C-210-2007

25 de Junio de 2007

 

Licenciado

Francisco Morales Hernández

Ministro de Trabajo y Seguridad Social

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy  respuesta a su oficio n.° DMT-210-2007, del 7 de febrero del año en curso, por medio del cual nos solicitó el dictamen a que se refiere el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, n.°6227, del 2 de mayo de 1978 (en lo sucesivo LGAP),  para declarar en vía administrativa la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del otorgamiento del derecho de pensión del régimen de Guerra, por traspaso, a favor de la señora xxx, conocida como xxx, portadora de la cédula de identidad n.° xxx.

 

I.         ANTECEDENTES

 

De la copia certificada del expediente administrativo que se nos remitió, a prevención nuestra, mediante oficio DMT-933-2007, del 15 de junio del 2007 (442 folios en total), considero oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

1)      El 27 de agosto del 2003, la señora xxx presenta ante la Dirección Nacional de Pensiones solicitud de traspaso de la pensión de hacienda (Ley n.°148, del 23 de agosto de 1943), en virtud de ser la cónyuge supérstite del señor xxx, cédula de identidad n.° xxx, beneficiario original de dicho régimen (folio 118 del expediente administrativo).

 

2)      Mediante resolución R-TP-DNP-NRE-16161-2003, de las 14:30 horas del 24 de octubre del 2003, de la Dirección Ejecutiva de la Dirección Nacional de Pensiones, se le otorga a la expedientada el traspaso de la pensión de hacienda solicitada, por la suma de ciento sesenta y dos mil cuatrocientos setenta y dos colones con treinta y un céntimos  (¢162.472,31) mensuales a partir del 1° de setiembre del 2003. Dicha resolución le fue notificada a la señora xxx  el 10 de noviembre del 2003 (folios 168 a 170 del expediente administrativo).

 

3)      También el 27 de agosto del 2003, la señora xxx presenta ante la Dirección Nacional de Pensiones solicitud de traspaso de la pensión de guerra, con motivo de que el señor xxx era asimismo beneficiario de dicho régimen (folios 314 y 315 del expediente administrativo).

 

4)      Mediante resolución JPIG-1762-2004, de las 10:00 horas del 26 de enero del 2004, de la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra, se declara con lugar dicha gestión y se le confiere a la señora xxx pensión de guerra por la suma de cuarenta y nueve mil cuatrocientos ochenta y un colones con sesenta céntimos (¢49.481,60) mensuales y en forma vitalicia a partir del 1° de agosto del 2003, sin perjuicio de los aumentos que por costo de vida se hayan decretado a la fecha. Dicha resolución le fue notificada a la interesada el 1° de abril del 2004 (folios 336 a 338 del expediente administrativo).

 

5)                 De conformidad con la resolución PG-7707-2004, de las 10:35 horas del 24 de mayo del 2004, del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, se imparte la aprobación final al otorgamiento de la pensión de guerra en los términos indicados en el párrafo anterior. Esta resolución le fue notificada a la expedientada el 26 de noviembre del 2004 (folios 340 a 341 del expediente administrativo).

 

6)      A través del oficio DNP-NPRE-011-2005, del 6 de enero del 2005, del Núcleo de pagos de regímenes especiales, se solicita al Núcleo de guerra y gracia, la autorización de doble pago de pensión a favor de la señora xxx, pues de conformidad con el sistema cuenta con pensión de viudez del régimen de Hacienda (folio 351 del expediente administrativo).

 

7)      Del estudio técnico legal (sin fecha) a cargo de la coordinadora del Núcleo de guerra y gracia, “se concluye que la petente disfruta una pensión por el régimen de Hacienda por un monto de ¢183.669.20; por consiguiente el monto sobrepasa el tope de ley el cual esta [sic] en la suma de ¢112.879.99, por consiguiente no le corresponde el derecho a recibir traspaso de pensión de guerra otorgada mediante resolución N° PG-7707-2004 emitida a las diez horas con treinta y cinco minutos del día 24 de mayo del año 2004” (folio 359 del expediente administrativo)

 

8)      Por virtud de la resolución n.° 1095, de las 14:13 horas del 7 de septiembre del 2005, el entonces Ministro de Trabajo y Seguridad Social, nombra una comisión investigadora para que analice y determine la existencia de posibles nulidades absolutas, evidentes y manifiestas o lesividades en el otorgamiento del beneficio jubilatorio del régimen de guerra a favor de varias señoras, entre ellas, la expedientada XXX (folios 277 a 280 y 360 a 363 del expediente administrativo).

