C-180-2007

11 de junio de 2007

 

 

 

 

Licenciado

Gerardo Porras Sanabria

Gerente General Corporativo

Banco Popular y de Desarrollo Comunal

 

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° GGC-498-2007 de 12 de abril del presente año, por medio del cual consulta en relación con la posibilidad jurídica “e inclusive, eventual obligatoriedad legal”, de establecer en el Banco Popular y de Desarrollo Comunal  un Fondo de Garantías y Jubilaciones, en los términos del artículo 55 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

 

            Adjunta Vd. el criterio de la Consultoría Jurídica del Banco, oficio N° PCJ-774-2007 de 12 de abril del mismo año. En dicho oficio, la Consultoría señala que el artículo 47 de la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal fue modificado por la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. Agrega que el Banco es una Institución de Derecho Público, que se rige en su funcionamiento por las normas de Derecho Público. Por lo que las atribuciones, responsabilidades y obligaciones del Banco son las que le corresponden a los bancos del Estado. El artículo 55 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional no tiene como objeto regular exclusivamente y en sentido estricto sólo a los bancos del Estado, sino a otras entidades bancarias de similar naturaleza jurídica. Lo que aclara el artículo 47 de la Ley Orgánica del Banco Popular, reformado en 1995. Añade que, conforme el artículo 55 de la Ley N° 1644, el mantenimiento del Fondo de Garantías y Jubilaciones es el contemplado en el inciso 5 del mismo artículo y no en el 154, inciso 3 de la misma Ley.  Al formar parte el Banco Popular del Sistema Bancario Nacional, participa de las mismas atribuciones, responsabilidades y obligaciones que le corresponden a los bancos del Estado, con las salvedades establecidas por la ley. Una de esas obligaciones es la establecida por el artículo 55 de la Ley, sea la constitución del fondo de garantías y jubilaciones conforme las normas que rigen los bancos del Estado. Concluye que al formar parte el Banco Popular del Sistema Bancario Nacional, tiene la responsabilidad y obligación de constituir y mantener un fondo de garantías y jubilaciones. Un fondo que debe ser reglamentado y constituirse con el aporte patronal del 10% de los sueldos de los empleados del Banco, suma que les pertenecerá a estos en la proporción correspondiente a sus sueldos. El Banco tiene la obligación de reglamentar la existencia de ese fondo, conforme lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley de Jurisdicción Constitucional. Para efectos de lo dispuesto en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, finaliza señalando que los abogados firmantes podrían tener un interés directo en el tema objeto de consulta.

 

            Mediante oficios ADBP-1131-2007 y ADPB-1132-2007, ambos de 25 de abril siguiente, se procedió a otorgar audiencia a la Superintendencia General de Entidades Financieras y a la Superintendencia de Pensiones, respectivamente.

 

            Por oficio N° SP-931 de 4 de mayo siguiente, remitido por correo electrónico, la Superintendencia de Pensiones contesta la audiencia otorgada. En dicho oficio se indica que la obligación de aportar una suma equivalente al 10% de los sueldos para el mantenimiento de los fondos de garantías y jubilaciones de los respectivos bancos recae única y exclusivamente sobre los bancos estatales. Naturaleza que no corresponde al Banco Popular y de Desarrollo Comunal. Por lo que el artículo 55, inciso 5 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional no resulta aplicable al Banco Popular y de Desarrollo Comunal. Dicha entidad no está obligada a crear un fondo de garantías y jubilaciones a favor de sus empleados. Anota que la reforma al artículo 47 de la Ley del Banco Popular no tuvo como propósito modificar la naturaleza jurídica del Banco, sino que el propósito fue conferirle las mismas atribuciones, responsabilidades y obligaciones que le corresponden al resto de los bancos del Sistema Bancario Nacional y a través de la reforma al artículo 46 someterlo a la supervisión de la Superintendencia General de Entidades Financieras y a la fiscalización de la Contraloría General de la República. La incorporación al Sistema Bancario Nacional no significa que le correspondan las obligaciones a cargo de los bancos del Estado. En particular la de aportar al fondo de garantías y jubilaciones.  Además, agrega la SUPEN, al amparo de las disposiciones contenidas en la Ley de Protección al Trabajador no existe posibilidad jurídica de ninguna entidad pública, estatal o no estatal de crear un fondo de pensiones complementario de carácter obligatorio o voluntario, al margen de las disposiciones establecidas en la Ley N° 7983. Lo cual se deduce del artículo 2, incisos d) y e) de la citada Ley.  El artículo 14 de la misma Ley señala que la afiliación al Régimen Voluntario de Pensiones Complementarias se hará de conformidad con esa Ley. Pero tratándose del Estado, entes descentralizados y empresas públicas, el legislador prohibió la aportación patronal al Régimen Voluntario de Pensiones Complementarias. El artículo 30 de la misma Ley establece que los fondos de pensiones y los respectivos planes asociados a estos fondos “serán administrados exclusivamente por operadoras”. Por lo que concluye que al Banco Popular no se le aplica la obligación de crear un fondo de garantías y jubilaciones para sus empleados. El Banco no se encuentra legalmente facultado para crear un fondo de pensiones y jubilaciones para sus empleados, ya que dicha facultad quedó jurídicamente cerrada con la promulgación de la Ley de Protección al Trabajador. El Banco se encuentra legalmente impedido por el artículo 19 de esa Ley para cotizar como patrono a los fondos de pensiones complementarias que lleguen a constituir, individual o colectivamente, sus trabajadores.

