C-175-2007

4 de junio de 2007

 

Señora

Dra. Libia Herrero Uribe 

Vicerrectora de Docencia

Universidad de Costa Rica

 

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio n.° VD-4100-2006, del 15 de diciembre del 2006, en el cual se solicita a este Despacho, el dictamen establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, n.°6227, del 2 de mayo de 1978 (en lo sucesivo LGAP), para la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el procedimiento administrativo ordinario incoado contra el señor XXX, del que se adjunta los 3 tomos del expediente levantado al efecto.

 

I.         Antecedentes

 

            Luego de haber leído y analizado los tres tomos que componen el expediente administrativo que se ha hecho llegar a este órgano asesor, y por lo que se manifestará más adelante, resulta de importancia destacar los siguientes hechos:

 

1.         La Vicerrectoría de Docencia de la Universidad de Costa Rica publica en el Semanario Universidad el 15 de enero del 2004, el Cartel del concurso de antecedentes 1-2004, que en lo que nos interesa, saca:

 

“4.1 Una plaza de profesor en Administración Pública. Campo: Administración pública. Jornada: ¼ de tiempo.”

 

Entre las notas generales exigibles para esa plaza destacamos:

 

“2. Poseer el (los) grado (s) mínimo (s) y título (s) en el (los) campo(s) respectivo (s), solicitado (s) por la Unidad Académica.”

(…)

“4. Las ofertas se recibirán hasta el 5 de febrero del 2004 y deberán contener los siguientes documentos: (...)

4.5 Copia del título sobre el grado académico más alto obtenido por el oferente y solicitado por la unidad académica donde se desea concursar obtenido en la Universidad de Costa Rica o en otra institución miembro de CONARE o CONESUP y el respectivo original para ser cotejado por la unidad académica o certificación de la obtención del título. En caso de ser un título obtenido en el extranjero es necesario presentar la CERTIFICACIÓN de la Equiparación o Convalidación del diploma (Instituciones de Educación Superior extranjeras) extendido por una Institución de Educación Superior, miembro del CONARE que realizó dicho trámite. (...)

5. Aquellos oferentes que no presenten la documentación completa al finalizar el plazo de recepción de ofertas, quedarán excluidos del concurso en forma automática... Estas plazas entrarán en vigencia a partir del momento en que la Vicerrectoría de Docencia lo indique en la confirmación extendida para cada caso.”

 

Entre las notas específicas para la plaza en cuestión se requiere:

 

“4.1, 4.2 y 4.3 Maestría en Administración Pública y Licenciatura en Administración Pública.” (Ver al respecto, folio 9 del tomo I, ver asimismo del folio anterior, el oficio VD-3437-2003, del 12 de diciembre del 2003 del Vicerrector de Docencia).

 

2.         Por escrito del 5 de febrero de 2004, dirigido a la Directora de la Escuela de Administración Pública, el señor XXX presenta su oferta para el referido Concurso, de la que destacamos:

 

“Poseo el (los) grado(s) mínimo(s) y título(s) en el (los) campo(s) respectivo(s), solicitado(s) por la Unidad Académica y otorgados por la Universidad de Costa Rica y la Universidad de Puerto Rico. Cabe destacar que de acuerdo con la Ley de Simplificación de Trámites y según oficio EAP-889-2003, del 17 de octubre de 2003 aporté todos los documentos que solicitan en el presente concurso a saber: (...) 4.4 Desde hace 3 meses y según concurso 02-2003 de esa Escuela aporté las correspondientes cinco copias de mi curriculum vital; las correspondiente Copias de títulos y constancias ; ejemplares de cada uno de los libros publicados y otros trabajos. En estos rubros obtuve, tengo entendido al menos tres puntos, por las publicaciones o por las obras profesionales... No obstante lo anterior, cumplo con las siguientes notas específicas, según el orden del concurso: 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.6: Maestría en Administración Pública y Licenciatura en Administración Pública.” (Folios 11 y 12 del tomo I).

 

3.         En virtud del acuerdo n.° 6 tomado bajo el Artículo IV – relacionado con el citado Concurso de antecedentes 1-2004 –, en la sesión 132-2005 de la Asamblea ampliada de la Escuela de Administración pública, celebrada el 10 de marzo de 2005 a las 17:00 horas, se adjudica la plaza n.° 1 en Administración pública al señor XXX, según consta de la fotocopia del acta levantada de dicha sesión (folios 72 a 97 del tomo I). Lo cual es comunicado a la Vicerrectora de Docencia mediante el oficio EAP-577-2005, de 7 de abril del 2005 (ver fotocopia a folio 71 del tomo I, cuyo original está a folio 336 del tomo III).

 

4.         Por oficio VD-1191-2005, de 25 de abril del 2005, de la Vicerrectora de Docencia (folio 109 del tomo I), se pone en conocimiento de la señora Cubillo Mora, Directora de la Escuela de Administración pública, entre otras cosas, que:

 

“a) Esta Vicerrectoría no tiene objeción en la adjudicación de la plaza 4.1 al señor XXX.”

 

5.         La Vicerrectoría de Docencia confecciona la constancia de nombramiento VD-CN-14-2005, del 3 de mayo del 2005, en la que se comunica el ingreso a régimen académico del expedientado a partir del 1 de mayo de ese año, asignado a la Escuela de Administración Pública, con una jornada de un cuarto de tiempo, con el grado de Licenciatura y con la categoría académica de Instructor (folio 118 del tomo I).

 

6.         Mediante oficios VD-1325-2005 y VD-1496-2005, del 3 y 11 de mayo, respectivamente, del año 2005, la Vicerrectora de Docencia le comunica al señor XXX su nombramiento en la plaza  antes indicada (folios 111 y 119 del tomo I).

 

7.         Al folio 120 del tomo I del expediente administrativo aparece el Contrato de trabajo para profesor en régimen académico n.° 2005018, suscrito el 3 de mayo del 2005, entre la Rectora de la Universidad de Costa Rica y el señor XXX, “en calidad de Instructor asignado a la Escuela de Administración Pública, ¼ tiempo, 10 horas por semana.” 

 

8.         A través del oficio EAP-134-2006, de 24 de enero del 2006, firmado por la ya mencionada Directora de la Escuela de Administración Pública, se le hace saber a la Vicerrectora de Docencia que de acuerdo al oficio ORI-R-3680-2005 del 13 de diciembre del 2005, del Jefe de la Oficina de Registro e Información “el Sr. XXX fue incorporado a la Universidad de Costa Rica hasta el 27 de mayo del 2005 mediante el reconocimiento del diploma de Maestro en Administración Pública, Administración Política Financiera, Programación Administrativa extendido por la Universidad de Puerto Rico.” A lo que añade:

 

“1. El Sr. XXX no tenía el requisito de la Maestría reconocida que exigía el cartel, ni a la fecha de cierre del cartel (30 de enero de 2004), ni a la fecha de en [sic] que ganó la plaza (10 de marzo de 2005).

2. Que por no tener requisitos fueron rechados [sic] otros oferentes que si ganaron plaza mediante votación.

3. Que el Sr. XXX ha inducido a error tanto a la Comisión Calificadora, a la Asamblea de Escuela y a la misma Vicerrectoría, al afirmar que era uno de los oferentes en ese concurso que contaba con los requisitos, como lo expresa en su curriculum vitae, y en su apelación a esa instancia.”

 

Y concluye: “Por estas circunstancias, al estar sustentada la plaza en propiedad en un error evidente produce, según la Ley de Administración Pública un vicio de nulidad absoluta que debe ser declarada como tal. Tal y como lo consigna nuestro ordenamiento jurídico los errores, o eventualmente los hechos ilícitos no pueden generar derechos adquiridos a favor de quienes se aprovechan de ellos que parece ser el caso actual.” (Folios 189 a 191 del tomo I, constando el original a folios 546 a 544 del tomo III).

 

9.         Que luego de revisados y estudiados, minuciosamente, los tres tomos que conforman el expediente administrativo, no consta en ninguno de ellos el referido oficio ORI-R-3680-2005 que se menciona en el hecho inmediato anterior.

 

10.       Que en atención al oficio VD-231-2006, de 26 de enero de 2006 (folio 192 del tomo I, cuyo original se encuentra del folio 573 al 570 del tomo III), la Oficina Jurídica de la Universidad de Costa Rica emite el informe OJ-0203-2006, del 6 de marzo del 2006, respecto a las consecuencias jurídicas – de nulidad – originadas por el incumplimiento del requisito de título y grado académico exigido para participar como oferente en una plaza de un concurso de antecedentes, y la vía procedimental que habría de seguirse para llevar a cabo dicha anulación. En dicho informe se consignan los siguientes aspectos de interés:

 

“El señor XXX no contaba con el requisito de tener la Maestría reconocida que exigía el cartel, ni a la fecha de cierre del cartel (30 de enero de 2004) ni a la fecha en que ganó la plaza (10 de marzo del 2005)… No fue sino hasta el 27 de mayo del 2005 en que fue realizada la juramentación correspondiente. A partir de esta fecha, el título de Maestría del señor XXX quedó incorporado a la Universidad de Costa Rica y, desde entonces  y no antes surte los efectos que exigía el cartel del concurso… De igual forma el artículo 234 del Estatuto Orgánico exige la juramentación como requisito para considerar el carácter de graduado  o incorporado… Mientras el interesado no sea juramentado, no surte efecto alguno la diligencia de equiparación o convalidación de un título obtenido en una Universidad del exterior. La juramentación significa la aceptación por parte del graduado o incorporado de los efectos jurídicos del título obtenido. Si el interesado no se juramenta, está expresando su voluntad de no aceptar como en este asunto la equiparación o convalidación gestionada. Cuando el señor XXX presentó sus atestados no poseía aún la equiparación o convalidación de su título exigida en el cartel , debido a que todavía no había sido juramentado. En esa ocasión, él no presentó la documentación referente al título, aduciendo haberla presentado con anterioridad en otro concurso de antecedentes de la misma Escuela. De esta forma se ocultó información e indujo a error a la Comisión Calificadora, a la Asamblea de Escuela y a la Vicerrectoría de Docencia… En principio, la Administración Universitaria no puede ir en contra de sus propios actos, ni desconocerlos, cuando ha generado derechos a favor del administrado. Solo en casos excepcionales, podría la Universidad de Costa Rica declarar administrativamente la nulidad utilizando – en lo que resulte aplicable a la Universidad de Costa Rica el procedimiento establecido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública… Antes de que el superior jerárquico institucional adopte la decisión final, es conveniente que envíe el expediente en consulta a la Procuraduría General de la República, para cumplir con el formalismo contenido en el citado artículo 173… Se recomienda efectuar esta consulta a la Procuraduría para satisfacer meras formalidades, que impidan ulteriores discusiones, también de carácter formal, respecto a su cumplimiento. El artículo 173 exige que el dictamen de la Procuraduría sea favorable. La decisión universitaria no puede quedar subordinada al parecer de la Procuraduría, que es el órgano que ostenta la representación legal del Estado. Desde luego que las razones que exponga la Procuraduría deben ser analizadas con detenimiento, pero la decisión universitaria podría disentir, apoyada en sólidas razones. El hecho de que le criterio no sea vinculante para la Universidad de Costa Rica deriva de la independencia funcional y de la plena capacidad jurídica para darse su gobierno y organización, conferidas por el artículo 84 de la Constitución Política. La aplicación a la Universidad de este artículo, como de muchas otras normas legales, se hace no directamente, sino por analogía. En otras palabras, se extraen los principios y disposiciones aplicables que no lesionen la autonomía universitaria… A modo de conclusión, puede señalarse que con fundamento en la información recabada resulta procedente la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación de la plaza otorgada en el concurso de antecedentes al señor XXX.”