 

9)      En el informe CI-003-2005, de las 14:00 horas del 28 de setiembre del 2005, suscrito por xxx y xxx, funcionarios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en acatamiento de lo indicado en la resolución n.° 1095 citada en el punto anterior, recomiendan instaurar un órgano director para que de conformidad con el artículo 173 de la LGAP, investigue la procedencia de declarar la nulidad de la pensión de guerra en cuestión, tomando en cuenta que al momento de su otorgamiento la señora xxx gozada de una pensión del régimen de Hacienda,  también por traspaso, siendo evidente y manifiesto que el monto de este último beneficio superaba por si solo el tope de ley. Añaden, que de no estimarse así por el señor ministro, se siga el procedimiento establecido en los numerales 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a efecto de declarar la lesividad de ese acto (folios 263 a 271 del expediente administrativo).

 

10)  Mediante resolución n.° 413-2006, de las 10:33 horas del 17 de marzo del 2006, el entonces Ministro Fernando Trejos Ballestero, decide nombrar un órgano director integrado por los funcionarios Marcela María Zamora Jara y Alexander Rojas Salas, para que procedan a determinar la existencia de  nulidades absolutas, evidentes y manifiestas en la declaración del derecho jubilatorio del régimen de guerra a favor de la señora xxx, al superarse el tope legalmente establecido para percibir simultáneamente dos pensiones.  Lo anterior de conformidad con el artículo 173 de la LGAP, por violación de los artículos  32 de la Ley n.° 7302, y 11 de la Ley n.° 1922 (folios 366 a 370 del expediente administrativo).

 

11)  El referido órgano director a través de la resolución ODP-0002-06, de las 9:00  horas del 28 de marzo del 2006, citó a la señora xxx  a una comparecencia oral y privada a efectuarse a las 9:00 horas del 12 de mayo del 2006. No consta la fecha de notificación de dicha resolución a la expedientada (folios 371 a 375 del expediente administrativo).

 

12)  El señor xxx, en representación de la señora xxx (poder especial judicial y extrajudicial que corre agregado a folio 247 del expediente administrativo, de fecha 13 de marzo del 2006), interpone el 30 de marzo del 2006, recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra del referido acto inicial, por estimar que no se precisan ni los hechos, ni las normas jurídicas que sirven de fundamento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del beneficio jubilatorio de su representada (folio 376 del expediente administrativo).

 

13)  El órgano director, en su resolución ODP-0003-2006, de las 9 horas del 4 de abril del 2006, procede a declarar sin lugar el recurso de revocatoria interpuesto, y le da curso ante el superior de la apelación. Asimismo, por virtud de la resolución ODP-0004-06, de las 10:00 horas del 5 de abril del 2006, decide suspender la celebración de la audiencia programada para el 12 de mayo de ese año hasta tanto no se haya resuelto y notificado el recurso pendiente por parte del Consejo Directivo de Pensiones, a fin de no causarle indefensión a la expedientada (folios 377 a 380 del expediente administrativo).

 

14)  El Ministro de Trabajo y Seguridad Social junto con el Consejo Directivo de Pensiones  declaran con lugar el recurso de apelación en su resolución DMT-CDP-121-06, de las 8:00 horas del 18 de abril del 2006, y anula en consecuencia la citación ODP-0002-06 al estimar que no es clara en  cuanto a los hechos que origina las nulidades, evidentes y manifiestas, ni con respecto a la normativa violentada. Por lo que ordena realizar una nueva intimación, traslado y citación. No consta la fecha de notificación a la interesada de dicha resolución (folios 382 a 385 del expediente administrativo).