 

            La Superintendencia General de Entidades Financieras, en oficio SUGEF 1857-2007 de 8 de mayo siguiente contesta la audiencia en los siguientes términos. Manifiesta dicho criterio que el Banco Popular pertenece a la Administración Pública fuera de su estructura estatal. El Banco es una persona jurídica de Derecho Público no estatal, de base corporativa. Además, el Banco es una empresa comercial de naturaleza pública. Con la finalidad de cumplir el objetivo de dar protección económica y bienestar a los trabajadores, propietarios del banco, agrupados en una corporación dotada de personalidad jurídica y revestida de un interés público, desarrolla una  actividad comercial o empresarial de carácter financiero.  Las utilidades producidas por el desarrollo de esa actividad comercial serán distribuidas entre los adorantes obligatorios (artículo 2 de la Ley Orgánica). En cuanto al significado de la reforma al artículo 47 de la Ley del Banco Popular, señala la SUGEF que tiende a evitar distorsiones en el sistema financiero, por cuanto con la anterior redacción, el Banco debía constreñirse a desarrollar solo las actividades permitidas por su Ley Orgánica y no obstante ser empresa bancaria pública no estaba sujeto a las restricciones establecidas para los bancos del Sistema Bancario Nacional. El legislador se propuso eliminar esas distorsiones. La equiparación respecto de los otros bancos del Sistema supone que el Banco Popular puede actuar como banco comercial: se equiparan las condiciones de funcionamiento del Banco a la de los bancos comerciales que sí integraban el Sistema Bancario Nacional. Pero esa inclusión no muta el carácter no estatal del Banco.  El Sistema Bancario Nacional se integra con los bancos comerciales del Estado y con los bancos comerciales privados. . El artículo 47 no hace referencia únicamente a los bancos estatales del Sistema, sino que alude a los bancos en general. La Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional contiene normativa general que deben cumplir tanto los bancos estatales como los bancos privados. Siendo el Banco Popular un ente público no estatal tiene una mayor afinidad respecto de su naturaleza con los bancos estatales pero ello no significa que el legislador haya querido asimilar su naturaleza a la de un banco estatal. Lo que sí implica esa inclusión es que en virtud de su naturaleza pública el Banco Popular debe observar la normativa especial de los bancos comerciales públicos, sin que ello suponga una variación en su naturaleza jurídica. El Banco es un banco público, pero no estatal. Lo que reafirma la exclusión a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, sea la garantía estatal. En cuanto al artículo 55.5 de dicha Ley, este es el de los bancos estatales. El Banco Popular no es un ente estatal, por lo que se concluye que no está obligado legalmente a crear el fondo de garantía y jubilaciones que establece el inciso 5) del artículo 55 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

 

            El artículo 55.5 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional establece una obligación para los bancos estatales. El alcance de dicha disposición debe ser analizado de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Protección al Trabajador. De lo que se sigue que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal no puede jurídicamente pretender la aplicación de dicho numeral.

 

 

A.-       UNA OBLIGACIÓN PARA LOS BANCOS ESTATALES

 

            Como parte de la regulación de las operaciones de los bancos comerciales del Sistema Bancario Nacional, el artículo 55 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional dispone sobre el cómputo del activo y pasivo. Así se contemplan los fondos, las operaciones de crédito, las inversiones en valores mobiliarios, las inversiones en bienes raíces, los saldos de las cuentas originadas por el movimiento normal de gastos, pérdidas y resultados. La regulación es general, aplicable a todo banco comercial, por consiguiente a la entidad bancaria que realiza operaciones de banca comercial, independientemente de la naturaleza pública o privada de la entidad.

