ANULADO

(Este pronunciamiento fue anulado mediante resolución de la Sala Constitucional N° 11002-09  del 10 de julio de  2009.)

C-129-2007

27 de abril de 2007

Señora

Bárbara Holst Quirós, M.Sc.

Directora Ejecutiva

Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio DE-119-07 del 18 de abril del año en curso, en el cual se nos solicita a la Procuraduría General de la República la reconsideración parcial del dictamen C-077-2007 de 13 de marzo del 2007, en el sentido de que el Ministerio de Salud se encuentra obligado a verificar la aplicación de la Ley n.° 7600 y su reglamento en lo relativo al otorgamiento de permisos sanitarios de funcionamiento y certificados de habilitación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 del Decreto Ejecutivo n.° 26831-MP.

I.-        Fundamento de la reconsideración.

En realidad, la Asesoría Legal del ente consultante, en el oficio n.° AJ-017-2007 del 09 de abril del 2007, reitera, en términos generales, los argumentos que, en su momento, esbozó cuando se le dio audiencia a esa entidad de la consulta que formuló el Ministerio de Salud y que es la causa del dictamen que se pide reconsiderar.  En el citado oficio se indica lo siguiente:

“1.- La norma establecida en el artículo 103 del Decreto Ejecutivo No. 28631, sea el Reglamento a la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad Ley No. 7600, debe interpretarse en concordancia con las normas de rango superior que establecen la obligación del Estado Costarricense de garantizar que el entorno, los bienes, los servicios y las instalaciones de atención al público sean accesibles para que las personas los usen y disfruten. El Reglamento a la Ley 7600 establece una serie de normas técnicas y de carácter instrumental que tienden a un fin público del que no puede sustraerse y que es precisamente la igualdad de las personas con discapacidad en idénticas condiciones que el resto de la población, para lo cual se deben eliminar las barreras que atenten contra dicho derecho.

2. El Estado debe valerse de todas sus entidades para lograr la equiparación de oportunidades de las personas con discapacidad, y para ello debe ser fiscalizador oportuno de las obligaciones que establece la Ley para el resto de la población. El artículo 103 del Reglamento a la Ley No 7600 dispone que el Ministerio de Salud Pública y las demás entidades competentes de revisar planos y conceder permisos de construcción y remodelación o cualquier otra autorización similar, deberán controlar y fiscalizar que las disposiciones pertinentes contenidas en el reglamento se cumplan en todos sus extremos. Con dicho enunciado se establece un sistema de fiscalización previa que beneficia a la población con discapacidad, ya que la fiscalización para que resulte efectiva debe ser oportuna. En Costa Rica el sistema de fiscalización de la normativa  en materia de discapacidad ha recaído principalmente en la Sala Constitucional, la cual ha sentado la base jurisprudencial para lograr la igualdad y el desarrollo integral de la población con discapacidad, no obstante, dicha fiscalización es posterior a los actos u omisiones que atentan contra los derechos de las personas con discapacidad. Lo procedente es que se evite la discriminación antes de que esta acontezca y no cuando la misma resulta inevitable. Por esta razón el ordenamiento jurídico dota al Ministerio de Salud de la potestad para fiscalizar el cumplimiento de  las normas de accesibilidad al otorgar permisos de funcionamiento y no solo al autorizar planos de construcción o remodelación.

3. No objetamos que la Administración se encuentra sujeta al Principio de Legalidad y que únicamente puede actuar dentro de los márgenes que la Ley expresamente le permite, sin embargo, en el caso que nos ocupa, no hay omisión en el ordenamiento jurídico respecto a la obligación de las autoridades de salud de velar por la aplicación de la Ley 7600 y su Reglamento al momento de emitir permisos sanitarios de funcionamiento o certificados de habilitación, toda vez que ante la imposibilidad de establecer un listado taxativo de todos los tipos de permisos, autorizaciones y habilitaciones que emiten las autoridades públicas, el Ejecutivo optó por incluir en el artículo 103 del Decreto Ejecutivo 26831-MP el enunciado: ‘y demás entidades competentes de revisar planos y conceder permisos de construcción y remodelación o cualquier otra autorización similar.’ Con ello se pretende que las entidades públicas observen los criterios de accesibilidad de autorización que les resulten propios”.

B.-       Dictamen C-077-2007 de 13 de marzo del 2007.

En el citado dictamen, en lo que interesa, concluimos lo siguiente:

“La labor de fiscalización del Ministerio de Salud en cuanto a la aplicación de la Ley n.° 7600 y su reglamento se limita a lo que dispone el numeral 103 de este último, excluyendo, por consiguiente, lo relativo a los permisos sanitarios de funcionamiento y los certificados de habilitación”.

II.-       SOBRE EL FONDO.

Los argumentos de nuestra posición se sintetizan de la siguiente manera:

“En el caso que nos ocupa, no encontramos ninguna norma jurídica, ni en la Ley n.° 7600 ni en su reglamento, que autorice al Ministerio de Salud a exigir el cumplimiento de sus disposiciones cuando conoce la solicitud de un administrado para que se le otorgue un permiso sanitario de funcionamiento o un certificado de habilitación. Así lo reconoce la Asesoría Legal del CNREE, cuando afirma que si ‘(…) si bien la Ley 7600 no establece una obligación expresa para el Ministerio de Salud en cuanto a la fiscalización de los principios de la Ley de Igualdad de Oportunidades y su Reglamento al momento de emitir permisos sanitarios de funcionamiento y similares’ (véase el folio n.° 1). 