 

15)  El órgano director, en acatamiento a lo dispuesto en el punto anterior, cita mediante su resolución ODP-0005-2006, de las 9:00 horas del 27 de abril del 2006, a la señora xxx a una comparecencia oral y privada a efectuarse a las 9:00 horas del 31 de mayo del 2006, en la sede de la Dirección Nacional de Pensiones; indicándosele al efecto, la posibilidad de hacerse acompañar de un abogado a dicho acto y de ofrecer prueba documental y testimonial. Precisamente, respecto a este último medio probatorio, se le advierte que deberá presentar a los testigos el mismo día de la comparecencia o bien “podrá aportar documento en donde conste los nombres de los testigos y sus respectivas calidades, esto antes de la fecha señalada en esta audiencia.” Además pone a su disposición la documentación que integra el expediente administrativo y menciona los recursos que caben contra esa resolución de apertura. Al efecto se le hace saber a la expedientada:

 

“Que por medio de resolución 413-2006 de las diez horas treinta y tres minutos del diecisiete de marzo del 2006, emitida por el señor Ministro de Trabajo, se le ordena a este órgano entablar procedimiento administrativo en contra de la señora xxx c.c xxx, a fin de determinar la existencia de posibles nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, todo dentro de lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, y de conformidad con la Ley General de Pensiones N° 14 del 02 de diciembre de 1935, la Ley N° 7302 del 15 de julio de 1992 y sus reformas, la Ley de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra y la Ley General de la Administración Pública; en el otorgamiento del derecho de traspaso de pensión por el régimen de Guerra, que fue otorgado a la señora xxx en su condición de cónyuge supérstite del señor xxx; quien participó en los hechos bélicos de la Guerra Civil de 1955; además de poseer una pensión por el régimen de Hacienda, igualmente por servicios de su cónyuge fallecido. Se aclara que la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta se da al momento de otorgar el traspaso de pensión de Guerra, esto debido a que además existía una pensión por traspaso de pensión de Hacienda, misma que por si sola sobrepasaba el tope máximo de ley establecido para el primer semestre del dos mil tres; de conformidad con la Ley General de Pensiones N° 14 del 02 de diciembre de 1935, y Ley N° 7302 del 15 de julio de 1992 Ley de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra. En cuanto a la normativa jurídica violentada, tenemos los artículos 15 de la Ley 14 Ley General de Pensiones, y artículo 11 de la Ley de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra. 

(…)

Así mismo [sic] se le indica a la señora xxx cc. xxx que en caso de que después de finalizado este procedimiento, se determine que efectivamente existe una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el otorgamiento de la pensión de traspaso de Guerra, las consecuencias de esa declaratoria serían la suspensión del beneficio de traspaso de pensión por el régimen de guerra a su favor.” (El subrayado no es del original).

 

Según se consigna en el acta de notificación, esta resolución le fue notificada a la expedientada el 28 de abril del 2006, si bien se hace constar que ella no quiso firmar (folios 392 a 398 del expediente administrativo).

 

16)             De conformidad con el acta levantada al efecto, la audiencia oral y privada se celebra a las 9:15 horas del 31 de mayo del 2006, con la presencia del órgano director, del hijo y representante de la señora xxx, el señor xxx, su abogado, el licenciado xxx, y la licenciada Natalia Meneses Guillen, coordinadora del Núcleo de guerra y gracia. El representante de la expedientada realiza en dicho acto sus alegatos de hecho y derecho, verbalmente y por escrito mediante documento de fecha 31 de mayo del 2006, a la vez que presenta prueba documental, la cual es recibida por el órgano director. Asimismo ofrece hasta ese momento, el testimonio del señor xxx, para que se refiera a los “asuntos jurídicos” de su escrito de defensa. Del acta interesa destacar la declaración de la licenciada Meneses Guillén, “quien explica los requisitos para el otorgamiento del traspaso del régimen de Guerra y señala que en tiempos pasados el núcleo de Guerra no contaba con los mecanismos informáticos para verificar si efectivamente los gestionantes gozaban de otras pensiones. Enfatiza el hecho de que los topes de pensión fueron incorporados en el artículo 11 de la Ley 1922, y que en el caso concreto del otorgamiento del beneficio de guerra de doña xxx, no se observaron los procedimientos que se requerían para la verificación de la existencia de otras pensiones en los sistemas de computo con que cuenta el núcleo, sea OTM, hoy en día verificación de sistema de pagos y el régimen de la CCSS, para efectos de analizar si se superaban los topes de ley; así poder determinar si le correspondía el beneficio de traspaso. Señala que la pensión de Hacienda con la que cuenta la señora xxx ya sobrepasaba el tope de ley señalaba [sic] para el primer semestre del año 2003, asimismo señala que en la actualidad también se está sobrepasando el tope actual; por dicha razón es que a la hora de incluir en planillas se da ese choque que no permite que se de la inclusión.” (Folios 409 a 417 del expediente administrativo).