 

11.       Mediante oficio VD-721-2006, del 10 de marzo del 2006, dirigido a la Rectora de la Universidad de Costa Rica, la Vicerrectora de Docencia solicita la conformación de un órgano director a fin de que averigüe la verdad real de los hechos acontecidos en el caso del nombramiento en régimen académico del señor XXX mediante concurso de antecedentes 1-2004, a lo que agrega: “ De antemano le comunico que si bien la Oficina Jurídica sugiere que sea este despacho quien pueda fungir en ese nombramiento, lamentablemente no nos es posible conformarlo con mi persona o su personal a cargo dado que dicho trámite fue llevado a cabo aquí, y existe un evidente conflicto de intereses que puede perjudicar y prejuzgar de sobremanera el caso, en detrimento de los derechos y garantías tanto administrativas como constitucionales de las que debe gozar el señor XXX.” (Folio 197 del tomo I).

 

12.       En virtud del oficio R-2096-2006, del 5 de abril del 2006 (folio 198 del tomo I, cuyo original está a folio 616 del tomo III), la Rectora luego de advertir que la propia Oficina Jurídica no detectó conflicto de intereses alguno, le solicita a la Vicerrectora de Docencia realizar los trámites que correspondan con el fin de instaurar el órgano director del procedimiento; quien a su vez  le responde a través del oficio VD-1328-2006, del 15 de mayo del 2006 (folio 199 del tomo I), informándole de la anuencia de los señores González Ballar, Decano de la Facultad de Derecho, Jiménez Matarrita, Decano de la Facultad de Letras y de la señora Chen Mok, Directora de la Sede Regional del Pacífico para integrarlo.

 

13.       En atención al último documento mencionado en el punto doceavo anterior, la Rectora mediante oficio R-2925-2006, del 17 de mayo del 2006, constituye en órgano director del procedimiento a las referidas personas “a fin de averiguar la verdad real de los hechos en el caso del nombramiento en Régimen Académico del Profesor XXX en el concurso de antecedentes 1-2004 en un plaza [sic] en la Escuela de Administración Pública, sin que contara a la fecha del acto con los requisitos necesarios” (folio 200 del tomo I).

 

14.       Mediante acto de apertura de las 8 horas del 3 de julio del 2006, suscrito por la señora Olga Marta Mena y los señores Álex Jiménez e Ismael Mazón, se “tiene por iniciado el procedimiento administrativo ordinario para la declaratoria de la nulidad absoluta evidente y manifiesta del acuerdo de nombramiento del señor XXX, tomado en la Asamblea de la Escuela de Administración, Sesión 132-2005 celebrada el 10 de marzo del 2005, ratificado por Constancia de Nombramiento VD-CN-14-2005 de la Vicerrectoría de Docencia del 3 de marzo del 2005 que culminó con la firma del Contrato de Trabajo para Profesor en Régimen Académico número 2005018 del 3 de mayo del 2005”. Como hechos que se le imputan se tienen los siguientes:

 

“a)       Haber presentado una oferta para concursar para puestos docentes, cuyo requisito académico era el título de maestría, indicando que poseía los requisitos en los términos exigidos por el cartel.

 

b)         Que en violación al principio de buena fe y de confianza legítima que opera en las relaciones jurídico administrativas, aseguró en su oferta que los títulos de respaldo a su oferta de servicios, probatorios de su Maestría con las constancias de acreditación y de convalidación, se encontraban en la Escuela de Administración Pública, con ocasión del concurso 02-2003, al que remitía conforme a la Ley de Simplificación de Trámites.-

 

c)         Que tenía pleno conocimiento de que para la fecha en que presentó su oferta de servicios; para la fecha en que fue adjudicado por la Asamblea de la Escuela de Administración Pública; para la fecha en que la Vicerrectoría de Docencia le otorgó la Constancia de Nombramiento, y para la fecha en que suscribió el Contrato de Trabajo de Profesor en Régimen Académico con la Rectoría, no cumplía con los requisitos académicos para el puesto que finalmente le fue adjudicado.

 

d)        Que en ningún momento le comunicó a las autoridades universitarias que sus títulos académicos se encontraban en proceso de convalidación por parte de la Universidad de Costa Rica o alguna otra universidad debidamente acreditada.-

 

e)         Que al acreditarse en el concurso de antecedentes como Master sin estar acreditado, indujo en error a la Universidad de Costa Rica, produciendo un vicio esencial en los elementos de acto de adjudicación, por la naturaleza intuito personae (calidades personales del oferente) de los concursos de antecedentes.”

 

Luego de advertírsele que la comprobación de dichos hechos tendrían como efecto la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo de adjudicación, de la constancia de nombramiento y de su contrato de trabajo como profesor, se cita al señor XXX para que comparezca ante dicho órgano director y ejercite su defensa en “un plazo de diez días hábiles contados a partir del día siguiente al de la notificación”, la cual si bien se indica que se llevó a cabo el 11-06-06 (folios 208 a 202 del tomo I, al variarse el orden de la foliatura), el escrito de apelación y nulidad concomitante del expedientado contra el acto inicial aclara que fue notificado el día 11 de julio de 2006 (folio 226 del tomo I). También con el traslado de cargos, se le informa al expedientado acerca de la posibilidad de ofrecer prueba, de hacerse acompañar de un abogado, de que el expediente se encuentra a su disposición y de los recursos que caben contra dicho acto inicial.

 

15.       A través de los oficios R-3506-2006, del 14 de junio (folio sin número del tomo III), y R-3940-2006, del 3 de julio, ambos del 2006 (folio 227 del tomo I) y de la Rectora de la universidad, se sustituyen a la señora Chen Mok por el señor  Mazón, y al señor Rafael González por la señora Olga Marta Mena, respectivamente, como miembros del órgano director.

 

16.       Por resolución VD-R-7934-2006, de las 13 horas del 20 de agosto de 2006, de la Vicerrectoría de Docencia, se rechaza el recurso de apelación del señor XXX contra el citado acto inicial, si bien considera que lo que procede es “conminar al órgano director para que señale la fecha de la comparencia como en Derecho corresponde.” (folios 247-246 del tomo I).

 

17.       El órgano director en resolución de las 10 horas del 5 de octubre de 2006, “señala para la celebración de la comparencia oral y privada, las 8 horas del día miércoles 15 de noviembre del presente año”, notificada el mismo día al señor XXX (folio 248 del tomo I). Siendo que, en un acto de trámite posterior de las 10 horas del 26 de octubre de 2006, se aclara el lugar donde se llevará a cabo la comparencia.

 

18.       Por su pertinencia para el punto inmediato siguiente, nos permitimos romper el hilo cronológico de actuaciones seguido y traer a colación el oficio OR-R-1512-98, del 26 de mayo de 1998 (folio 559 del tomo III), de la Oficina de Registro de la Universidad de Costa Rica, dirigido al señor XXX, que textualmente indica:

 

“Nos permitimos comunicarle que debe cumplir con el requisito reglamentario de juramentación ante el señor Rector en vista del reconocimiento del título de MAESTRO EN ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ADMINISTRACIÓN Y POLÍTICA FINANCIERA PROGRAMACIÓN ADMINISTRATIVA, UNIVERSIDAD DE PUERTO RICO, RECINTO RIO PIEDRAS, PUERTO RICO.

Equivalente para efectos universitarios a la MAESTRIA PROFESIONAL, que otorga la Universidad de Costa Rica, según oficio SEP-1040-98 de fecha 22-5-98 del Sistema de Estudios de Posgrado (…)

NOTA: En caso de no estar conforme con lo aquí dispuesto, puede presentar “Recurso de Revocatoria con Apelación Subsidiaria”, en los cinco (5) días hábiles posteriores a la recepción de ésta comunición. [sic].”

 

19.       En escrito fechado 14 de noviembre del 2006, el apoderado del expedientado aporta prueba documental al expediente administrativo. Nos permitimos citar a continuación, algunos extractos de las fotocopias certificadas de dichos documentos. Por su orden, del oficio OCU-284-2006, del 8 de junio de 2006, del Contralor de la Universidad de Costa Rica, dirigido a la Directora de la Escuela de Administración Pública (folios 272 a 274 del tomo I), nos interesa destacar:

 

“(…) respecto al posible incumplimiento de requisitos por parte del Sr. XXX al momento de la adjudicación en propiedad de una de las plazas vinculadas con el “concurso de antecedentes 1-2004”, nos permitimos indicar lo siguiente:

(…)

4.         El Señor XXX, presentó en tiempo y forma ante las correspondientes autoridades universitarias, una serie de apelaciones sobre el grado reconocido por la Universidad de Costa Rica. Como resultado de estas apelaciones, el acto de juramentación fue propuesto [sic] en forma automática por la Institución hasta el tanto no existiera una resolución definitiva sobre el fondo de las peticiones realizadas por el Sr. XXX.

5.         El día 10 de mayo del 2005, mediante nota OMR 024-05 el Sr. XXX solicitó a la Dirección de la Oficina de Registro e Información proceder con el acto de juramentación, lo anterior aún cuanto no existía una resolución definitiva a sus apelaciones. Fundamenta su petición a su “Ingreso a Régimen Académico”.

6.         El día 27 de mayo del 2005, El [sic] Sr. XXX presentó juramento de incorporación a la Universidad de Costa Rica ante la Sra. Rectora Yamileth González (Acta de juramentación # 240-362 de la Oficina de Registro)…”

 

Del oficio ORI-R-2020-2006, del 12 de octubre del 2006, de la Oficina de Registro e Información (folios 275 a 276 del tomo I), dirigido al Contralor de la Universidad, extraemos:

 

“Actualmente la juramentación no interrumpe el proceso correspondiente al recurso de revocatoria planteado. En caso de que el recurso sea acogido favorablemente, la Unidad Académica revoca lo actuado y se convoca al interesado a otro acto de juramentación con la nueva resolución.

 

Antes del año 2003, se le comunicaba a la persona que debía juramentarse, si ésta no estaba de acuerdo con el dictamen comunicado, no podía juramentarse, hasta que se resolvieran los recursos pertinentes. Ahora bien, con base en una consulta que realizó la Oficina de Registro e Información a la Oficina Jurídica, se nos indicó en oficio OJ-1001-2003 de fecha 03 de julio del 2003, lo siguiente:

 

“… 1. La interposición de un recurso de revocatoria con apelación subsidiaria contra el acto de convalidación de título, no suspende la obligación de la recurrente de asistir al consecuente acto de juramentación. Lo anterior tiene fundamento en el denominado principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos”.”

 

Finalmente, se aporta la copia certificada del oficio OCU-R-187-2006, del 24 de octubre del 2006, también del Contralor de la Universidad de Costa Rica, dirigido a la directora de la Escuela de Administración Pública (folios 269 a 271 del tomo I), que pese a lo extenso del texto, procedemos a transcribir por su pertinencia:

 

“1. Que al 30 de enero del 2004 el señor XXX, conforme lo solicitado en el cartel del Concurso de Antecedentes 1-2004, tenía formalmente reconocido el título de “Maestro en Administración Pública Administración y Política Financiera Programación Administrativa”, título extendido por la Universidad de Puerto Rico y reconocido por la Universidad de Costa Rica con el grado de Maestría Profesional, lo anterior conforme a la resolución del Sistema de Estudios de Posgrado SEP-1040-98 de fecha 22 de mayo de 1998.