 

No obstante, al referirse a los saldos por movimiento normal de gastos, el legislador incluye una disposición específica para los bancos estatales. Es la obligación de incluir una suma para la constitución de un fondo de garantías y jubilaciones, de carácter complementario al de la Caja Costarricense de Seguro Social. Dispone el referido numeral en el inciso 5:

 

“Artículo 55.-

 

Los bancos comerciales sólo podrán computar en su activo y saldos deudores los siguientes valores, bienes, recursos y cuentas de resultados, que serán contabilizados en sus libros y detallados en sus balances de acuerdo con la naturaleza e índole particular de cada uno de ellos, a juicio del Superintendente General de Entidades Financieras:

 

(…).

 

5) Los saldos de las cuentas originadas por el movimiento normal de gastos, pérdidas y resultados y los demás que provengan de las operaciones previstas por esta ley.

 

Dentro del rubro indicado en el inciso 5), los bancos estatales incluirán una suma equivalente al diez por ciento (10%) del total de los sueldos de los empleados del respectivo banco, para el mantenimiento del fondo de garantías y jubilaciones de esos empleados. Esta suma les pertenecerá a estos en la proporción correspondiente a sus sueldos, y deberá serles entregada bajo las condiciones que se determinen en el reglamento de jubilaciones, si dejaren el servicio antes de haber alcanzado el derecho a una pensión por invalidez. Ese aporte de los bancos será único para toda clase de beneficios sociales. En el reglamento de cada institución podrán establecerse las sumas adicionales con las que los empleados deberán contribuir para el fortalecimiento del fondo, a fin de que ellos puedan obtener una pensión adecuada, de acuerdo con su sueldo, su edad y el tiempo de servicio. El sistema que así se crea es complementario del establecido por la Caja Costarricense de Seguro Social, sin perjuicio de las obligaciones de sus beneficiarios para con la Caja.

 

Se declaran inembargables las sumas que les correspondan a los empleados que dejaren el servicio antes de haber alcanzado el derecho a una pensión por invalidez.

 

En las juntas administrativas del fondo de garantías y jubilaciones de cada banco se les dará representación a los empleados bancarios, quienes elegirán a dos de sus miembros”.

 

            La obligación que así se establece está dirigida única y exclusivamente para los bancos comerciales que desde el punto de vista jurídico puedan considerarse un  banco estatal. Ergo, no todo banco del Sistema Bancario Nacional resulta concernido por esta disposición.

 

            La exclusión de los bancos comerciales privados se origina en el hecho mismo de que el legislador contempló una disposición específica para los bancos privados. En efecto, el artículo 154, inciso 3 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional disponía que las utilidades netas de los bancos privados serían destinadas en un 10 % a la constitución de un fondo de garantía y jubilaciones de los empleados del banco. Disposición ciertamente declarada inconstitucional por la Sala Constitucional en resolución N° 4027-2001 de 14:54 hrs. de 16 de mayo de 2001,  por considerar que se trataba de una discriminación irrazonable entre empresas privadas. Lo anterior significa que los bancos privados no tienen obligación alguna de constituir un fondo de garantías y jubilaciones para sus empleados.

 

Ambas disposiciones (texto vigente del artículo 55.5 y 154.3 declarado inconstitucional) son producto de la Ley de Modernización del Sistema Financiero de la República, N° 7107 de 4 de noviembre de 1988. Una Ley que no entró a regular al Banco Popular y de Desarrollo Comunal. Por consiguiente, no puede considerarse que sus disposiciones estén dirigidas a comprender en su regulación al referido Banco.

 

            La Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional no contempla en forma expresa una disposición como la del artículo 55 para el resto de bancos comerciales de naturaleza pública pero no estatal. Lo que se explica por el hecho mismo de que la Ley N° 7107 de cita no lo establece y que al aprobarse esta Ley ningún banco público no estatal formaba parte del Sistema Bancario Nacional. En efecto, no es sino con la reforma a la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal por la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, N° 7558 de 3 de noviembre de 1995, que un banco público no estatal pasa a integrar el Sistema Bancario Nacional.

 

            El artículo 55 de mérito constituye, entonces, de una disposición referida no a todos los bancos comerciales del Sistema Bancario Nacional, ni tampoco a todos los bancos comerciales de naturaleza pública.  El ámbito es más restrictivo: en el estado actual del ordenamiento sólo se impone la constitución de un fondo de garantía y jubilaciones en tratándose de los bancos estatales.