 

17)  El órgano director rinde su informe final en oficio de fecha 6 de junio del 2006, en el cual, luego de referirse a las valoraciones orales y escritas del representante de la señora xxx y a la prueba aportada, recomienda trasladar el expediente administrativo al despacho del Ministro de Trabajo y Seguridad Social para que gestione ante la Procuraduría el dictamen favorable para la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de otorgamiento de la pensión por traspaso del régimen de guerra de dicha señora, por violación del tope máximo legal para recibir dos pensiones, pues solo el monto de su pensión de hacienda, incluso en ese momento (por ¢200.566,77), lo superaba (folios 419 a  437 del expediente administrativo, ver asimismo el historial de pagos de fecha 30 de mayo del 2006, del régimen de hacienda, que consta a folios 407 y 408).

 

18)             El Ministro de Trabajo y Seguridad Social dicta la resolución DMT-1575-2006, del 24 de julio del 2006, en la que conoce los argumentos y recomendaciones del informe final recién mencionado, y resuelve solicitar a este órgano asesor el dictamen de rigor, a fin de declarar la nulidad en los términos del artículo 173 de la LGAP, de las citadas resoluciones número JPIG-1762-2004 y PG-7707-2004 (folios 438 a 442 del expediente administrativo).

 

 

II.        SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS.

 

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos propios que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados.  En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial, y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad, mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, n.°3667, del 12 de marzo de 1966.

 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos, se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos no van a ser modificados, ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración, y es la contenida en el artículo 173 de la LGAP.  De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que ese acto presente una nulidad que sea absoluta, evidente y manifiesta. Dicho artículo dispone, en lo que interesa, lo siguiente:

 

“Artículo 173.-

 

1. Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.  Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.”

 

En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino sólo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. Respecto a las características que debe presentar una nulidad para que sea catalogada como absoluta, evidente y manifiesta, esta Procuraduría ha indicado lo siguiente: 

 

“En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos ‘evidente’ y ‘manifiesta’, debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista.

La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos...” (Dictamen C-140-87 del 14 de julio de 1987.  En sentido similar pueden consultarse los  dictámenes C-012-1999 del 12 de enero de 1999, el C-119-2000 del 22 de mayo del 2000, el C-183-2004 del 8 de junio de 2004, el C-227-2004 del 20 de julio del 2004 y C-100-2007, del 3 de abril del 2007).

 

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que de previo a la declaratoria de nulidad, debe obtenerse un dictamen favorable de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto verse sobre materias propias de su competencia) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar. 

 

De igual manera, el inciso 3 de dicho artículo establece el deber por parte de la Administración de realizar un procedimiento administrativo ordinario de previo a declarar la anulación del acto administrativo, todo en beneficio y resguardo de las garantías y derechos del administrado.

 

A mayor abundamiento, cabe cerrar este apartado con la más reciente jurisprudencia de la Sala Constitucional que se ha encargado de explicitar los alcances de la potestad de revisión de oficio que contempla nuestro ordenamiento jurídico:

 