 

Si bien es cierto, el Sr. XXX, al momento en que la Escuela de Administración Pública le concedió una plaza en propiedad, no había recibido la juramentación de estilo… se debe dejar claro que la ausencia de lo anterior, es consecuencia directa de la imposición material que la misma Institución creó, al someter al interesado a un estado de incertidumbre jurídica que por varios años se ha mantenido, hasta tanto las Autoridades Universitarias correspondientes no resuelvan los sucesivos recursos de apelación y revocatoria interpuestos…

 

Es relevante en este punto, señalar que al momento de interponer la apelación el Sr. XXX (1998), a los demandantes se les impedía juramentarse, según se colige de lo indicado por la Oficina de Registro e Información…

 

3.         En relación a lo indicado en el punto número tres de su oficio EAP-0847-2006 respecto a que: “el señor XXX ha inducido a error tanto a la Comisión Calificadora, a la Asamblea de Escuela y a la misma Vicerrectoría de Docencia”, tal y como lo indicamos en el punto N° 1, es nuestro criterio, que al momento de la inscripción, calificación y asignación formal de una plaza en régimen académico, el Sr. XXX cumplía satisfactoriamente con el requisito específico solicitado por la Unidad Académica, cuál era, poseer un Título de Maestría, formalmente reconocido por la Universidad de Costa Rica, a través del Sistema de Estudios de Posgrado, acto que resulta de un análisis de los aspectos sustantivos (programa de estudios, contenido de los cursos y otros) del postgrado cursado por el Sr. XXX. 

 

Únicamente estaba pendiente un aspecto de forma, la juramentación de oficio, la cual a nuestro criterio era una situación subsanable, y que no se había podido llevar a cabo por la propia tardanza de la Institución al resolver la apelación pendiente.

 

Cabe señalar, que el impedir concursar al Sr. XXX, por la falta de juramentación, podría implicar – salvo mejor opinión –, una violación al principio de libre participación, por encontrarse a la fecha del concurso en un estado que la misma Institución originó.”

 

20.       De conformidad con el acta, visible a folios 277 a 288 del tomo III del expediente administrativo, la comparencia oral y privada se celebra a las 8 horas del 15 de noviembre del 2006, con la presencia del órgano director, del Dr. César Hines Céspedes, como asesor legal de dicho órgano, así como del señor XXX con su abogado, en la que se le vuelve a comunicar de los cargos que se le endilgan, se tiene por recibida la prueba documental reseñada en el punto anterior, y se le da la oportunidad para que rinda su declaración y presente sus conclusiones.

 

21.       No consta de los tres tomos del expediente administrativo que se haya rendido un informe final por parte del órgano director a la Rectora de la Universidad de Costa Rica. 

 

II.        SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS.

 

Tal y como hemos señalado en anteriores ocasiones, la Administración Pública, en tesis de principio, se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos propios que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados o particulares. En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial, y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad, mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, n° 3667, del 12 de marzo de 1966.

 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos, se fundamenta en motivos de seguridad jurídica, derivado a su vez del principio de irretroactividad consagrado en el artículo 34 constitucional: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos no van a ser modificados, ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos  que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración, y es la contenida en el artículo 173 de la LGAP.  De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que ese acto presente una nulidad que sea absoluta, evidente y manifiesta. Dicho artículo en su párrafo primero dispone lo siguiente:

 

“Artículo 173.-

 

1.- Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.  Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.”

 

A este respecto, la más reciente jurisprudencia de la Sala Constitucional se ha encargado de explicitar los alcances de la potestad de revisión de oficio contemplada en el numeral recién trascrito:

 

“III.- LA ANULACIÓN O REVISIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES O DECLARATORIOS DE DERECHOS PARA EL ADMINISTRADO. Esta posibilidad que tienen las administraciones públicas y sus órganos constituye una excepción calificada a la doctrina de la inderogabilidad de los actos propios y favorables para el administrado o del principio de intangibilidad de los actos propios, al que esta Sala especializada le ha conferido rango constitucional por derivar del ordinal 34 de la Constitución Política (Ver sentencias Nos. 2186-94 de las 17:03 hrs. del 4 de mayo de 1994 y 899-95 de las 17:18 hrs. del 15 de febrero de 1995)-. La regla general es que la administración pública respectiva no puede anular un acto declaratorio de derechos para el administrado, siendo las excepciones la anulación o revisión de oficio y la revocación. Para ese efecto, la administración pública, como principio general, debe acudir, en calidad de parte actora y previa declaratoria de lesividad del acto a los intereses públicos, económicos o de otra índole, al proceso de lesividad (artículos 10 y 35 de la   Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), el cual se ha entendido, tradicionalmente, como una garantía para los administrados. Sobre este particular, este Tribunal Constitucional en el Voto No. 897-98 del 11 de febrero de 1998 señaló que “ ... a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido confiriendo derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos, con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración, al emitir un acto y con posterioridad al emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido, sea por error o por cualquier otro motivo. Ello implica que la única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso de jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado, o bien, en nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen de la Contraloría General de la República y de la Procuraduría General de la República (como una garantía más a favor del administrado) y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, las ha omitido del todo o en parte... el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad la invalidez del acto. ” A tenor del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, un ente u órgano público bien puede anular en vía administrativa un acto declaratorio de derechos para el administrado pero lesivo para los intereses públicos o patrimoniales de la primera, sin necesidad de recurrir al proceso contencioso administrativo de lesividad   normado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (proceso en el cual la parte actora es una administración pública que impugna un acto propio favorable para el administrado pero lesivo para ella) cuando el mismo esté viciado de una nulidad absoluta evidente y manifiesta.” (Resolución n.° 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005. En igual sentido, las resoluciones n.° 2005-12324 de las 10:28 horas del 9 de setiembre del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio, ambas del año 2006).

 

            En esos términos también se ha pronunciado la Procuraduría al indicar:

 

“II.- El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y la potestad excepcional para anular o revisar de oficio los actos administrativos favorables o declarativos de derechos.

Toda actuación administrativa está sujeta al bloque de legalidad, comprensivo de las diferentes normas y principios que integran el ordenamiento jurídico. Por ende, la sujeción y la conformidad con aquel bloque de legalidad determinarán la validez del acto administrativo, pero también el deber de la Administración de velar por la regularidad de su propia actuación; un deber que, según hemos indicado, encuentra límites, especialmente en relación con los actos declarativos de derechos, porque si bien se considera que un acto absolutamente nulo no crea derechos y que la Administración está obligada a no aplicar dicho acto, debiendo anularlo, lo cierto es que la declaratoria de nulidad de un acto es excepcional, particularmente, cuando ese acto genera derechos a favor de un administrado.

En aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados, el ordenamiento prohíbe que la Administración pueda retirar libremente los actos declaratorios de derechos. En consecuencia, ese retiro resulta excepcional y debe fundarse además en la existencia de una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Lo cual implica que el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado. Y es por ello que se le permite a la Administración ejercer su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto. Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley.” (Dictamen C-336-2005, del 7 de setiembre de 2005. En igual sentido, el C-266-2006, del 30 de junio de 2006).

 

III.      EXCURSO RESPECTO A LOS ALCANCES DE LA FACULTAD DE LA PROCURADURÍA COMO CONTRALOR DE LA LEGALIDAD SOBRE OTROS ENTES: EL CASO DE LAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS

 

            Habiendo aclarado ya la particular naturaleza que reviste la potestad de revisión de oficio que el ordenamiento jurídico reconoce a la pluralidad de Administraciones Públicas, incluida la Universidad de Costa Rica; nos parece pertinente referirnos de seguido al respetable criterio emanado por la oficina jurídica de dicha casa de enseñanza, a que hicimos referencia en el punto décimo del primer epígrafe de este pronunciamiento, previamente a entrar en el aspecto concreto que se nos consulta. Ello ante la eventualidad de que la señora Rectora decida separarse del criterio vertido por esta Procuraduría atendiendo las razones que se exponen en el citado informe OJ-0203-2006, que lo considera un formalismo que no puede vincular a la Universidad de Costa Rica, dada su independencia funcional y plena capacidad jurídica para darse su gobierno y organización propias, que le garantiza el artículo 84 de la Constitución Política.   

 

            Retomando el tenor literal del párrafo primero del artículo 173 de la LGAP, que acabamos de transcribir, veremos que además de lo dicho en el apartado anterior, esa norma reviste una particular importancia de orden funcional por lo que a la Procuraduría General de la República se refiere, por cuanto trasciende su labor consultiva que le confía los artículos 1, 3.b), y 4 de nuestra Ley Orgánica (n.° 6815, del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), para entrar de lleno en una labor de supervisión o de control respecto a la legalidad de la conducta actuada por las distintas Administraciones públicas en el curso de los procedimientos administrativos iniciados en el ejercicio de su potestad de revisión de oficio de actos declaratorios de derechos. 

 

            Desde esa perspectiva, el dictamen preceptivo de la Procuraduría se convierte en un medio de fiscalización del cauce formal de la acción administrativa para constatar por un lado, que se han garantizado los derechos del particular favorecido por el acto o los actos cuya anulación se busca en la vía administrativa, y de otro, el cumplimiento del interés público, que se concreta en la legalidad y en el acierto de las resoluciones administrativas tomadas.[1] Todo a falta de intervención del juez contencioso administrativo – sin perjuicio claro está, de su facultad revisora del acto final que se dicte en sede administrativa –  ya que, como quedó explicado líneas atrás, el artículo 173 de la LGAP excepciona los supuestos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, del ordinario de lesividad previsto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en cuyo trámite se estaría actualizando ese doble carácter “fin público-derechos subjetivos” que recoge artículo 214 párrafo primero de la LGAP.       

 

Recordemos que en consonancia con dicho numeral, el procedimiento administrativo “trata de hacer realidad la ecuación prerrogativa-garantía, que está en la base de todo el Derecho Administrativo. El procedimiento administrativo protege tanto el ejercicio de las prerrogativas públicas como el de las garantías individuales; articula el ejercicio de las distintas prerrogativas al mismo tiempo que el de los derechos y libertades públicas. Si el procedimiento es cauce del ejercicio de las prerrogativas, su reglamentación responde al principio de sumisión de la Administración al Derecho.”[2]

 

            Ese doble aspecto garantizador es el que le sirve de parámetro a la Procuraduría en su función fiscalizadora, haciendo hincapié en el mandamiento del párrafo tercero del artículo 173 de cita, respecto a “que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas.”

 

            Precisamente, el estar en juego derechos fundamentales en la tramitación de este tipo de procedimientos, como lo es el debido proceso, que encuentra su sustento en los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, y la presencia de situaciones jurídicas de los particulares que no pueden ser desconocidas unilateralmente de forma intempestiva o arbitraria por ninguna Administración pública, determinan que la labor fiscalizadora de la Procuraduría adquiera una preponderancia tal, que le permita irradiar sus efectos incluso respecto a aquellas entidades públicas que orbitan más alejadas del ente público mayor por mor de su asiento constitucional y las funciones o fines públicos que la propia Carta fundamental les ha encomendado. 