 

            En ese sentido, solo los bancos estatales están obligados a establecer un sistema complementario del régimen general que administra la Caja Costarricense de Seguro Social y al cual debe contribuir el respectivo banco estatal con el 10% del total de los sueldos de sus empleados. La particularidad del régimen especial que así se establece radica, entre otros elementos, en que se les otorga a los trabajadores un derecho sobre el aporte patronal al fondo. Las sumas aportadas pertenecen a los servidores en proporción a sus sueldos y serán entregadas de conformidad con la reglamentación emitida al efecto. En este orden de ideas, concluyó la Procuraduría General en el dictamen N° C-330-2002 de 4 de diciembre del 2002:

 

“1) La finalidad básica de los Fondos de Garantías y Jubilaciones de los Bancos del Sistema Bancario Nacional, es fungir como un régimen complementario de Seguridad Social, que permita a los empleados bancarios disponer de las sumas individualmente acumuladas en el Fondo al momento de su retiro”.

 

            La previsión del sistema complementario establecido en el artículo 55.5 de mérito sufre modificaciones a partir de la Ley de Protección al Trabajador.

 

 

B.-       UNA REGULACION Y PROTECCION PARA LOS SISTEMAS QUE OPERAN

 

La Ley de Protección al Trabajador crea un sistema de pensiones de carácter obligatorio con la pretensión de cubrir a todos los trabajadores, otorgándoles un beneficio complementario al suministrado por la pensión del Seguro Social. La idea es que el sistema que así se establece cubra a todos los trabajadores. Puesto que se trata de un sistema obligatorio, no depende de la voluntad del trabajador ni de la de su patrono. Por lo que a partir de su vigencia todos los trabajadores deben quedar cubiertos por dicho sistema.

 

Además, a partir de la vigencia de dicha Ley no existe posibilidad de crear regímenes de pensión obligatorios complementarios diferentes al establecido en esa Ley. De los artículos 2, inciso d) y 9 de la citada Ley se deriva que el Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias es un régimen de capitalización individual, que complementa los beneficios establecidos en el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social “para todos los trabajadores dependientes o asalariados”. Precisamente porque se trata de un régimen obligatorio, la Ley establece la obligación del patrono de comunicar a la Caja la contratación de todo nuevo trabajador a efecto de que quede cubierto por el sistema.  Así como también la obligación del trabajador de afiliarse al régimen. Si no lo hace, es afiliado automáticamente, artículo 11.

 

            De modo que después de la vigencia de la Ley de Protección al Trabajador todo régimen de jubilaciones de carácter obligatorio se sujeta a lo allí indicado. Y en cuanto a los regímenes voluntarios, rige lo dispuesto en los artículo 14 y siguientes de la Ley. Conforme lo cual resulta prohibido a los entes públicos realizar aportes a regímenes voluntarios de pensiones. Dispone el numeral 19 de dicha Ley:

 

“ARTÍCULO 19.- Prohibición de cotizar. Prohíbase al Estado, las instituciones autónomas, las instituciones semiautónomas y los demás entes descentralizados del sector público, así como a las sociedades establecidas con base en el Código de Comercio, en las que el Estado tenga mayoría accionaria, cotizar como patronos al Régimen Voluntario de Pensiones Complementarias”.

 

A contrario sensu, los entes públicos sólo están autorizados para realizar aportes a regímenes obligatorios de pensiones complementarias. En principio, el creado por la Ley de Protección al Trabajador, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 75 de dicho numeral.

 

A pesar del carácter uniforme y obligatorio de las disposiciones de la Ley de Protección al Trabajador, el legislador no ignoró la situación de los regímenes que operaban en el país a la entrada en vigencia de la Ley. El artículo 75 de esa Ley mantiene la existencia de sistemas de pensiones operados por entes públicos o privados. Preceptúa dicho numeral:

 

“ARTÍCULO 75.-

 

Sistemas de pensiones vigentes. Las instituciones o empresas públicas estatales y las empresas privadas que, a la fecha de vigencia de esta ley, mantengan sistemas de pensiones que operen al amparo de leyes especiales, convenciones colectivas u otras normas y que brindan a sus trabajadores beneficios complementarios a los ofrecidos por el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, continuarán realizando los aportes ordenados, pero quedarán sujetos a la supervisión de la Superintendencia de Pensiones, con base en el artículo 36 de la Ley No.7523, de 7 de julio de 1995, y los incisos b) y r) del artículo 171 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, No. 7732, de 17 de diciembre de 1997.

 

Todo trabajador afiliado a esos regímenes tendrá derecho únicamente a que se le acredite, en su cuenta individual del régimen obligatorio de pensiones complementarias, los recursos referidos en los incisos a), b) y d) del artículo 13 de la presente ley.

