este momento el dictamen que se nos solicita, estando pendiente de resolver un recurso planteado ante la Administración activa (recurso que no ha sido rechazado, ni por la forma, ni por el fondo) implicaría sustituir indebidamente su voluntad, y adoptar una decisión que solo compete al Instituto Nacional de Seguros.

IV.                                     CONSIDERACIONES FINALES

A.- En el oficio mediante el cual se nos planteó la gestión que nos ocupa, aparte de solicitársenos el dictamen necesario  “… para efectos de la posible anulación parcial del acuerdo de Junta Directiva del INS, 8794-XIII del 17 de julio del 2006 y consecuentemente del oficio de esta Gerencia G-0821-06”, se nos solicitó  pronunciarnos “… respecto a la legalidad del acuerdo que se estaría tomando al darse la anulación parcial referida en el sentido de incluir en la base de cálculo del auxilio de cesantía de los exfuncionarios, los conceptos de vacaciones no disfrutadas al cese de la relación laboral y aguinaldo proporcional con base en lo dispuesto en el artículo 161 de la Convención Colectiva de Trabajo”.

En lo que concierne a la última solicitud mencionada, debemos indicar que ésta Procuraduría no está en posibilidad de emitir un dictamen vinculante sobre el ajuste a derecho del acuerdo que eventualmente adoptaría la Junta Directiva del INS sobre el tema en análisis, pues ello implicaría, de alguna manera, resolver un caso concreto, y sustituir a ese órgano en el ejercicio de las competencias que le han sido atribuidas.

En todo caso, tanto la Contraloría General de la República (en su oficio n.° 09327 –DAGJ-1100-06– del 4 de julio de 2006), como esta Procuraduría (en su opinión jurídica no vinculante n.° 096-2006 del 14 de julio de 2006) emitieron su criterio sobre el punto, de manera tal que el Instituto Nacional de Seguros tiene suficientes elementos de juicio para adoptar una decisión definitiva sobre el tema.

B.- A efecto de que se tome en cuenta para futuras ocasiones, debemos indicar que la decisión de solicitar el dictamen a que hace referencia el artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública, debió haber sido adoptada por la Junta Directiva de esa Institución, pues fue ese el órgano que emitió el acto sobre el cual versa este asunto, y es el que estaría a su vez facultado para anularlo.

V.-       CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría devuelve sin el dictamen a que se refiere el artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública, la gestión relacionada con la posible anulación, en vía administrativa, del acuerdo adoptado por la Junta Directiva del INS, en su sesión n.° 8794-XIII, del 17 de julio del 2006, acuerdo en el que se decidió no incluir en la base de cálculo del auxilio de cesantía de los exfuncionarios de ese Instituto, la indemnización por concepto de vacaciones no disfrutadas al cese de la relación laboral.   La improcedencia de emitir ese dictamen obedece a que el mecanismo previsto en el artículo 183 de cita para la anulación de un acto administrativo desfavorable al administrado, requiere que dicho acto se encuentre firme, siendo que en este caso, el acuerdo que se pretende anular fue impugnado en vía administrativa, sin que hasta el momento se haya resuelto esa impugnación.

Por otra parte, debemos indicar que ésta Procuraduría no está en posibilidad de emitir un dictamen vinculante sobre el ajuste a derecho del acuerdo que eventualmente adoptaría la Junta Directiva del INS sobre el tema en análisis, pues ello implicaría, de alguna manera, resolver un caso concreto, y sustituir a ese órgano en el ejercicio de las competencias que le han sido atribuidas.

Del señor Gerente del Instituto Nacional de Seguros, atento se suscribe;

MSc. Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

jcmm/dahs