 

Dicho de otra manera, el artículo 173 de la LGAP establece un mecanismo de garantía para los derechos fundamentales de los particulares cuando la Administración pública – como la universitaria – en ejercicio de sus poderes de autotutela, decide revisar de oficio un acto suyo que les reconoce un determinado derecho o beneficio, al encomendar a la Procuraduría (o en su caso, a la Contraloría General de la República), desde su posición exógena respecto al ente fiscalizado (lo que asegura su imparcialidad y objetividad de criterio), la verificación de las formalidades procedimentales y de los aspectos sustanciales del asunto que se somete a su consideración. De manera que la Administración pública de que se trate no puede abstraerse del íter procedimental que contempla el numeral de referencia, con el argumento de su mayor grado de autonomía, pues como tal se encuentra sometida al principio de legalidad, en virtud de los artículos 11 y 49 constitucionales,  como sujeción fundamental que sirve de contrapeso a las prerrogativas públicas que le confiere el ordenamiento jurídico – entre ellas, la facultad para declarar en sede administrativa la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos – con el doble propósito, ya señalado, de garantizar la mejor adecuación de la conducta administrativa al fin perseguido y de evitar la arbitrariedad o la irregularidad en el uso de esos poderes administrativos, salvaguardando derechos de libertad y de propiedad del individuo.[3]         

 

            Acerca del grado de obligatoriedad del dictamen preceptivo del artículo 173 LGAP, cabe retomar lo manifestado por la Sala Constitucional en varias de las sentencias antes citadas:

 

“III.- (…) La nulidad absoluta evidente y manifiesta debe ser dictaminada, previa y favorablemente, por la Procuraduría o la Contraloría   Generales de la República —acto preparatorio del acto anulatorio final—. Le corresponderá a la Contraloría cuando la nulidad verse sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa (Hacienda Pública). Ese dictamen es indispensable, a tal punto que esta Sala en el Voto No. 1563-91 de las 15 hrs. del 14 de agosto de 1991 estimó que “ ... Es evidente, entonces, que a partir de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública , la competencia de anular en sede administrativa solamente puede ser admitida si se cumple con el deber de allegar un criterio experto y externo al órgano que va a dictar el acto final. ”. Se trata de un dictamen de carácter vinculante —del que no puede apartarse el órgano o ente consultante—, puesto que, el ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece que es de acatamiento obligatorio, a través del cual se ejerce una suerte de control previo o preventivo de legalidad, en cuanto debe anteceder el acto final del procedimiento ordinario incoado para decretar la anulación oficiosa, que no riñe con ninguno de los grados de autonomía administrativa, por ser manifestación específica de la potestad de control inherente a la dirección intersubjetiva o tutela administrativa. Resulta lógico que tal dictamen debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la administración consultante, y sobre todo que constate, positivamente, la gravedad y entidad de los vicios que justifican el ejercicio de la potestad de revisión o anulación oficiosa. La Administración pública respectiva está inhibida por el ordenamiento infraconstitucional de determinar cuándo hay una nulidad evidente y manifiesta, puesto que, ese extremo le está reservado al órgano técnico-jurídico y consultivo denominado Procuraduría General de la República, como órgano desconcentrado del Ministerio de Justicia. En los supuestos en que el dictamen debe ser vertido por la Contraloría General de la República, también, tiene naturaleza vinculante en virtud de lo dispuesto en artículo 4°, párrafo in fine, de su Ley Orgánica No. 7428 del 7 de septiembre de 1994.” (ver las resoluciones 2005-03004, 2005-12324, 2006-8767, y 2006-8960, ya citadas). El destacado no es del original.

 

Coincidimos con la Sala Constitucional en el sentido de que el dictamen preceptivo de la Procuraduría no chirría, ni entra en disputa con la autonomía universitaria garantizada en el artículo 84 de la Constitución Política y mucho menos la enerva. Pues lo emite dentro del estricto ámbito de competencia fijado por el ordenamiento jurídico sobre una materia que no es del resorte exclusivo de las instituciones de educación superior universitaria, como lo es el control de legalidad, que a su vez proyecta sus efectos sobre otro campo reservado a la ley ordinaria: el régimen de los Derechos fundamentales (artículo 28 de la Constitución Política). 

 

Sobre este punto, la Procuraduría tuvo oportunidad de pronunciarse con profundidad en su dictamen C-024-1994, del 10 de febrero de 1994, a raíz de una solicitud planteada por el Instituto Tecnológico de Costa Rica del dictamen que ahora la Universidad de Costa Rica nos pide, en el cual se esclareció su competencia en relación con  las demás universidades públicas. Pese a lo extenso de la cita, merece la pena su trascripción dada su pertinencia para el asunto examinado:

 

“ II.  COMPETENCIA DE ESTE ORGANO PARA LA EMISION DEL DICTAMEN

Dentro del régimen administrativo costarricense, y como producto de la excepcional posibilidad de que la Administración Pública deje sin efecto sus propios actos de los cuales derivan derechos uno o varios administrados, existen diversas condiciones o requisitos necesarios para poder configurar dicha potestad pública.

En primera instancia, dentro del régimen de nulidades de los actos administrativos, deben distinguirse los actos relativamente nulos y aquellos absolutamente nulos, dentro de los cuales existen los absoluta, evidente y manifiestamente nulos.

Para el caso específico de estos últimos, la Ley General de la Administración Pública, en su artículo 173, admite la posibilidad excepcional, como vimos, de que la Administración Pública proceda, previo dictamen favorable de esta Procuraduría, a anular por su propio medio, aquel acto administrativo del cual derive derechos un administrado, siempre y cuando, debemos reiterarlo, el mismo se encuentre viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

Es así como este órgano consultivo, por disposición expresa de la ley, se convierte de alguna forma en un CONTRALOR DE LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA.

A continuación se analizarán los alcances objetivos del artículos 173 de la Ley General de la Administración Pública. Para ello se examinará el papel que cumple la Procuraduría General de la República como contralor de legalidad.

 

1.        Contralor de Legalidad

 

Como se ha indicado, es mediante el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública que se le ha asignado a la Procuraduría General de la República una función contralora de legalidad de las actuaciones de la Administración, en vía administrativa, en el tanto deberá dictaminar -en el caso concreto- si un acto es nulo de manera absoluta, evidente y manifiesta.

Dicha potestad de control legal que le asigna la Ley General de la Administración Pública a la Procuraduría, podría enmarcarse dentro de las llamadas potestades de control represivo, las cuales:

"(...) se ejercen después de un acto que es ya eficaz y que está siendo ejecutado, presentan la diferencia frente a la aprobación o improbación de ser poderes compuestos por dos posibilidades legales, la de pronunciarse sobre la legalidad del acto y la de suprimirlo, si se concluye que es irregular.(...)

No hay, en ningún caso, órdenes del contralor al ente autónomo, ni menos aún sustitución de éste por aquél, la institución conserva siempre su plena autonomía de actuación (...)” (ORTIZ ORTIZ, Eduardo, La autonomía y los límites de la Intervención estatal, Revista de Ciencias Jurídicas, San José, No.9, junio de 1967, p.191 y 192).

Para los efectos, es la Administración quien debe levantar un procedimiento administrativo tendente a verificar la verdad real de los hechos que servirán de motivo al acto final. Es en medio del conjunto de actos concatenados lógica y funcionalmente, que conforman el procedimiento administrativo, que aparece la figura del dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, sin el cual, el acto final no podrá ser anulatorio.

Es así como, a pesar de que es la Administración la que decide levantar un procedimiento tendente a verificar la existencia de una nulidad del tipo indicado en el numeral 173, para finalmente dictar el acto final, es también cierto que es a este órgano a quien se le asigna vía legem la competencia de determinar técnicamente si los hechos contenidos en el expediente del procedimiento administrativo implican que el acto que se pretende anular, adolece de vicios que ameriten calificar su nulidad, absoluta, evidente y manifiesta.

 

1.        Administración Pública

 

De seguido se analizarán los alcances del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, el cual debemos relacionar en cuanto a los sujetos destinatarios de la norma, con el numeral 1 de la misma ley, al establecer este último el concepto de Administración Pública.

 

El artículo 1 de la Ley General de la Administración Pública dispone:

 

"La Administración estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado."

 

A partir de ello, esta Procuraduría ha entendido como "Administración Pública" a los tres Poderes del Estado -en el ejercicio de la función administrativa-, las Municipalidades, instituciones autónomas y demás entidades de Derecho Público, -mismo concepto que establece el artículo 1, inciso 4) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa- (Procuraduría General de la República, VID entre otros dictamen, 2-69-78 de 16 de noviembre de 1978) dentro de los cuales se encuentran, entre otros los Colegios Profesionales. (Procuraduría General de la República, VID entre otros dictamen C-278-86 del 2 de diciembre de 1986).

Así las cosas, no podemos excluir dentro de esta enumeración, a las Universidades del Estado, las cuales forman parte de la Administración Pública en su actividad administrativa, provistas de las características de las entidades autónomas.

Por lo tanto, las instituciones autónomas y las Universidades del Estado, están sometidas a los requisitos y procedimientos establecidos en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

En relación con la potestad de controlar la legalidad de los actos de las instituciones autónomas, el autor nacional Eduardo Ortiz Ortiz expresa que:

"El ente debe actuar y el Estado debe tener la posibilidad de impedir que actúe contra la ley o la técnica, mediante la improbación, suspensión, anulación o revocación de sus actos irregulares en esos dos aspectos: tal es el principio que debe regir una sana y eficiente autonomía. Ni separación ni unidad total, articulación a través de una tutela mínima y tácita, de origen constitucional, entre Estado e institución descentralizada."(ORTIZ ORTIZ, Eduardo, La autonomía y los límites de la Intervención estatal, op. cit., p.181).

El mismo autor examina el caso específico de la Universidad de Costa Rica en ese entonces existía únicamente dicha Universidad indicando lo siguiente:

"Excepciones hay, como la Universidad nuestra, que sí parece ser un caso de jerarquía institucional por razón de la materia. (...) La diversa formulación se ha interpretado como una más amplia autonomía de la Universidad, frente a la común de los otros entes autónomos, que significa fundamentalmente su capacidad para regular en forma plena y exclusiva su servicio, sin subordinación a las normas de la Asamblea; y, también, que ésta se halla constitucionalmente inhibida para regular la materia de los servicios universitarios o académicos de alto nivel, por ser materia exclusiva de la Universidad.(...) (ORTIZ ORTIZ, Eduardo, La Autonomía Administrativa Costarricense, Revista de Ciencias Jurídicas, San José, No. 8, noviembre de 1966, p.136)

Sin embargo Ortiz Ortiz no omite aclarar que:

"(...) la autolegislación de que parece gozar la Universidad se refiere exclusivamente al fin propio de ésta y al régimen de sus medios para cumplirlo, y no a la Universidad como ente, es decir: como un sujeto más de un orden jurídico, poblado de otros entes y fines, en obligada armonía. (...) La Universidad como cualquier otro sujeto del orden jurídico nacional, queda sometida a todas las regulaciones legales que, aún afectando su situación jurídica e interfiriendo indirectamente con la prestación de su servicio y la organización de sus medios, afectan por igual a todos los otros sujetos del mismo orden, porque están motivadas en razones a todos comunes, extrañas a su especialidad funcional." (...) Lo que queda a la Universidad, fuera de la potestad de autoorganización que todos los entes tienen y que puede comprender todos los aspectos de su estructura, es la fijación de programas académicos, de técnicas de prestación del servicio y las relaciones nacidas de su prestación. Es éste propiamente el servicio de la alta cultura, único que puede resistir a la ley detrás del escudo protector de la autonomía universitaria." (…) (ORTIZ ORTIZ, Eduardo, La Autonomía Administrativa Costarricense, op. cit., p.137.)

Como se puede concluir, el control de legalidad que ejerce esta Procuraduría, el cual se traduce un dictamen vinculante para la Administración activa, no implica interferir directamente en el servicio de alta cultura que prestan las Universidades Estatales, pues no se les afecta en la fijación de programas académicos, ni en las técnicas de prestación del servicio, ni en las relaciones nacidas de su prestación. En consecuencia, dicha intervención es legítima y está expresamente autorizada por nuestro Ordenamiento Jurídico.

En otros términos, las Universidades sometidas a lo dispuesto por el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no se ven afectadas en su fin propio, ni en el régimen de los medios para cumplirlo, sino que éstas se someten, como un sujeto más de la Administración Pública, al control de legalidad en vía administrativa.

Es claro que la labor de la Procuraduría en relación con el presente caso es la de verificar la legalidad de la aplicación de las normas que la misma Universidad Estatal ha establecido para que su fin pueda ser cumplido y aquellas de igual o superior potencia jurídica del resto del Ordenamiento Jurídico.

Este criterio es el mismo que ha mantenido nuestro Tribunal Constitucional, al expresar:

"...también es cierto que ella es egresada de la Universidad Nacional al igual que la recurrente, por lo que no se justifica la interpretación que ha dado la Universidad de Costa Rica, pues en tratándose de un error, lo que debe hacer es buscar la nulidad administrativa de ese acto ante lo Contencioso Administrativo, de acuerdo a lo que señala el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, o en su caso, los numerales 10 y 35 de la Ley Reguladora de lo Contencioso Administrativo." (El subrayado no es del original) (Sala Constitucional, Nº 2381-91 de las 14 horas del 21 de noviembre de 1991).

En el mismo sentido, la Sala Constitucional ha considerado aplicable a las municipalidades, aún en consideración de su autonomía constitucionalmente conferida, el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, al señalar:

"Para que la Municipalidad pueda revocar un acuerdo suyo, que se encuentre firme, debe observar lo dispuesto por el artículo 175 del Código Municipal, y en su caso, el 173 de la Ley General de la Administración Pública, en procedimiento mediante el que se garantice una adecuada intervención de los que deriven derechos del acuerdo a anular..." (Sala Constitucional, Voto 1145-90 de 19 de setiembre de 1990).

De otra parte, la Sala Constitucional ha interpretado la autonomía universitaria en igual sentido. Así ha señalado:

"(...) el Constituyente no le quitó ni impidió a la Asamblea la potestad de legislar respecto de las materias puestas bajo la competencia de las instituciones de educación superior, o de las relacionadas directamente con ellas -para usar los propios términos de la Ley Fundamental-, y la única condición expresa que al respecto le impuso, fue la de oirlas previamente, para discutir y aprobar los proyectos de ley correspondientes, salvo lo que atañe a la facultad de organización y de darse el propio gobierno, según la independencia claramente otorgada en el artículo 84 constitucional.- (...) Esa autonomía, que ha sido clasificada como especial, es completa y por esto, distinta de la del resto de los entes descentralizados en nuestro ordenamiento jurídico (regulados principalmente en otra parte de la Carta Política: artículos 188 y 190), y significa, para empezar con una parte de sus aspectos más importantes, que aquéllas están fuera de la dirección del Poder Ejecutivo y de su jerarquía, que cuentan con todas las facultades y poderes administrativos necesarios para llevar adelante el fin especial que legítimamente se les ha encomendado; que pueden autodeterminarse, en el sentido de que están posibilitadas para ejercer sus planes, programas, presupuestos, organización interna y estructurar su gobierno propio. Tienen poder reglamentario (autónomo y de ejecución); pueden autoestructurarse, repartir sus competencia dentro del ámbito interno del ente, desconcentrarse en lo jurídicamente posible y lícito, regular el servicio que prestan, y decidir libremente sobre su personal (como ya lo estableció esta Sala en la resolución No.495-92).

Son estas las modalidades administrativa, política, organizativa y financiera de la autonomía que corresponde a las universidades públicas. La autonomía universitaria tiene como principal finalidad, procurar al ente todas las condiciones jurídicas necesarias para que lleve a cabo con independencia su misión de cultura y educación superiores. En este sentido la Universidad no es una simple institución de enseñanza (la enseñanza ya fue definida como libertad fundamental en nuestro voto número 3559-92), pues a ella corresponde la investigación científica, cultivar las artes y las letras en su máxima expresión, analizar y criticar, con objetividad, conocimiento y racionalidad elevados, la realidad social, cultural, política y económica de su pueblo y el mundo, proponer soluciones a los grandes problemas y por ello en los casos de los países subdesarrollados, o poco desarrollados, como el nuestro, servir de impulsora a ideas y acciones para alcanzar el desarrollo en todos los niveles (espiritual, científico y material), contribuyendo con esa labor a la realización efectiva de los valores fundamentales de la identidad costarricense, que pueden resumirse, según se dijo en el voto que se acaba de citar, en los de la democracia, el Estado Social de Derecho, la dignidad esencial del ser humano y el "sistema de libertad", además de la paz (artículo 12 de la Constitución Política), y la Justicia (41 ídem); en síntesis, para esos propósitos es creada, sin perjuicio de las especialidades o materias que se le asignen, y nada menos que eso se espera y exige de ella. La anterior conceptuación no persigue agotar la totalidad de los elementos, pero de su contenido esencialmente se deduce -y es lo que se entiende que quiso y plasmó el constituyente en La Ley Fundamental- que la universidad, como centro de pensamiento libre, debe y tiene que estar exenta de presiones o medidas de cualquier naturaleza que tiendan a impedirle cumplir, o atenten contra ese, su gran cometido. (...) la Asamblea Legislativa puede regular lo concerniente a la materia de las universidades, le está vedado imposibilitar, restar o disminuir a esas instituciones, aquellas potestades que les son necesarias para cumplir su correspondiente finalidad y que conforman su propia Autonomía. (...)"(Sala Constitucional, Voto No.1313-93 de las 13:54 horas del 26 de marzo de 1993).

Del concepto de autonomía universitaria que expresa la anterior sentencia, se puede concluir que el Poder Legislativo -al disponer dentro del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública el dictamen vinculante de este órgano- no imposibilita, ni resta, ni disminuye a las Universidades Públicas su autonomía, en el tanto el papel de esta Procuraduría se circunscribe, al igual que con los demás entes públicos, a verificar la legalidad de un acto declaratorio de derechos, en el tanto puede adolecer de un vicio que cause su nulidad, absoluta, evidente y manifiesta.

Es así como la propia Sala Constitucional ha indicado expresamente que las Universidades y las Municipalidades deben seguir lo dispuesto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, cuando pretendan declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto propio.

Se debe advertir, finalmente, que el dictamen que emite esta Procuraduría es una opción para la Administración, a la cual se le abre una posibilidad excepcional (dado que normalmente es en vía jurisdiccional) para que declare en vía administrativa la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo por ella dictado. Es así como las Universidades mantienen la opción de realizar un proceso contencioso-administrativo de lesividad, con el objeto de que se declare la nulidad del acto en vía jurisdiccional, en el eventual caso de que la Procuraduría emitiese un informe negativo.

Además, tal y como se indicó, el artículo 173 citado, deviene en excepción al principio de la inderogabilidad de los actos propios de la Administración Pública; y el dictamen de esta Procuraduría es una garantía más para el administrado del cumplimiento del debido proceso o audiencia debida, al que tiene derecho por disposición constitucional, en el caso de que se pretendiese anular un acto del cual éste deriva derechos.

Así lo ha interpretado nuestra Sala Constitucional, al indicar:

"V.- Análisis aparte merece el artículo 100 de la Ley General de la Administración Financiera de la República. Este, deja a la Contraloría General de la República o a la propia administración, el declarar la nulidad de los contratos celebrados.

Se afirma por la demandada que en uso de esa competencia, se anuló la adjudicación del concurso Nº 2-89. Para la Sala, el artículo de cita debe tenerse como completado, sustancialmente, con lo que posteriormente vino a indicar, sobre el particular, la Ley General de la Administración Pública. Por una parte, de conformidad con ésta, un acto declaratorio de derechos solamente puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta, sino de aquélla que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada, consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, o lo que es igual, sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir con ello. De no estarse en presencia de este tipo de nulidad absoluta, la administración debe recurrir al instituto de la lesividad, solamente declarable por un juez. Por otra parte, la Ley General de la Administración Pública agrega otro requisito a cumplir por la administración: la declaratoria por "mano propia" solamente puede hacerse, si en la determinación de la nulidad absoluta, manifiesta y evidente, participa del criterio vinculante de un órgano técnico-jurídico externo. Ese órgano es la Procuraduría General de la República -en tratándose de competencia de anular-, tal y como lo establece el artículo 173 de la citada ley. Esta norma no puede obviarse, como lo ha hecho la entidad demandada, que inició el procedimiento -en las condiciones apuntadas- y lo concluyó sin que previamente se oyera a la Procuraduría sobre el propósito perseguido en él. Es evidente, entonces, que a partir de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública, la competencia de anular en sede administrativa solamente puede ser admitida si se cumple con el deber de allegar un criterio experto y externo al órgano que va a dictar el acto final. En ambos señalamientos, pues, las garantías que contiene la ley de cita, se incorporan como componentes del debido proceso (artículos 11, 39 y 41 de la Constitución Política), y al prescindirse de ellas, como se hizo la administración demandada, se produce una lesión constitutiva de una nulidad absoluta de lo actuado y decidido,..." (Sala Constitucional, Voto Nº 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991)…

Queda de esta forma reconocida la competencia funcional de esta Procuraduría para emitir un dictamen vinculante en vía administrativa acerca de la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto de la propia Administración con la amplitud objetiva y subjetiva antes analizada.

A partir del razonamiento anterior, esta Procuraduría reconsidera de oficio el dictamen C-047-93 de 6 de abril de 1993, en el sentido de que las Universidades Públicas, formando parte de la Administración, están sujetas a todos los requisitos dispuestos en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública y con ello al dictamen vinculante de este órgano.”

 

De conformidad con las razones expuestas, discrepamos con el criterio vertido por la Oficina Jurídica de esa prestigiosa casa de enseñanza, respecto a la posibilidad de separarse del dictamen preceptivo de este órgano consultivo, aún a través de una resolución debidamente fundamentada, pues ello supondría una violación al principio de legalidad y una vulneración a los Derechos fundamentales del expedientado; postulados ambos sobre los que se sustenta el Estado democrático de Derecho y que no pueden desconocer las entidades públicas, incluidas las propias universidades públicas.

 

IV.      LAS IRREGULARIDADES PROCEDIMENTALES DECTECTADAS A LO LARGO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO INCOADO CONTRA EL SEÑOR XXX:

 

De forma consecuente con lo expuesto en los apartados anteriores y precedida por una enjundiosa y nada desdeñable línea jurisprudencial de la Sala Constitucional, la Procuraduría también ha mantenido de forma reiterada el criterio de que el cauce formal por el que debe discurrir el ejercicio de la potestad de revisión de oficio contemplada en el artículo 173 de reiterada cita, es el previsto en los artículos 308 y siguientes de la LGAP, relativo al procedimiento administrativo ordinario. Por cuanto éste cumple adecuadamente con los requerimientos del debido proceso y procura a través de su sustanciación “la verificación de la verdad real de los hechos que sirven de motivo al acto final” (artículo 214.2 de la LGAP).[4]  Con lo cual, se atiende a la exigencia legal de que “el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas” (artículo 173.3 de la LGAP).

 

Sirva a manera de referencia, las resoluciones ya mencionadas de la Sala Constitucional, bajo los números de voto 2005-03004, 2005-12324, 2006-8767, y 2006-8960:

 

“V.- LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “ Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ”.

VI.-   CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA INOBSERVANCIA DE LOS RECAUDOS FORMALES Y SUSTANCIALES DEL ORDINAL 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA. La revisión oficiosa o anulación con quebranto de los requisitos legales referidos en los considerandos precedentes “ sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta evidente y manifiesta ” (v. gr. que el dictamen sea desfavorable, que no se recabó el dictamen o que no se abrió un procedimiento administrativo ordinario) es absolutamente nula y hace responsable por los daños y perjuicios provocados tanto a la administración pública como al funcionario (artículo 173, párrafo 6°, ibidem).”