 

En el caso de los nuevos trabajadores afiliados a los sistemas referidos en este artículo que, con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, dejen de pertenecer al régimen por un motivo diferente de los establecidos en el artículo 20 de la presente ley, los fondos acumulados deberán trasladarse a su cuenta individual del régimen obligatorio de pensiones complementarias.

 

Si se decide individualizar las cuentas, las juntas administrativas correspondientes y, supletoriamente, la institución respectiva deberán garantizar las pensiones en curso de pago, así como las de quienes adquieran el derecho a pensión dentro de los dieciocho meses siguientes al traslado respectivo, y los ajustes correspondientes por concepto de aumento del costo de vida; todo de conformidad con lo que establezca el respectivo reglamento del fondo.

 

Por acuerdo de Asamblea de los trabajadores, los activos acumulados y los futuros aportes al sistema podrán trasladarse para su administración a cuentas individuales en una operadora de pensiones, o bien, constituir una operadora de pensiones.

 

La Superintendencia deberá vigilar el cumplimiento de lo establecido en los párrafos anteriores”.   

 

Los sistemas se mantienen en el tanto en que tengan su origen en una norma jurídica de las indicadas en el artículo, establezcan un beneficio complementario a los ofrecidos por el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social y estén dirigidos a los trabajadores del ente correspondiente. Como indicamos en los dictámenes C-436-2005 de 20 de diciembre de 2005, C-047-2007 de 15 de febrero de 2007 y C-134-2007 de 2 de mayo de 2007, el artículo 75 mantiene los sistemas de pensión que están operando al momento al momento de entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador. Observamos, al efecto, que la Ley se refiere a la “operación” y operación implica funcionamiento. Asimismo, se “mantiene” algo que existe y en este caso, no es la norma jurídica que autoriza un sistema de pensión lo que se mantiene. Por el contrario, se mantiene un  sistema de pensión que opera con base en una norma jurídica.

 

            Luego, respecto de los sistemas que están operando el propio artículo 75 estableció disposiciones para el caso de que se pretendiera convertir el sistema en uno de capitalización individual. Es la obligación de garantizar las pensiones en curso así como las de quienes adquieran el derecho a pensión dentro de los dieciocho meses siguientes al traslado respectivo, y los ajustes correspondientes por concepto de aumento del costo de vida (dictamen N° C-134-2007 antes citado).

 

De lo anterior se desprende que los sistemas de pensiones que los bancos estatales hubieren constituido con base en el artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador se mantienen y pueden continuar operando. Empero, se sujetan a las prescripciones de esta Ley y, en particular, a la supervisión por la Superintendencia de Pensiones.

 

            Empero, puesto que la Ley de Protección al Trabajador pretende establecer un sistema de pensiones de carácter obligatorio con la pretensión de cubrir a todos los trabajadores y el artículo 75 antes transcrito, mantiene los sistemas creados por norma anterior que estuvieren operando, un nuevo banco estatal no podría constituir un fondo de garantías y jubilaciones con base en lo dispuesto en el artículo 55.5. En efecto, de llegarse a crear un nuevo banco estatal sus trabajadores quedarían comprendidos dentro de las regulaciones de la norma general, sea la Ley de Protección al Trabajador, salvo que la ley que creare el banco dispusiera en orden al sistema de pensiones. Para los efectos del artículo 75 de mérito no es suficiente que una norma jurídica autorice la constitución de un régimen especial de jubilaciones. Es necesario que la norma haya obtenido aplicación, al punto de que esté operando un sistema que dé efectiva protección a los trabajadores, haciendo innecesaria su afiliación al Régimen Obligatorio que se constituye con la Ley de Protección al Trabajador.

 

Es por ello que en el dictamen N° C-436-2005 antes citado consideramos que el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU) no podía constituir un sistema de pensiones, debiendo sus trabajadores ser cubiertos por la Ley de Protección al Trabajador. Y ello aún cuando su Ley de creación hubiera autorizado el establecimiento de un régimen complementario para cubrir a sus trabajadores. Simplemente, al momento de entrada de la Ley de Protección al Trabajador, no existía y por ende no estaba operando realmente el sistema que la Ley Orgánica del INVU autorizó a constituir:

 

“      Distinto es el supuesto en relación con el INVU: ciertamente hay una ley que no sólo prevé sino que impone la creación de un régimen de jubilaciones. De haberse respetado el mandato del legislador, el INVU tendría un sistema de pensiones complementarias funcionando al momento de entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador. Empero, a lo largo de la vigencia del artículo 45 de su Ley de creación, el INVU ha tomado decisiones que la violentan, al punto de que al momento de entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador no existía el régimen de jubilaciones que el legislador ordenó. Es a partir de la vigencia de la Ley de Protección al Trabajador y en razón de los cuestionamientos hechos primero por la Procuraduría y luego por la Contraloría que se ha tratado de configurar un sistema de pensiones  que se ajuste a las disposiciones emitidas por los organismos reguladores. Por consiguiente, se ha tratado de configurar un sistema de jubilaciones a partir de pronunciamientos anteriores de la Procuraduría, que consideran que en el INVU debe operar un sistema de pensiones complementarias.