“III.- LA ANULACIÓN O REVISIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES O DECLARATORIOS DE DERECHOS PARA EL ADMINISTRADO. Esta posibilidad que tienen las administraciones públicas y sus órganos constituye una excepción calificada a la doctrina de la inderogabilidad de los actos propios y favorables para el administrado o del principio de intangibilidad de los actos propios, al que esta Sala especializada   le ha conferido rango constitucional por derivar del ordinal 34 de la Constitución Política (Ver sentencias Nos. 2186-94 de las 17:03 hrs. del 4 de mayo de 1994 y 899-95 de las 17:18 hrs. del 15 de febrero de 1995)-. La regla general es que la administración pública respectiva no puede anular un acto declaratorio de derechos para el administrado, siendo las excepciones la anulación o revisión de oficio y la revocación. Para ese efecto, la administración pública, como principio general, debe acudir, en calidad de parte actora y previa declaratoria de lesividad del acto a los intereses públicos, económicos o de otra índole, al proceso de lesividad (artículos 10 y 35 de la   Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), el cual se ha entendido, tradicionalmente, como una garantía para los administrados. Sobre este particular, este Tribunal Constitucional en el Voto No. 897-98 del 11 de febrero de 1998 señaló que “ ... a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido confiriendo derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos, con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración, al emitir un acto y con posterioridad al emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido, sea por error o por cualquier otro motivo. Ello implica que la única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso de jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado, o bien, en nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen de la Contraloría General de la República y de la Procuraduría General de la República (como una garantía más a favor del administrado) y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, las ha omitido del todo o en parte... el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad la invalidez del acto. ”.   

 

 A tenor del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, un ente u órgano público bien puede anular en vía administrativa un acto declaratorio de derechos para el administrado pero lesivo para los intereses públicos o patrimoniales de la primera, sin necesidad de recurrir al proceso contencioso administrativo de lesividad normado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (proceso en el cual la parte actora es una administración pública que impugna un acto propio favorable para el administrado pero lesivo para ella) cuando el mismo esté viciado de una nulidad absoluta evidente y manifiesta. La nulidad absoluta evidente y manifiesta debe ser dictaminada, previa y favorablemente, por la Procuraduría o la Contraloría   Generales de la República acto preparatorio del acto anulatorio final. Le corresponderá a la Contraloría cuando la nulidad verse sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa (Hacienda Pública). Ese dictamen es indispensable, a tal punto que esta Sala en el Voto No. 1563-91 de las 15 hrs. del 14 de agosto de 1991 estimó que “ ... Es evidente, entonces, que a partir de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública , la competencia de anular en sede administrativa solamente puede ser admitida si se cumple con el deber de allegar un criterio experto y externo al órgano que va a dictar el acto final. ”. Se trata de un dictamen de carácter vinculante del que no puede apartarse el órgano o ente consultante, puesto que, el ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece que es de acatamiento obligatorio, a través del cual se ejerce una suerte de control previo o preventivo de legalidad, en cuanto debe anteceder el acto final del procedimiento ordinario incoado para decretar la anulación oficiosa,   que no riñe con ninguno de los grados de autonomía administrativa, por ser manifestación específica de la potestad de control inherente a la dirección intersubjetiva o tutela administrativa. Resulta lógico que tal dictamen debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la administración consultante, y sobre todo que constate, positivamente, la gravedad y entidad de los vicios que justifican el ejercicio de la potestad de revisión o anulación oficiosa. La Administración pública respectiva está inhibida por el ordenamiento infraconstitucional de determinar cuándo hay una nulidad evidente y manifiesta, puesto que, ese extremo le está reservado al órgano técnico-jurídico y consultivo denominado Procuraduría General de la República, como órgano desconcentrado del Ministerio de Justicia. En los supuestos en que el dictamen debe ser vertido por la Contraloría General de la República, también, tiene naturaleza vinculante en virtud de lo dispuesto en artículo 4°, párrafo in fine, de su Ley Orgánica No. 7428 del 7 de septiembre de 1994.

 

IV.- LA NULIDAD EVIDENTE Y MANIFIESTA COMO PRESUPUESTO QUE HABILITA A LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS PARA EJERCER SU POTESTAD DE ANULACIÓN OFICIOSA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO.   No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “ evidente y manifiesta ”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave.   En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.

 

V.-LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “ Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ”.” (Resolución n.° 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005. En igual sentido, las resoluciones n.° 2005-12324, de las 10:28 horas del 9 de setiembre; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio).

 

III.      RESPECTO A LA EXISTENCIA DE UNA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN EL CASO CONCRETO SOMETIDO A NUESTRO CONOCIMIENTO.

 

Luego del análisis de los elementos de juicio que se desprenden del expediente administrativo, esta Procuraduría considera que en la especie sí existe una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

 

En ese sentido, nótese que el artículo 11 de la Ley de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra (n.° 1922, del 5 de agosto de 1955), admite otorgar una pensión de ese tipo simultáneamente con otra de cualquier otro régimen,  siempre que la suma de ambas no supere el tope legalmente previsto.  Ese tope, de conformidad con el mismo artículo 11 citado, en relación con el 15 de la Ley General de Pensiones (n.° 14 de 2 de diciembre de 1935) se fijó en la suma inicial de treinta mil colones, pero se incrementa, automáticamente, en la misma proporción en que aumentan los salarios de los servidores públicos.  Las normas mencionadas disponen lo siguiente:

 

“Artículo 11.- El monto de las pensiones establecidas en los artículos 4, 5, 6, 7, 8 y 9 de esta Ley y el mecanismo para su reajuste serán iguales a los que se fijen para las pensiones de los excombatientes. Asimismo se les reconocerá el derecho al decimotercer mes.  El beneficiario o los beneficiarios tendrán derecho a la pensión, a la que se refiere esta Ley, aunque estuvieran gozando de otras, en cuyo caso la totalidad del monto de las pensiones no podrá ser mayor a treinta mil colones (¢30.000), tope máximo que automáticamente se sustituirá en la Ley No.14 del 2 de diciembre de 1935 y sus reformas.” (El subrayado es nuestro).

(Así reformado por el artículo 32 de la Ley Nº 7302 de 8 de julio de 1992).

 

“Artículo 15.- Nadie podrá recibir más de una pensión del Estado, excepto en los siguientes casos:

a) Que se trate de pensiones provenientes de regímenes de cotización obligatoria, y por servicios diferentes;

b) Que se trate de pensiones convenidas entre la Caja Costarricense de Seguro Social y grupos de trabajadores independientes o colegiados, sin mediar cotización estatal de ninguna clase;

c) Cuando se trate de pensiones no contempladas en los incisos anteriores, siempre que no excedan de treinta mil colones (¢30.000).  Este monto se reajustará cuando el Poder Ejecutivo decrete incrementos para los servidores públicos, por variaciones en el costo de la vida y en los mismos porcentajes decretados para estos.

No existirán pensiones inferiores a diez mil colones (¢10.000). Este monto se reajustará por el procedimiento establecido en el párrafo anterior…”

(Así reformado este inciso por el artículo 34 de la ley No.7302 de 8 de julio de 1992). El subrayado es nuestro.

 

De conformidad con las normas transcritas, para actualizar el tope de treinta mil colones al cual se hizo referencia, es necesario aplicar a esa base los incrementos decretados por el Poder Ejecutivo para los salarios de los servidores públicos por variaciones en el costo de la vida.   El resultado de ese cálculo para el 1° de agosto del 2003 (fecha de rige del derecho a la pensión que se pretende anular) arroja que el monto máximo a percibir por la concurrencia simultánea de una pensión de guerra y una de otro régimen era de noventa y nueve mil ochocientos cincuenta y dos colones con noventa y cinco céntimos (¢99.852,95), correspondiente al segundo semestre del año 2003.

 

El órgano director del procedimiento administrativo tuvo por demostrado que para el momento en que se le otorgó a la señora xxx la pensión de guerra en virtud de la resolución JPIG-1762-2004 (en enero del 2004), ella ya gozaba de una pensión del régimen de hacienda, cuyo monto por sí sólo superaba el tope aludido al fijarse inicialmente en la suma de ciento sesenta y dos mil cuatrocientos setenta y dos colones con treinta y un céntimos  (¢162.472,31); el cual incluso para cuando se celebró la comparecencia oral y privada y se rindió el informe final (ver puntos 16 y 17 de nuestro apartado de Antecedentes) seguía sobrepasando el límite legal correspondiente al primer semestre del 2006, establecido en ciento veintitrés mil doscientos sesenta y cuatro colones con noventa y cuatro céntimos (¢123.264,94).

 

Ante esa situación, se aprecia que el acto sobre el cual versa este dictamen presenta una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, pues mediante él se otorgó el derecho a una pensión de guerra en contraposición directa con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra, en relación con el artículo 15 de la Ley General de Pensiones, ya citadas.

 

El vicio al cual se hizo alusión, produjo una nulidad que se puede constatar con la sola lectura del expediente administrativo, cuya gravedad impidió la realización del fin que debe perseguir este tipo de actos.  Basta con una breve revisión del expediente administrativo que se nos remitió en su momento para afirmar que la Administración emitió un acto que presenta una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

 

En el caso que nos ocupa, la nulidad que presenta el acto que se pretende anular es clara, notoria y obvia, por lo que resulta innecesario acudir a la interpretación o exégesis para constatar su existencia, pues basta la mera confrontación del acto administrativo con las normas legales atinentes (ver en ese sentido, los dictámenes C-037-95, del 27 de febrero de 1995; C-196-97, del 17 de octubre de 1997; C-119-2000, del 22 de mayo del 2000; y C-227-2004, del 20 de julio del 2004).

 

Cabe aclarar que la eventual anulación en vía administrativa del otorgamiento de la pensión del régimen de guerra, no impide que la señora xxx pueda solicitar nuevamente una pensión de Guerra en caso de que el tope previsto en el artículo 11 de la ley n.° 1922 citada, llegue a ser mayor que el monto que percibe por concepto de pensión de hacienda o de cualquier otro régimen.

 

IV.      CONSIDERACIÓN ADICIONAL

 

Sin perjuicio del razonamiento anterior, es oportuno mencionar para futuros expedientes que se sometan a nuestra consideración, la importancia de que el órgano director se refiera expresamente a toda la prueba que ofrezca el o la expedientada, así sea tan solo para rechazarla o declararla improcedente, como parece haber sido el caso en este asunto que se somete a nuestra consideración.

 

Lo anterior por cuanto según hicimos ver en el punto 16 de los Antecedentes, el representante de la señora xxx en su escrito de defensa que presenta en el momento mismo en que se celebra la comparecencia oral y privada, ofrece el testimonio del señor xxx. Siendo que el órgano director en su informe final consigna en el folio 423 que “no se aportó prueba testimonial.”

 

Ciertamente, el órgano director pudo haber tenido por no aportada dicha prueba ya que la interesada, pese a habérsele prevenido al respecto, no atendió los requerimientos realizados en el acto inicial que le advertían que tenía que presentarse con los testigos a la audiencia o bien aportar antes de su celebración un documento con el nombre y las calidades del testigo, cosa que tampoco hizo.  Sin embargo, siempre es deseable que el órgano director al momento de celebrar la audiencia, hago pronunciamiento expreso al respecto.

 

En todo caso, no consideramos que esa posible omisión lleve a la señora xxx a un estado de indefensión susceptible de provocar la nulidad de todo lo actuado, no solo porque la interesada o su representante desatendieron las advertencias que al efecto le hizo el órgano director, como vimos en el párrafo anterior, sino también porque dicho testigo es ofrecido para que se refiera a los “asuntos jurídicos” de su defensa, cuando ha quedado fehacientemente demostrado del acta levantada al efecto, que el representante de la señora xxx se hizo acompañar de un abogado, a quien precisamente le corresponde asumir ese rol dentro del procedimiento.

 

V.        CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría rinde el dictamen favorable requerido para la anulación, en vía administrativa, de la pensión por viudez del régimen de guerra otorgada a la señora xxx, conocida como xxx, portadora de la cédula de identidad n.° xxx, a través de la resolución JPIG-1762-2004, de las 10:00 horas del 26 de enero del 2004, de la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra, y que fuera objeto de aprobación final a través de la resolución PG-7707-2004, de las 10:35 horas del 24 de mayo del 2004, del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, dado el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad.

 

Del señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, atento se suscribe;

 

 

            Alonso Arnesto Moya

            Procurador Adjunto

AAM/acz