Ahora bien, las normas que se citan en apoyo de la tesis contraria a la que estamos siguiendo, concretamente el numeral 3, incisos b) y c) de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas Formas de Discriminación Contra Personas con Discapacidad, donde los Estados se comprometen a adoptar las medidas para que los edificios, vehículos e instalaciones que se construyen o fabriquen en sus territorios respectivos faciliten el transporte, la comunicación y el acceso para la personas con discapacidad y las medidas para eliminar, en la medida de lo posible, los obstáculos arquitectónicos, de transporte y comunicaciones que existan, con la finalidad de facilitarles el acceso, se alcanza con la atribución del numeral 103 del Reglamento de la Ley n.° 7600, aspecto sobre el cual no hay discusión tal y como se indicó supra. Un tanto similar hay que agregar en relación con las disposiciones que se encuentran en el numeral 4, concretamente en los literales b) y c). En la misma dirección se encuentra la resolución de la Sala Constitucional, el voto n.° 2305-00, en el que se habla de la infraestructura de los edificios, en especial aquellos en que se brindan servicios públicos, y la eliminación progresivamente de las “barreras arquitectónicas” que dificultan o impiden el acceso a esos servicios”.

Más bien, el tema que nos ocupa, hasta donde hemos podido indagar, no ha sido considerado por la Sala Constitucional. Precisamente en el recurso de amparo donde se cuestiona el punto, el cual se tramitó bajo el expediente judicial n.° 06-013749-0007-C0, este Alto Tribunal, en el voto n.° 678-07, al cual hemos tenido acceso el día de hoy pues se estaba en el proceso de recolección de firmar, atribuye la competencia al Ministerio de Salud a dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 41 de la Ley n.° 7600 y 103 de su reglamento, al autorizar planos de construcciones nuevas, ampliaciones o remodelaciones de edificio (véanse el por tanto y el considerando V de la citada resolución), no así  en relación con los permisos sanitarios de funcionamiento, aspecto que era el meollo del recurso de amparo. Ahora bien, en honor a la verdad, resulta extraño que la Sala Constitucional no haya dado un solo argumento para no incluirlos dentro de lo que disponen los numerales supra citados, aunque, debemos aclarar, que compartimos plenamente el resultado final al que arriba el Tribunal Constitucional.  

En apoyo de esa línea argumentativa, conviene tener presente que en la Ley n.° 8220 de 4 de marzo del 2002, se establece que todo trámite o requisito que se le exige al administrado, debe estar apoyado en una norma del ordenamiento jurídico; no otra cosa puede desprenderse del numeral 4 de la citada ley cuando habla de que ‘todo trámite o requisito, con independencia de su fuente normativa’, lo que supone la existencia de una norma previa que le da el sustento. Por otra parte, y tal y como señalamos supra,  el segundo párrafo del artículo 5 de esa ley, señala, en forma clara, que cuando un ente, órgano o funcionario público establezca trámites y requisitos para el administrado, está obligado a indicarle el artículo de la norma legal que sustenta dicho trámite o requisito, así como la fecha de su publicación. Si bien esta normativa está referida a los casos en los cuales la persona ejerce alguno de los derechos de petición, información y acceso a la justicia administrativa, consideramos que la necesidad de la norma previa también se aplica en los supuestos que estamos comentando, de tal manera que la Administración Pública solo puede exigir un requisito si este  se encuentran en una norma  del ordenamiento jurídico”.

Establecido lo anterior, hay argumentos jurídicos sólidos para no reconsiderar el dictamen. En primer lugar, porque la Sala Constitucional llegó a la conclusión de que las facultades de fiscalización y de vigilancia del Ministerio de Salud, a tenor de lo que dispone el numeral 103 del Reglamento a la Ley n.° 7600, no abarcan lo relativo al otorgamiento de permisos sanitarios de funcionamiento y certificados de habilitación. Ergo, y de conformidad con el numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que establece que la jurisprudencia y los precedentes de la Sala Constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma, la Procuraduría General de la República no puede llegar a una solución distinta de la que arribó el Tribunal Constitucional y, mucho menos, contradictoria. Desde esta perspectiva, mientras el Alto Tribunal de la República no modifique el criterio sustentado, lo que corresponde a los operadores jurídicos es actuar en consonancia con él. Es por ello que el esfuerzo que hace la Asesoría Jurídica del ente consultante, en el sentido de que el numeral 103 del Reglamento a la Ley, cuando indica “o cualquier otra autorización similar”, incluye a los permisos sanitarios y los certificados de  habitación, resulta vano, pues la Sala Constitucional tiene una postura diametralmente opuesta a esa tesis.

Por último, y como argumento adicional, tampoco podemos dejar de lado lo que dispone el numeral 19 de la Ley General de la Administración Pública, en el sentido que el régimen jurídico de los derechos fundamentales está reservado a la Ley, y lo que indica el numeral 59 de ese mismo cuerpo normativo, en el sentido de que la competencia debe ser regulada por ley, siempre y cuando contenga la atribución de potestades de imperio, es decir, en todos aquellos casos en los cuales la Administración Pública hace uso de prerrogativas limitando los derechos fundamentales de los justiciables, por lo que la tesis del “listado abierto”, en la materia que nos ocupa, no resulta conforme con el régimen jurídico de libertades públicas que el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas ) le reconoce y garantiza al habitante de la República.

III.-     CONCLUSIÓN.

Se confirma, en todos sus extremos, el dictamen C-077-2007 de 13 de marzo del 2007.

De usted, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/mvc