 

(….).

 

Al no existir fondo de jubilaciones en el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo no puede mantenerse un fondo que esté operando, sino tiene que constituirse. Pero esa constitución no es posible porque implicaría una excepción a lo dispuesto en la Ley de Protección al Trabajador. A partir de esta Ley, los sistemas de pensión complementaria son aquellos que ella regula, prevé o bien que estén en operación con base en otra norma jurídica. No se prevé la constitución de otros sistemas”. 

 

Al conocer una solicitud de reconsideración contra dicho dictamen, indicó la Procuraduría:

 

       “En otras palabras, la existencia del fondo de jubilaciones debe ser un tema incontrovertible, pues supone que coexistan elementos plenamente identificables (montos de los aportes por parte de los trabajadores y del empleador, años mínimos de servicio que se requieren para disfrutar el beneficio, tipo de beneficio a obtener, forma de realizar las inversiones del patrimonio que, periódicamente, va incrementando los activos del fondo, entre otros).  Ese conjunto de factores, regentados por una organización permanente, tiende, por un lado, a tomar las previsiones para que el capital (aportes de los futuros beneficiarios y del empleador) sea invertido en forma tal que se asegure la atención de las pensiones que, en algún momento, deberán otorgarse.   Por otra parte, deberá también formular los planes necesarios para determinar la necesidad de modificaciones a esos aportes, con vista en el incremento de futuros beneficiarios, o bien de factores estrictamente relacionados con la economía del país (v.g., inflación).  En fin, que llegados a un punto en el que sea preciso determinar si una determinada organización opera efectivamente un “fondo de pensiones”, la constatación de tal mecanismo no puede ser un ejercicio dialéctico o técnico complicado.  Su existencia es algo que se comprobaría con la mera demostración de la existencia de los fondos destinados a sustentar el régimen de pensiones, los aportes individuales que lo alimentan, las previsiones adoptadas y vigentes a que se aludía anteriormente (variables actuariales), y el disfrute efectivo de pensiones a cargo de esa organización.

 

En el caso del INVU, la existencia del Fondo, con las características apuntadas, no se demostró en ninguna de las ocasiones en que se ha acudido ante esta Procuraduría, y sólo se menciona su constitución en el oficio GG-119-2005 de 30 de marzo del 2005, precisamente el antecedente del dictamen que se solicita reconsiderar….”. Dictamen N° C C-047-2007 de 15 de febrero de 2007. 

 

La conclusión que se deriva de lo expuesto es que el artículo 55.5 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional no puede constituir el fundamento jurídico de la creación de un nuevo régimen obligatorio de pensiones. Todo régimen obligatorio que pretendiera crear un banco del Estado tendría que sujetarse a lo dispuesto en la Ley de Protección al Trabajador, salvo una norma legal en contrario. Y si ese es el caso de un banco del Estado, a fortiori del Banco Popular y de Desarrollo Comunal que no está cubierto por el referido artículo 55, inciso 5.

 

 

C.-       EN ORDEN AL BANCO POPULAR Y DE DESARROLLO COMUNAL

 

El Banco Popular sostiene que está en la obligación de constituir un fondo de garantías y jubilaciones con base en el artículo 55. 5 de cita, por cuanto la reforma al artículo 47 de su Ley Orgánica lo sometió a las mismas atribuciones, responsabilidades y obligaciones que los bancos del Sistema Bancario Nacional. Dispone dicho numeral:

 

“Artículo 47.-

 

       El Banco forma parte del Sistema Bancario Nacional y tendrá las mismas atribuciones, responsabilidades y obligaciones que le corresponden a los bancos, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Banco Central, la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, a excepción del artículo 4, y las demás leyes aplicables. Sin embargo, las disposiciones del capítulo III de esta ley seguirán siendo aplicables”.