 

            Por su parte, la Procuraduría en su dictamen C-249-2005, del 7 de julio de 2005 (en igual sentido, el pronunciamiento C-118-2007, del 17 de abril de 2007), manifestó:

 

“ 1.- El carácter tutelar del procedimiento

La declaratoria de nulidad absoluta de un acto creador de derechos incide fuertemente en la esfera jurídica del administrado. En aras de asegurar el derecho de defensa, se ha previsto que la Administración debe actuar dentro de un procedimiento que garantice ampliamente un debido proceso para el administrado y que conduzca efectivamente a la verdad real.

El procedimiento se rige por determinados principios y, en particular, por el principio del debido proceso. Los principios aseguran y garantizan la participación del administrado en el trámite procedimental y tutelan la legalidad. Se materializa la tutela efectiva y, por ende, el derecho a la justicia.

Tanto judicial como administrativamente se ha considerado que el procedimiento administrativo ordinario regulado por la Ley General de la Administración Pública satisface plenamente el debido proceso (Sala Constitucional, resolución N° 8193-2000 de 10:05 hrs. de 13 de septiembre de 2000) y, por ende, es un instrumento que permite el efectivo ejercicio de los derechos constitucionales, así como satisface el valor justicia.

De ese modo, dicho procedimiento tiene una doble finalidad. Por un lado: la garantía de los derechos e intereses de los administrados. El procedimiento debe ser garantía de que la actuación administrativa responde a criterios objetivos, respeta los derechos de los ciudadanos y se somete al ordenamiento jurídico.  Por otro lado: la eficacia en la actuación administrativa.

Forma parte de los principios sustanciales del procedimiento administrativo el de defensa. El contenido mínimo del derecho de defensa o de participación del administrado en el procedimiento comprende el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión fundada  y el derecho a impugnar la decisión administrativa.”

 

De forma consecuente con ese importante postulado, el  órgano director, al  tramitar y excitar el desarrollo del procedimiento administrativo hasta dejarlo listo para la decisión final, debe observar las formalidades sustanciales de éste, pues de lo contrario se causará nulidad de lo actuado en los términos del artículo 223 de la LGAP (ver al respecto, nuestro pronunciamiento C-173-95, del 7 de agosto de 1995).

 

Hechas estas aclaraciones previas, a fin de que no quede duda de la importancia de cumplir con la ritualidad en el ejercicio de la potestad revisora de oficio; hemos podido detectar, luego de analizar las tres partes del expediente administrativo, una serie de irregularidades que podrían viciar de nulidad el procedimiento seguido contra el señor XXX; que van desde el mismo acto de conformación del órgano director hasta el propio requerimiento a esta Procuraduría del dictamen respectivo.

 

La integración del órgano director

 

Por lo que se refiere al nombramiento del órgano director, parece haber operado una suerte de subdelegación. Pues como se podrá observar de los puntos 11, 12 y 13 de nuestro apartado de Antecedentes, la señora rectora, siguiendo al efecto la recomendación de la Oficina jurídica, solicita a la Vicerrectora de Docencia que realice los trámites correspondientes a fin de que se constituya como órgano director, al no detectar ningún conflicto de intereses entre los funcionarios a su cargo y el señor XXX. Sin embargo, la Vicerrectora de Docencia le responde informándole de la anuencia de otros funcionarios que no pertenecen a esa vicerrectoría en integrar el órgano director; a quienes la rectora termina nombrando. Nos referimos en concreto, a la vicedecana de la Facultad de Derecho y a los decanos de las Facultades de Letras e Ingeniería. Los cuales, aún cuando de conformidad con el artículo 89 del Estatuto Orgánico de la Universidad de Costa Rica, “en línea jerárquica inmediata, estarán en relación directa con el Vicerrector de Docencia”, son en virtud de los artículos 78, 88 y 90 ius ibídem, los funcionarios que dirigen y representan a las Facultades, que son las máximas unidades académicas en cada Área, claramente diferenciadas funcional y administrativamente hablando, de la citada vicerrectoría

 

Si bien no estamos en presencia, propiamente, de una delegación de potestad delegada por parte del órgano director a otro órgano, que generaría por si sola la invalidez del procedimiento administrativo, como así ya lo hemos manifestado en otras ocasiones por violentarse el límite legal que establece el artículo 90.b) de la LGAP (ver al respecto los dictámenes C-343-2001, del 11 de diciembre del 2001 y C-118-2005, del 31 de marzo del 2005, entre otros); si queremos llamar la atención acerca de la irregularidad en la forma en que lo integraron, pues la Vicerrectora de Docencia pese a la instrucción de la rectora para que fuese ella quien se constituyera como órgano director, remite a los funcionarios antes mencionados la instrucción del respectivo procedimiento; lo que en todo caso, luego es validado por la misma rectora al nombrarlos finalmente como miembros del órgano director, que por lo que se refiere a la vicedecana Marta Mena parece haber sido una cuestión de minutos dada la fecha del oficio de nombramiento (3 de julio del 2006) en relación con la hora y fecha del acto de apertura del procedimiento (las 8 horas de ese mismo 3 de julio del 2006).     

 

Extralimitación del ámbito de acción del órgano director

 

En estrecha conexión con el punto anterior, tenemos que la rectora al momento de realizar los sucesivos nombramientos de los miembros del órgano director, según expusimos en los puntos 13 y 15 del epígrafe de Antecedentes, circunscribió el ámbito de actuación de dicho órgano, única y exclusivamente, a la averiguación de “la verdad real de los hechos en el caso del nombramiento en Régimen Académico del Profesor XXX en el concurso de antecedentes 1-2004 en un plaza [sic] en la Escuela de Administración Pública, sin que contara a la fecha del acto con los requisitos necesarios”.

 

De manera que la rectora, en su calidad de órgano decisor, no llega a determinar en ese mismo acto, de forma clara y precisa, el tipo de procedimiento que se iba a desarrollar, el fin que se perseguía con esa averiguación y las consecuencias jurídicas que se derivarían de ella. Tampoco alude al carácter absoluto, evidente y manifiesto,  de la nulidad en el nombramiento del señor XXX  y mucho menos explica las razones jurídicas para poder calificarlo de esa manera.

 

Por consiguiente, el órgano director al momento de realizar el traslado de cargos en contra del señor XXX, sancionarlos con el grado de nulidad que establece el artículo 173 de la LGAP, citarlo a la comparencia oral y privada, y  proceder posteriormente a su celebración, se extralimitó en sus competencias, que como vimos, se reducían a una suerte de investigación preliminar de los hechos.

 

Las consecuencias jurídicas que apareja una actuación de esa índole sobre el procedimiento, en que le órgano director va más allá de las facultades atribuidas por el órgano decisor han sido analizadas en varios pronunciamientos de esta Procuraduría, de los que cabe destacar uno de los más recientes, el dictamen C-110-2007, del 11 de abril del 2007, en el que se dijo:

 

“En otro orden de ideas, según lo transcrito por el Director Ejecutivo del citado acuerdo N° 7, la Junta Directiva General no estableció los motivos por los cuales se considera que el acto que se pretende anular contiene vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta y las posibles consecuencia jurídicas de dicha anulación (véase sobre el particular - entre otros - los dictámenes números C-211-2004 del 29 de junio y C-263-2004 del 9 de setiembre, ambos del 2004; C-013-2005 del 14 de enero, C-075-2005 del 18 de febrero, C-118-2005 del 31 de marzo, C-277-2005 del 4 de agosto, C-337-2005 del 27 de setiembre y C-348-2005 del 7 de octubre y C-391-2005 del 15 de noviembre, del año 2005 y el C-296-2006 del 21 de julio del 2006).

 

Bajo esa perspectiva, “como lo hemos advertido en reiteradas oportunidades, necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director”. (Dictamen N° C-289-2005 del 8 de agosto del 2005 en sentido similar el dictamen N° C-072-2006 del 21 de febrero del 2006).

 

Lo que antecede es de especial relevancia, en virtud de que esas precisiones del órgano decisor delimitan el ámbito de acción del órgano director, no pudiendo éste último suplir la voluntad del primero. (Véase –entre otros- los dictámenes números C-118-2005 del 31 de marzo y C-277-2005 del 4 de agosto, ambos del 2005 y el C-003-2006 del 10 de enero del 2006)

(…)

Finalmente, “consideramos conveniente recordarle que la competencia no es sólo un principio de organización, sino de legalidad administrativa, pues toda conducta administrativa que implique el ejercicio de una competencia tiene que estar, en principio, previamente autorizada de forma expresa. Así las cosas, el órgano director debe ceñir el ejercicio de su competencia instructiva al objeto expreso del procedimiento administrativo indicado por el órgano decisor; no pudiendo así instruir cargos o emitir recomendación alguna más allá de aquél objeto. En otras palabras, si el procedimiento es para declarar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos determinado, entonces la labor del órgano director deberá limitarse sólo a ello, por lo que no podrá el órgano instructor ejercer otras competencias materialmente distintas a las expresamente atribuidas por el órgano decisor.” (Dictámenes números C-455-2006 y C-457-2006 ambos del 10 de noviembre del 2006).

 

Lo anterior, conlleva también un problema básico de intimación e imputación, principio básico del procedimiento administrativo, y con ello la omisión apuntada tienen carácter substancial, y consecuentemente violenta el debido proceso, y el derecho de defensa a tenor de las garantías constitucionales.” (El destacado es nuestro).

 

De conformidad con lo expuesto, el órgano director del procedimiento seguido contra el señor XXX debía sujetar su actuación a una investigación de los hechos relacionados con su nombramiento en régimen académico. No podía ir más allá, pues ello implicaría arrogarse facultades que el ordenamiento jurídico no le concede, en contravención con el principio de legalidad, entronizado a su vez en los artículos 11 de la Constitución Política y de la LGAP, marco de referencia dentro del cual se debe desenvolver la actuación de la Administración Pública (ver al respecto el dictamen C-118-2005, ya citado). De ahí que este último texto normativo contemple a la competencia como uno de los elementos constitutivos del acto administrativo (artículo 129 de la LGAP), cuya ausencia acarrearía su nulidad absoluta (artículo 166 ius ibídem).

 

1.                  El principio constitucional de celeridad: informador del procedimiento administrativo[5]

 

Por otra parte, no entendemos el grado tan alto de dilación que se le ha dado a la tramitación de este procedimiento, obviando al efecto, que el principio de celeridad forma parte de los principios constitucionales rectores de la función y organización administrativa en su cotidiano quehacer, como así lo ha señalado de forma reiterada la Sala Constitucional, de su interpretación de los artículos 41 y 140 inciso 8 de la Constitución Política.

 

Nótese, de lo expuesto en los puntos 14, 16 y 17 del apartado I de este documento, que el acto de apertura tiene lugar el 3 de julio del 2006, siendo hasta el 5 de octubre de ese año, en que por virtud de un recurso del expedientado contra el acto inicial, se fija la fecha para la celebración de la comparencia oral y privada el 15 de noviembre siguiente, es decir, más de 4 meses después. Cuando lo cierto es que el artículo 261 párrafo primero de la LGAP establece que “el procedimiento administrativo deberá concluirse, por acto final, dentro de los dos meses posteriores a su iniciación”.      

 

Sirva de referencia a este respecto, la sentencia n.° 2004-01425, de las 10:15 horas del 13 de febrero del 2004, de la Sala Constitucional:

 

“I.- (…) la substanciación de las solicitudes formuladas por los administrados requiere de un tiempo necesario que garantice el respeto de los derechos fundamentales de éstos, una ponderación adecuada de los elementos fácticos, jurídicos, del interés particular, de terceros y de los intereses públicos involucrados. Sin embargo, lo anterior no legitima jurídicamente a las administraciones públicas para que prolonguen indefinidamente el conocimiento y resolución de los asuntos que los administrados les han empeñado, puesto que, en tal supuesto los procedimientos se alargan patológicamente por causas exclusivamente imputables a éstas, siendo que los administrados no tienen el deber o la obligación de tolerar tales atrasos y dilaciones indebidas. El Derecho a una justicia pronta y cumplida del ordinal 41 de la Constitución Política no se limita, en el Derecho Administrativo, al ámbito jurisdiccional, esto es, a los procesos que conoce la Jurisdicción Contencioso Administrativa creada en el artículo 49 del mismo cuerpo normativo supremo, sino que se proyecta y expande con fuerza, también, a la vía administrativa o gubernativa previa a la judicial, esto es, a los procedimientos administrativos. De modo y manera que es un imperativo constitucional que los procedimientos administrativos sean, igualmente, prontos, oportunos y cumplidos en aras de valores constitucionales trascendentales como la seguridad y la certeza jurídicas de los que son merecidos acreedores todos los administrados. Precisamente por lo anterior, los procedimientos administrativos se encuentran informados por una serie de principios de profunda raigambre constitucional, tales como los de prontitud y oportunidad (artículo 41 de la Constitución Política), más conocido como de celeridad o rapidez (artículos 225, párrafo 1°, y 269, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública), eficacia y eficiencia (artículos 140, inciso 8, de la Constitución Política, 4°, 225, párrafo 1°, y 269, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública), simplicidad y economía procedimentales (artículo 269, párrafo 1°, ibidem). Estos principios rectores de los procedimientos administrativos, le imponen a los entes públicos la obligación imperativa de substanciarlos dentro de un plazo razonable y sin dilaciones indebidas, es decir, sin retardos graves e injustificados para evitar la frustración, la eventual extinción o la lesión grave de las situaciones jurídicas sustanciales invocadas por los administrados por el transcurso de un tiempo excesivo e irrazonable. El privilegio sustancial y posicional de las administraciones públicas, denominado autotutela declarativa y que, a la postre, constituye una pesada carga para los administrados, no debe invertirse y ser aprovechado por éstas para causarle una lesión antijurídica al administrado con la prolongación innecesaria de los procedimientos administrativos.”

 

2.                  Expediente ordenado, completo y debidamente certificado como garantía del debido proceso

 

Tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría en relación con la miríada de Administraciones públicas, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 ya tantas veces mencionado.  Razón por la cual, si no se cuenta con el expediente íntegro o debidamente certificado, resulta prácticamente imposible para éste órgano asesor rendir informe alguno, pues no se podría acreditar las actuaciones de las partes, la observancia de las formalidades de índole procedimental, la constancia documental y demás formas escritas, así como su proceso de reflexión y valoración de parte de los que han intervenido en el procedimiento administrativo, particularmente de quienes lo instruyen o excitan, todo lo cual sirve de base al acto final.  

 

Lo anterior explica la férrea línea jurisprudencial de esta Procuraduría respecto a la obligación de la Administración pública consultante de remitir el expediente administrativo (original o su copia debidamente certificada) de forma completa, ordenado y foliado cronológicamente, como requisito sine qua non para poder emitir el dictamen favorable que se solicita. La cual se ha reafirmado en varios dictámenes de fecha muy reciente, como lo son el C-054-2007, del 22 de febrero, C-103-2007, del 10 de abril y C-110-2007, ya mencionado, todos del año en curso. Precisamente, del pronunciamiento C-103-2007, nos permitimos extraer el siguiente extracto:    

 

       “La garantía del debido proceso permite que el procedimiento funcione como un medio idóneo para la producción de una voluntad administrativa que, efectivamente, sea justa, tanto para los fines que persigue la Administración en sí misma, como para la protección de los derechos constitucionales del administrado.

Parte de esa garantía de debido proceso radica en el hecho de que el expediente cumpla con ciertos requisitos físicos, tales como estar compilado en fólder, ampo o carpeta; que en él consten, en orden cronológico, todos los documentos que se presentaron por parte del administrado o hayan sido agregados por la Administración; entre otros.

El incumplimiento de esos requisitos, tal y como lo ha señalado en otras oportunidades esta Procuraduría, puede aparejar la violación a los principios del debido proceso. A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-158-2005 del 28 de abril de 2005, indicamos que el expediente administrativo debe contener toda la documentación relativa al caso que se investiga y que, además, debe responder a un estricto orden cronológico.  Ello forma parte de la garantía constitucional a un debido proceso y derecho de defensa, pues si el expediente está incompleto o desordenado, su análisis se dificulta y puede provocar confusiones o equivocaciones en perjuicio del administrado.  En otras palabras, esos requerimientos trascienden el aspecto del orden (…)

Por otra parte, como complemento de la obligación de mantener un expediente completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado, existe también la obligación de dar certeza de su contenido.  Por eso, es indispensable, para poder verter el pronunciamiento al que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, que el expediente que se envía a esta Institución sea el original o una copia certificada de aquel.  Sin ese requisito, no puede existir certeza de la veracidad de la documentación enviada y por ende, se trunca la posibilidad de emitir criterio sobre el caso en concreto. 

Sobre el tema, esta Procuraduría ha indicado lo siguiente:

“De conformidad con el numeral 298 de la Ley General de la Administración Pública, los medios de prueba podrán ser todos los que estén permitidos por el Derecho Público, aunque no sean admisibles por el Derecho común. Además señala que, salvo disposición en contrario, las pruebas serán apreciadas de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Así, si bien existe libertad de prueba dentro del procedimiento administrativo, la Administración y los interesados, deben velar porque éstas sean emitidas de la forma más veraz posible. De ahí que, estudiar el asunto con simples fotocopias, puede inducir a cometer errores a la hora de valorar los hechos del caso (tómese en cuenta la diferencia, en cuanto a su valor probatorio, entre los documentos públicos y privados –artículos 369, 370 y 379 del Código Procesal Civil–”. (Dictamen n.° C-060-2001 del 6 de marzo de 2001).

“Con el objeto de garantizar el derecho de defensa efectiva y del debido proceso, deben constar en el respectivo expediente los documentos que sirven de fundamento a la pretensión anulatoria de un derecho subjetivo, y además los documentos deben ser originales o copias debidamente certificadas por el órgano competente para ello, haciendo constar que es copia fiel y exacta de su original, que se encuentra en los archivos de la entidad gestionante. (Dictamen C-296-2006 de 21 de julio de 2006.  En el mismo sentido pueden consultarse el C-211-2004 del 29 de junio de 2004 y el C-161-2001 del 30 de mayo de 2001).”

 

En el caso bajo examen, el expediente administrativo se configuró sin atender ese orden cronológico al que hemos hecho referencia. Tomemos como ejemplo, el acto de integración del órgano director, en el que los respectivos oficios de nombramiento de cada uno de los miembros se encuentran o bien, en un tomo diferente al correspondiente que recoge esa fase del procedimiento o bien, insertado y foliado páginas después del acto inicial, cuando lo correcto era que estuviera antes y con un número de folio anterior a aquél (véase a este respecto, particularmente, el punto 15 de los Antecedentes).

 

Ello sin tomar nota de algunos documentos que se encontraban sin foliar y de otros cuyos originales se encontraban desperdigados a lo largo y ancho de los ampos que nos enviaron (véanse los puntos 3, 8 y 10 de nuestro título de Antecedentes).     

 

Siendo que la diferenciación de todo el expediente administrativo en tres tomos distintos no guarda una lógica u orden comprensible, pues nótese que del tomo I hay que saltar al tomo III (véanse puntos 19 y 20 del epígrafe de Antecedentes), sin que el tomo II parezca tener relación entre uno y otro. Esta situación no sólo dificulta el estudio del caso que se nos somete a consideración, sino que también compromete, como lo apuntamos líneas atrás, el ejercicio del derecho de defensa del expedientado al obstaculizársele la localización de los documentos que puedan servirle de apoyo a sus argumentaciones, ante la perentoriedad de los plazos en sede administrativa para recurrir las decisiones que le sean adversas.

 

A lo que hay que agregar, que pese haberse remitido a esta Institución el expediente administrativo original, muchos de los documentos que lo conforman, particularmente aquellos cuya nulidad se solicita – el acuerdo de adjudicación de la asamblea de Escuela de Administración Pública, la constancia de nombramiento y el mismo contrato de trabajo para profesor en régimen académico – son meras fotocopias, no siendo suficiente el sello de la Vicerrectoría de Docencia para dar certeza de su contenido. Era necesario, como así ya lo apuntamos antes y repetido en innumerables ocasiones, que se trataran de copias debidamente certificadas por el órgano competente para ello.

 

Esta circunstancia y el hecho de que el expediente se encuentre incompleto, tal y como lo destacamos en el punto 9 del apartado de Antecedentes, al faltar el oficio ORI-R-3680-2005, sobre el que se sustenta la directora de la Escuela de Administración Pública para solicitarle a la Vicerrectora de Docencia el inicio de este procedimiento, generan dudas en relación con los elementos de juicio que nos hicieron llegar, a fin de poder emitir el criterio favorable que se solicita.

 

3.                  La solicitud del dictamen debe provenir del órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta

 

El otro aspecto formal del que queremos llamar la atención, es que la solicitud del dictamen provenga del órgano que de conformidad con el párrafo segundo del artículo 173.1 de la LGAP, ostente la competencia para declarar en sede administrativa la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, que a nuestros efectos se corresponde con el jerarca administrativo de la Universidad de Costa Rica.

 

En ese sentido se ha pronunciado esta Procuraduría en reiteradas ocasiones, entre esas, cabe contar el dictamen C-109-2005, del 14 de marzo del 2005, en el que se dijo:

 

“En segundo lugar, también debemos reseñar la importancia de lo que se ha venido perfilando como una competencia atribuible al órgano administrativo que, en definitiva, se pronunciará sobre el motivo de nulidad que afecta al acto.  Nos referimos específicamente al momento en que se deba requerir el pronunciamiento del órgano que realiza el control de legalidad – inciso 1 del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública –.   Al respecto, hemos puntualizado:

“IV.- Sobre el órgano competente para solicitar el dictamen.-

Es importante señalar que “... el Órgano Director del Procedimiento no puede instruir el procedimiento si no ha sido nombrado por el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Igualmente, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, es el que tiene la competencia para decidir el envío del expediente (mediante el cual se ha documentado la investigación instruida) a este Despacho. Esta interpretación se ha consolidado según la jurisprudencia de este órgano; pueden consultarse, entre otros: dictámenes números C-166-85 de 22 de julio de 1985 y C-173-95 de 7 de agosto de 1995 y, especialmente, la directriz emitida según Oficio Nº PGR 1207-2000, de 16 de agosto de 2000 ...” (dictamen C-157-2001). (Dictamen C-140-2004 del 7 de mayo del 2004.  En igual sentido, dictamen C-372-2004 del 10 de diciembre del 2004)

En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe comunicarlo así al órgano decisor, con la finalidad de que sea éste el que tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda. Sobra decir que este aspecto se echa de menos en la gestión que nos ocupa, aspecto que se recomienda subsanar al igual que lo oportunamente mencionado sobre el expediente administrativo en donde conste la realización del procedimiento ordinario.” (Criterio reiterado en los pronunciamientos el C-172-2005, del 9 de mayo del 2005 y C-054-2007, del  22 de febrero de 2007).

 

Esta exigencia procedimental proviene del juego de los citados artículos 173 párrafo segundo de la LGAP, en relación con el 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. El primero en cuanto requiere que sea el jerarca administrativo del ente correspondiente el que pueda declarar la nulidad, y el segundo numeral mencionado, respecto a que solamente él puede solicitar nuestro criterio. Lo cual tiene su razón de ser en que de no canalizarse la petición del dictamen a través del superior jerárquico, se le estaría sustrayendo de sus facultades de supervisión contempladas en el artículo 102 de la LGAP, el desarrollo de un procedimiento que él está llamado a concluir. De manera que pueda realizar un examen preliminar en el que constate que las piezas del expediente se encuentran en el momento procedimental oportuno para ser enviado a esta institución; máxime, cuando en casos como el presente, el órgano director omite rendir su informe final al órgano decisor.

 

En el caso bajo estudio, tenemos que la vicerrectora de docencia en el citado oficio VD-4100-2006, es quien nos solicita la emisión del dictamen en cuestión. De conformidad con el artículo 37 del Estatuto Orgánico de la Universidad de Costa Rica, el rector es el funcionario académico de más alta jerarquía ejecutiva; a quien en virtud del artículo 40, inciso m) de la citada normativa le corresponde: “Resolver en última instancia sobre las sanciones disciplinarias, nombramientos, remociones,  traslados, ascensos, despidos, o cualquier otro asunto de orden laboral relativo a funcionarios de la Universidad.”

 

Al versar este asunto, precisamente, en la posible anulación del nombramiento en régimen académico del señor XXX es claro, de conformidad con lo expuesto antes, que el funcionario competente para declarar la nulidad y consecuentemente, para requerir nuestro dictamen, es la señora rectora y no la vicerrectora de docencia, a quien los artículos 46, 48.a) y 49 incisos a) y j) del Estatuto orgánico colocan en una evidente posición de subordinación.

 

V.        Consideraciones finales: la ausencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el caso del señor XXX

 

Sin perjuicio del análisis de forma realizado, que en determinados supuestos implicarían la devolución de la gestión sin entrar al fondo del asunto, al con llevar irregularidades procedimentales en perjuicio de los derechos del particular y del interés público; nos permitimos, aún así, realizar las siguientes consideraciones en relación con los actos que se cuestionan, atendiendo a los principios constitucionales de eficiencia y economía en la gestión pública, como así ya lo hemos hecho en otras ocasiones (ver al efecto, el dictamen  C-118-2007, del 17 de abril de 2007); en la eventualidad de que esa casa superior de enseñanza, luego de enmendar los vicios procedimentales señalados, decidiera someter, nuevamente, a nuestro conocimiento, este asunto dentro del plazo de caducidad previsto en el párrafo 5° del artículo 173 de la LGAP. 

 

En nuestro criterio, los actos que se pretenden anular y que se resumen en el nombramiento del señor XXX en régimen académico en una plaza de la Escuela de Administración pública con una jornada de un cuarto de tiempo,  no contienen una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de forma tal que se pueda concluir que existe una infracción palmaria del Ordenamiento Jurídico. De hecho, de conformidad con los elementos que pasamos a señalar de seguido, dudamos incluso que de dichos actos se pueda deducir un grado de invalidez que permita considerarlos como absolutamente nulos, en los términos establecidos por el artículo 166 de la LGAP. 

 

Es menester tomar en cuenta, que no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite previsto en el artículo 173 de la LGAP, sino sólo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. Precisamente, la concurrencia de estas características en el acto administrativo cuya nulidad se denuncia es lo que permite excepcionar su conocimiento, en los términos ya explicados páginas atrás, del ordinario de lesividad en vía judicial.

 

En esos términos se ha pronunciado de forma reiterada la Sala Constitucional en las ya mencionadas sentencias números 2005-03004, 2005-12324, 2006-8767 y 2006-8960, al indicar:

 

“IV.- LA NULIDAD EVIDENTE Y MANIFIESTA COMO PRESUPUESTO QUE HABILITA A LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS PARA EJERCER SU POTESTAD DE ANULACIÓN OFICIOSA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO.   No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “ evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.”

 

Por su parte la Procuraduría, de forma acorde con la línea jurisprudencial anterior, ha sido del criterio:     

 

“En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos ‘evidente’ y ‘manifiesta’, debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista.

 

La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos...” (Dictamen C-140-87 del 14 de julio de 1987.  En sentido similar pueden consultarse los dictámenes C-012-1999 del 12 de enero de 1999, el C-119-2000 del 22 de mayo del 2000, el C-183-2004 del 8 de junio de 2004 y el C-227-2004 del 20 de julio del 2004).

 

Al confrontar los actos declaratorios de derechos a favor del señor XXX con los parámetros antes explicitados por la jurisprudencia constitucional y administrativa, llegamos a la conclusión de que de ellos no se deduce con la claridad exigida por el ordenamiento jurídico la nulidad absoluta por ausencia de algunos de los elementos de dichos actos. Pues es necesario realizar no sólo una labor exegética  acerca de si el requisito exigido por el Cartel era subsanable para el caso particular del señor XXX, sino también una ponderación a profundidad de los elementos probatorios que obran en el expediente administrativo.   

 

En coherencia con los hechos reseñados al inicio de este documento, tenemos que la nulidad que se denuncia radica en que el señor XXX participó en el concurso de antecedentes 1-2004 sin contar con el requisito exigido por éste de contar con el grado de Maestría en Administración Pública, alegando que sí lo tenía. Hasta aquí podríamos coincidir con la Administración universitaria interesada respecto a la presencia de una eventual nulidad evidente y manifiesta.

 

Sin embargo, el caso llega a adquirir una complejidad que excede los parámetros jurisprudenciales a que antes hemos hecho alusión. Empezando por el hecho, de que el documento que desencadena el engranaje administrativo de la potestad revisora de oficio, el citado oficio ORI-R-3680-2005, no se encuentra adjuntado en la documentación que se nos remitió. El cual, según lo manifiesta la directora de la Escuela de Administración Pública en su oficio EAP-134-2006, indica que la Maestría del señor XXX fue reconocida por la Universidad de Costa Rica hasta el 27 de mayo del 2005. Mientras que dicho señor lo que manifiesta en su declaración durante la comparecencia oral y privada ante una pregunta del órgano director, fue que en esa fecha  la rectora lo juramentó extraordinariamente (ver folio 281 del tomo III).

 

Pues bien, la oficina jurídica de la universidad consultante en el informe jurídico que emiten al respecto (ver punto 10 del título I) confirma el dicho del expedientado al señalar que su juramentación se realizó ese 27 de mayo del 2005. Para dicha oficina el requisito de la juramentación resulta imprescindible para que el título de Maestría del expedientado obtenido en el extranjero surta los efectos que exigía el referido concurso, de conformidad con el artículo 234 del Estatuto Orgánico.

 

No obstante, de la documentación – en este caso debidamente certificada por notario público – que el señor XXX aporta como prueba al expediente, se incorporan otros elementos de juicio que enervan la calificación de los actos cuestionados como evidente y manifiestamente nulos. Particularmente, los que son copia fiel y exacta de los oficios de la Contraloría Universitaria, que al tenor de su artículo 2° tiene como objetivo “velar por la buena administración de la Institución y fiscalizar el apego de la gestión universitaria a la normativa que la regula.” Además, como “unidad contralora y asesora” (artículo 5.a) ius ibídem) que es, le corresponde como parte de sus funciones velar, dentro de su ámbito de acción, por el adecuado cumplimiento de la normativa y demás lineamientos que regulan la gestión de la Institución (numeral 6.b ius ibídem); sin olvidar el hecho, de que la materia en que se suceden las actuaciones cuestionadas se encuentra dentro de la esfera competencial de esta clase de órganos, como lo es la fiscalización en la contratación por concurso del personal docente. 

 

En ese entendido, tenemos en primer lugar, el oficio OR-R-1512-98 (ver el punto 18 de los Antecedentes) en el que la Oficina de Registro le comunica al señor XXX desde 1998, que a efectos de convalidar su maestría en Administración Pública al grado de maestría profesional debe proceder a juramentarse. Además, se le advierte que en caso de no estar conforme puede presentar los recursos administrativos respectivos.

 

Esa misma oficina en el oficio ORI-R-2020-2006  (ver el punto 19 de los Antecedentes) le aclara al Contralor Universitario que antes del año 2003, si el interesado no estaba de acuerdo con la equiparación que de su título se hacía, la juramentación no podía llevarse a cabo.

 

Ante ese panorama, la Contraloría Universitaria, en sendos oficios dirigidos a la directora de la Escuela de Administración Pública, es del criterio que el señor XXX al momento de presentarse al concurso de antecedentes 1-2004, tenía formalmente reconocido el título de Maestría por la Universidad de Costa Rica, cumpliendo así con la exigencia de dicho cartel. Si bien no había recibido la juramentación para cuando le fue adjudicada la plaza en propiedad, ello se debía a la imposibilidad que la propia Administración universitaria le había impuesto, al posponer su juramentación hasta tanto no se resolvieran los recursos que el señor XXX había interpuesto con la equiparación de su título.

 

En concreto, la Contraloría Universitaria fue del criterio, y nos permitimos volver a transcribir el texto que citamos en el punto 19 de Antecedentes:
“que al momento de la inscripción, calificación y asignación formal de una plaza en régimen académico, el Sr. XXX cumplía satisfactoriamente con el requisito específico solicitado por la Unidad Académica, cuál era, poseer un Título de Maestría, formalmente reconocido por la Universidad de Costa Rica, a través del Sistema de Estudios de Posgrado, acto que resulta de un análisis de los aspectos sustantivos (programa de estudios, contenido de los cursos y otros) del postgrado cursado por el Sr. XXX.”

 

Para luego concluir, que la juramentación era un requisito subsanable que no se pudo hacer antes por la propia tardanza de la Universidad en resolver los recursos del expedientado, discrepando diametralmente de esta forma con la opinión ya vista de la oficina jurídica de esa universidad.

 

Antes estas circunstancias, es claro que en el presente asunto no basta la mera confrontación de los actos administrativos impugnados con el bloque de legalidad atinente para constatar una nulidad absoluta (ver en ese sentido, los dictámenes C-037-95, del 27 de febrero de 1995; C-196-97, del 17 de octubre de 1997; C-119-2000, del 22 de mayo del 2000; y C-227-2004, del 20 de julio del 2004). Es necesario realizar una labor reflexiva y meditada del cuadro fáctico y de la normativa aplicable que escapa de la esfera competencial que el artículo 173.1 de la LGAP confirió a la Procuraduría General de la República. Máxime, cuando en el presente asunto se evidencian posturas encontradas en el seno mismo de la Administración universitaria consultante, de dos órganos con competencia en la materia, acerca del grado de invalidez (ya no sólo de su carácter evidente y manifiesto) de los actos cuestionados.

 

Por las anteriores razones, es criterio de la Procuraduría que los actos cuestionados no presentan un grado de disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico que sea evidente y manifiesto, en los términos requeridos por el artículo 173, párrafo primero, de la LGAP.

 

VI.      Conclusión

 

De conformidad con todas las consideraciones de forma y de fondo antes expuestas, este despacho devuelve sin el dictamen favorable solicitado, la gestión dirigida a la anulación administrativa del nombramiento en régimen académico del señor  XXX.

 

Se devuelve, adjunto a este dictamen, los tres tomos del expediente administrativo remitido en su momento.

 

De la señora Vicerrectora de Docencia, atentos se suscriben;

 

 

 

 

Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy                                Alonso Arnesto Moya

Procuradora Administrativa                                         Procurador Adjunto a.i.

 

 

ACACHA /AAM/acz

 

 

Adjunto lo indicado