 

            Al respecto, es necesario precisar que el Sistema Bancario Nacional no está integrado exclusivamente por bancos estatales. Por el contrario, conforme lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional está integrado por bancos privados. Si bien la Ley del Sistema Bancario contempla disposiciones que resultan aplicables a todos los bancos, también es cierto que en determinados ámbitos diferencia entre bancos estatales y bancos privados. Diferenciación que no abarca sólo el aspecto de la constitución y organización. Por el contrario, existen normas específicas en orden al funcionamiento de los bancos estatales, no aplicables a los privados. En el tanto en que se esté ante una disposición referida a los “bancos comerciales del Estado”, dicha norma sólo podría ser aplicada a los bancos estatales, salvo que la propia Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional u otra Ley permita su aplicación subsidiaria a otros bancos.

 

En ese orden de ideas, tenemos que, de ese conjunto de bancos que integran el Sistema Bancario, solo para los bancos estatales se ha establecido la obligación de constituir un fondo de garantía y jubilaciones. Como se ha indicado, la Ley del Sistema Bancario Nacional no contempla que bancos públicos no estatales constituyan fondos de garantías y jubilaciones por la simple razón de que al incorporarse tal obligación, los bancos públicos no estatales no formaban parte del Sistema.

 

            La Procuraduría General se ha referido en diversas ocasiones a la reforma introducida al artículo 47 de la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal. Así en el dictamen C-29-2001 de 8 de febrero de 2001 se puso de manifiesto que antes de esa reforma el Banco Popular sólo estaba autorizado a realizar las operaciones autorizadas en su Ley  Orgánica, a condición de que fueran compatibles con el fin público que justifica su creación. En contrapartida, disfrutaba de un tratamiento de favor sobre ciertos puntos, como en relación con la inversión en títulos valores. La reforma al artículo 47 pretende equiparar el funcionamiento del Banco con el resto de bancos. Por lo que indicamos:

 

“La innovación radica en la equiparación de atribuciones y obligaciones. Equiparación que no es absoluta porque en razón de la misma finalidad del  Banco diversas disposiciones establecidas en favor del Banco y de las operaciones que realiza permanecen en vigor. Tal es el caso de la exoneración respecto de que disfrutan parte de los títulos valores que emite. Por el contrario, a pesar de que el Banco capta el ahorro obligatorio de los trabajadores y se dirige fundamentalmente a ese sector social, se excepciona al Banco de la aplicación del artículo 4 de la Ley del Sistema Bancario Nacional, que otorga la garantía del Estado a las operaciones de los bancos estatales. Lo importante es, sin embargo, que más allá de las excepciones expresamente establecidas el ámbito funcional del Banco estará dado por el marco regulatorio de las entidades bancarias y dentro de ellas, de los bancos públicos. Lo anterior  es importante en relación con las operaciones que el Banco puede realizar”.

 

            Luego, en el dictamen N° C-086-2005 de 25 de febrero de 2005, se señaló:

 

“La definición legal del Banco Popular no ha sido formalmente modificada. Por consiguiente, el Banco es un ente no estatal. Por ello no puede ser considerado un banco del Estado para los efectos del artículo 1 de la Ley 1644. El efecto inmediato y directo de esa exclusión radicaba en que el Banco Popular sólo podía realizar las operaciones expresamente previstas en su Ley Orgánica. Ergo, las operaciones no previstas allí le resultaban prohibidas. Como contrapartida, no le resultaban aplicables las restricciones dirigidas hacia los bancos del Estado. Empero, esa situación se modifica sustancialmente cuando el legislador reforma el artículo 47 de la ley de creación del Banco, para que este pase a formar parte del Sistema Bancario Nacional.  Sobre esta reforma, operada por la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica manifestamos en el dictamen N° C-029-2001 de 8 de febrero de 2001:

 

(…).

 

       Si el Banco puede ahora ejercer “las mismas atribuciones, responsabilidades y obligaciones que le corresponden a los bancos”, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Banco Central, la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, a excepción del artículo 4, y las demás leyes aplicables”, ello significa simplemente que puede actuar como banco comercial, ejerciendo las operaciones previstas en los artículos 56 y siguientes de esa Ley. Y en el tanto en que ello es así, es banca comercial. La circunstancia de que el Banco Popular sea considerado un “ente no estatal” no produce consecuencias sobre la naturaleza de las operaciones que realiza. Observamos, en efecto, que la integración al Sistema Bancario Nacional  le permite al Banco realizar determinadas operaciones y que estas operaciones son calificadas por la Ley como operaciones propias de los bancos comerciales. Consecuentemente, el Banco las realiza porque es y actúa como banco comercial”.

 

            Por otra parte, procede aclarar que el artículo 47 de la Ley Orgánica del Banco Popular excepciona el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Es decir, la obligación de la garantía estatal para los bancos del Estado. El artículo 47 no se refiere al artículo 4 de la Ley Orgánica del Banco Popular y a su independencia.

 

            La Procuraduría ha reiteradamente señalado que la caracterización del Banco Popular como “ente no estatal” es cuestionable (cfr. Dictámenes C-139-2001 de 21 de mayo de 2001, C-086-2005 de 25 de febrero de 2005 y C-426-2005 de 8 de diciembre de  2005). No obstante, está obligada a respetar esa caracterización. Por consiguiente, no puede considerar que el Banco Popular sea un ente estatal para los efectos del artículo 55, inciso 5 de la Ley N° 1644.

 

            Lo anterior, unido a lo ya indicado sobre la constitución de regímenes de pensiones obligatorias a partir de la Ley de Protección al Trabajador es elemento suficiente para concluir que el Banco Popular no puede proceder a constituir un fondo de garantía y jubilaciones.  Pero, además, está la propia definición legal del Banco como banco propiedad de los trabajadores; estos son sus copropietarios. Esa cualidad de los trabajadores deriva del hecho de que deben obligatoriamente ahorrar en el Banco. Como ahorrantes participan en las utilidades del Banco, artículo 1. Para tal efecto su ahorro y los intereses se registran en cuentas personales, que son propiedad de cada trabajador, artículo 8.

 

Destinar un suma equivalente al diez por ciento (10%) del total de los sueldos de los empleados del respectivo banco, para el mantenimiento del fondo de garantías y jubilaciones de esos empleados, implica sustraer recursos no sólo para la operación normal del Banco sino reducir las utilidades que podrán dirigirse a las actividades previstas en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Banco Popular.

 

Observamos, además, que la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, artículo 167, inciso c) reformó lo dispuesto en el artículo 40 antes citado en orden al posible destino de las utilidades del Banco Popular, sin que en modo alguno haya sido previsto que un posible destino pudiera ser el de financiar un fondo de garantías y jubilaciones para los empleados del Banco Popular.

 

 

 

 

CONCLUSIONES:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  El artículo 55, inciso 5 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional está referido exclusivamente a los bancos comerciales del Estado. Dada su redacción y antecedentes no puede considerarse aplicable a todo banco comercial ni tampoco a todo banco público no estatal.

 

2.                  Por consiguiente, en el estado actual del ordenamiento la constitución de un fondo de garantía y jubilaciones es una obligación exclusiva de los bancos estatales.

 

3.                  No obstante, esa obligación queda delimitada por la Ley de Protección al Trabajador. A partir de la vigencia de esta Ley, no es posible jurídicamente constituir un fondo de pensiones complementarias obligatorias al margen del Régimen Obligatorio que dicha Ley establece. 

 

4.                  Si al lado del Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias que dicha Ley crea, subsisten otros regímenes de pensiones obligatorios, complementarios del de la Caja Costarricense de Seguro Social, ello se debe a lo dispuesto por la propia Ley de Protección al Trabajador.

 

5.                  En efecto, el artículo 75 de dicha Ley mantiene el funcionamiento y operación de regímenes creados por norma anterior que estuvieren operando al momento de entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador. Empero, esos sistemas se sujetan a las prescripciones de esa Ley.

 

6.                  Se sigue de lo expuesto que si el legislador llegare a constituir un nuevo banco estatal, este no podría crear un fondo de garantías y jubilaciones en los términos del artículo 55, inciso 5 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, salvo que una norma especial así lo autorizara. En ausencia de una norma especial, los trabajadores del nuevo banco estatal quedarían comprendidos dentro de las regulaciones uniformes y generales de la Ley de Protección al Trabajador.

 

7.                  El Banco Popular y de Desarrollo Comunal constituye en virtud de una  definición legal, un banco público no estatal. Consecuentemente, no le resulta aplicable el artículo 55.5 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, relativo exclusivamente a los bancos estatales.

 

8.                  Precisamente por ese hecho, a la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador el Banco Popular no operaba un fondo de garantías y jubilaciones que beneficiara a sus trabajadores. Consecuentemente, dicho Banco no puede prevalecerse de lo establecido en el artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador.

 

9.                  La incorporación del Banco Popular en el Sistema Bancario Nacional le permite actuar como banca comercial en los mismos términos que el resto de bancos comerciales del Sistema. Sin embargo, eso no significa que le resulten aplicables las disposiciones referidas exclusivamente a los bancos estatales.

 

10.              En conclusión, el Banco Popular y de Desarrollo Comunal no sólo no está obligado a constituir un fondo de garantías y jubilaciones, sino que está imposibilitado jurídicamente para hacerlo. Requeriría una norma especial autorizante para tal creación.

 

De Ud. muy atentamente,

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc