C-207-2007

25 de junio de 2007

 

Licenciado

Luis Fernando Sequeira Solís

Auditor Interno

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° 059-AI-2007 de 29 de mayo último, por medio de cual consulta respecto de la delegación de firma para la fijación de tarifas de los servicios públicos.

 

            En concreto, consulta:

 

“Si habiendo tomado el Regulador General una decisión tarifaria, sería facultativo poder delegar en otro funcionario de la institución la firma de la resolución de carácter tarifario que se genera como consecuencia de un estudio”.

 

“Si sería potencialmente posible que el Regulador General tomará (sic) algún tipo de decisión de carácter tarifario fuera de nuestras fronteras”.

 

            Mediante oficio APG-040-2007 de 31 de mayo siguiente, la Procuraduría previno la presentación del criterio de la Asesoría Jurídica.

 

            Por oficio N° 063-AI-2007 de 1 de junio en curso, la Auditoría Interna señala que anteriormente se había hecho una consulta informal por correo electrónico al director jurídico, la cual se adjunta. Señala expresamente que dicho funcionario se encuentra dentro de las personas a quienes se le ha delegado la facultad de firmar resoluciones. Agrega que si bien este asunto no fue considerado dentro del plan de trabajo anual de la Auditoría, se considera dentro del tiempo estimado de atención de asuntos imprevistos que deben ser atendidos en el acto, sin posibilidad de posponerlos para un período subsiguiente.

 

            El correo electrónico a que hace referencia la consulta señala que lo delegado es la firma de la resolución, no el conocimiento del asunto. Se parte del principio de que únicamente se podrán firmar los asuntos donde previamente ha habido una aprobación por parte del Regulador, porque ya conoció el estudio tarifario y tomó una decisión al respecto. Se agrega que el regulador puede delegar los asuntos que la ley le permite delegar. Así, el procedimiento tarifario (prevenir información, convocar a audiencia, dirigir la audiencia), pero no la decisión tarifaria que le compete conocer en forma personal. Una delegación del procedimiento es legal, pero no la delegación de la toma de decisión.

 

            El ordenamiento jurídico autoriza la delegación de firmas en los actos administrativos que deben ser adoptados por el funcionario competente. Este debe ejercer su competencia en el espacio territorial en que le compete actuar.

 

A.-       EN ORDEN A LA COMPETENCIA ADMINISTRATIVA

 

Cada organismo público posee capacidad para actuar jurídicamente la competencia de que es titular. La competencia administrativa es un corolario del principio de legalidad, cuyo objeto es señalar los poderes y deberes con que cuenta la Administración Pública para actuar conforme el ordenamiento. La competencia es la aptitud de obrar de las personas públicas o de sus órganos y se resume en los poderes y deberes que han sido atribuidos por el ordenamiento a un órgano o ente público, lo que delimita los actos que puede emitir válidamente. En esa medida, la competencia constituye un elemento de validez del acto administrativo.

 

La atribución de una competencia en favor de un ente u órgano presenta varias características. En primer término, la atribución debe ser expresa: los órganos y entes públicos sólo son competentes para ejercitar los poderes que expresamente hayan sido otorgados por el ordenamiento. En ese sentido, se afirma que la atribución de competencias no puede presumirse, sino que debe derivar de un acto normativo expreso.

 

            Puesto que el ordenamiento atribuye competencias para satisfacer el interés público, se considera que la competencia es un poder- deber.  Por ende, debe ser ejercida por la Administración, sin posibilidad alguna de que la delegue -salvo autorización del ordenamiento-. La autoridad no es "competente" para decidir no actuar cuando el ordenamiento la obliga a hacerlo. En ese sentido, se afirma que las potestades administrativas tienen un carácter funcional: se otorgan no para satisfacer el interés del órgano público, sino el interés general o de la colectividad. Lo que explica que el órgano no sea libre para determinar si actúa o no: el ejercicio de la competencia es un acto debido en la medida en que sea necesario para satisfacer el interés público encomendado.

 

El principio es que la competencia es reserva de ley cuando se trate de potestades de imperio o su ejercicio incida en forma directa en los derechos fundamentales de la persona. Procede recordar, al efecto, que la regulación de esos derechos es materia de reserva de ley. La Ley General de la Administración Pública regula este punto, al disponer:

 

"Art. 59.-1.La competencia será regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio. 2. La distribución interna de competencias, así como la creación de servicios sin potestades de imperio, se podrá hacer por reglamento autónomo, pero el mismo estará subordinado a cualquier ley futura sobre la materia".

 

"Art. 124.- Los reglamentos, circulares, instrucciones y demás disposiciones administrativas de carácter general no podrán establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas, ni otras cargas públicas".

 

El reglamento constituye una norma válida de creación y asignación de competencias cuando éstas no comprenden potestades de imperio y, por ende, no pueden afectar derechos fundamentales de los administrados.

 

De lo anterior se sigue que el ejercicio de la competencia es imperativo e indisponible, sin que sea lícito a su titular renunciar a su ejercicio. El órgano al que le haya sido otorgado un poder para actuar, para emitir ciertos actos, está obligado a ejercer dicho poder a menos que exista otra norma posterior que otorgue dicha competencia a otro órgano, derogando tácita o expresamente la competencia originalmente atribuida. Empero, el ordenamiento autoriza realizar ciertos cambios en el orden de las competencias, entre ellos la delegación.

 

B.-       ES POSIBLE LA DELEGACIÓN DE FIRMA DE RESOLUCIONES TARIFARIAS

 

Entre los cambios interorgánicos de la competencia autorizados por el ordenamiento tenemos la delegación.

 

La delegación es un cambio de competencia, de acuerdo con el cual el superior puede transferir sus funciones en el inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza (artículo 89 de la Ley General de la Administración Pública). Empero, la ley puede autorizar una delegación no jerárquica o en diverso grado.

 

A diferencia de la descentralización y la desconcentración, en la delegación no se transfiere la titularidad de la competencia, por lo que el delegado ejerce la competencia que pertenece jurídicamente a otro órgano. El órgano delegado no ejerce una competencia propia, sino la del órgano delegante. En ese sentido, la delegación no impone ningún cambio en el orden objetivo de competencias, sino sólo en su ejercicio. Esto explica que la delegación pueda ser revocada en cualquier momento por el órgano delegante (artículo 90, a) de la Ley General de la Administración Pública).

 

Empero, la posibilidad de delegar la competencia es limitada. Así, no pueden delegarse potestades delegadas. La delegación debe concernir parte de la competencia y esto en el tanto en que no se trate de la competencia esencial del órgano, que le da nombre o que justifique su existencia. Impone la ley que el delegado debe ser el inmediato inferior, salvo disposición legal en contrario y debe tener funciones de igual naturaleza que el delegante. Asimismo, se prohíbe a los órganos colegiados delegar su competencia, independientemente de la naturaleza de esa competencia.  Los límites derivan de lo dispuesto en los artículos 89 y 90 de la Ley General de la Administración Pública, en tanto disponen:

 

“Artículo 89.-

 

1.         Todo servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza.

 

2.         La delegación no jerárquica o en diverso grado requerirá de otra norma expresa que la autorice, pero a la misma se aplicarán las reglas compatibles de esta Sección.

 

3.         No será posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo.

 

4.         La delegación deberá ser publicada en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de acto y no para un acto determinado.

 

Artículo 90.-

 

La delegación tendrá siempre los siguientes límites:

 

a)    La delegación podrá ser revocada en cualquier momento por el órgano que la ha conferido;

 

b)    No podrán delegarse potestades delegadas;

 

c)    No podrá hacerse una delegación total ni tampoco de las competencias esenciales del órgano, que le dan nombre o que justifican su existencia;

 

d)    No podrá hacerse delegación sino entre órgano de la misma clase, por razón de la materia, del territorio y de la naturaleza de la función; y

 

e)    El órgano colegiado no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario”.

 

            La consulta está referida a la resolución de las solicitudes para fijar tarifas. Cabe decir que esta competencia atribuida en el artículo 57, inciso c) de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos a favor del Regulador se encuentra dentro de las competencias indelegables. En efecto, se trata de un poder esencial del órgano regulador, que le da su nombre y justifica su existencia en los términos del inciso c) del artículo 90. Pero, además, se trata de una potestad que le es otorgada en razón de su idoneidad para el cargo, según lo dispuesto en el numeral 89, inciso c) de la Ley General de la Administración Pública. Tómese en cuenta que el artículo 37 de la citada Ley claramente norma esta competencia, disponiendo que en caso de que el Regulador General no dicte la decisión correspondiente a la solicitud de fijación ordinaria será sancionado por la Junta Directiva del Ente Regulador, con suspensión del cargo hasta por treinta años. Esta sanción tan grave deriva del carácter esencial de la fijación tarifaria y del hecho mismo de que la regulación que la Ley establece consiste esencialmente en la fijación de las tarifas para los servicios públicos regulados.

 

            Si la decisión de fijar tarifas no es delegable, se plantea el problema de la firma de las resoluciones que fijen tarifas.

 

            Pues bien, este punto es objeto de regulación también por la Ley General de la Administración Pública. De lo dispuesto en el numeral 92 de dicha Ley se deriva en forma clara la posibilidad de delegar la firma de resoluciones. Establece tal numeral:

 

“Artículo 92.-

Se podrá delegar la firma de resoluciones, en cuyo caso el delegante será el único responsable y el delegado no podrá resolver, limitándose a firmar lo resuelto por aquél”.

 

            Se delega la simple firma del documento, sin que en modo alguno pueda delegarse el poder de decidir. Y es por ello que a la delegación de firmas no se le aplican los límites de los artículos 89 y 90 de la Ley General de Administración Pública, por una parte, y la autoridad competente para resolver mantiene su plena responsabilidad sobre lo que se resuelva, por otra parte. Es de advertir que en nuestro medio, la Ley no contiene una enumeración de actuaciones respecto de las cuales no cabría la delegación de firmas, como sí sucede en otros ordenamientos.   

 

Se parte, al efecto, de que la persona a quien se ha delegado la firma de la resolución no emite criterio alguno en ejercicio de un poder de decisión, el cual permanece en cabeza de la persona designada por el ordenamiento. Consecuentemente, la decisión debe provenir de quien tiene jurídicamente el poder de decidir. Si este no ha emitido la resolución o en su caso, no la ha aprobado, la decisión es absolutamente nula. El delegado se limita a realizar un acto formal, la firma, la cual es un requisito de validez de la resolución, sin que participe en forma alguna a la determinación tarifaria. Es por ello que se ha dicho que no constituye una forma de delegación:

 

“La llamada delegación de firma, que contempla el artículo 16 LRJPAC no es una delegación en sentido técnico ya que no se transfiere en la misma el ejercicio de una competencia (art. 16.2 LRJPAC). Lo único que el órgano superior transmite al órgano o unidad inferior que de él depende es la materialidad de la firma, adoptando la resolución en forma verbal o mediante la elaboración de una relación de actos y firmándose el acto con la fórmula “de orden de” u otra similar (arts. 16.3 y 55.2 y 3 LRJPAC)”.Eladio ESCUSOL BARRA, Jorge RODRIGUEZ ZAPATA PEREZ: Derecho Procesal Administrativo, Tecnos, Madrid, 1995, p. 82.

 

Sobre la delegación de firma ha indicado la Procuraduría:

 

“cabría afirmar que no existe, de principio, limitación alguna para que un Ministro delegue en un subordinado (y no necesariamente quien sea su inmediato inferior) la firma de las resoluciones que le correspondan, siempre entendiendo que en tal proceder quien toma la decisión es el delegante. Amén de ello, debe precisarse que, en caso de los Ministros como órganos superiores de la Administración del Estado (vid. artículo 21 de la Ley General) dicha "delegación" se circunscribe únicamente a la resolución de asuntos que sean competencia exclusiva y excluyente de ese órgano, es decir, que no impliquen competencias compartidas con el Presidente de la República...”. (Dictamen C-171-95 de 7 de agosto de 1995).

 

“Al respecto, es pertinente referir que la delegación de firma no es una delegación propiamente dicha, por cuanto con la misma no se transfiere competencia alguna.(8) En efecto, la potestad decisoria es conservada por el Superior o Titular del Órgano competente. (9) El inferior únicamente lleva a cabo la tarea material de firmar el acto administrativo correspondiente como delegado de aquél. Siendo que la firma es requisito de validez de la actuación según el numeral 134 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública. Por ello, el "delegante" sigue siendo el único responsable de la decisión firmada por el "delegado", conforme al numeral 92 de la Ley 6227 de cita”. Dictamen C-057-1999 de 19 de marzo de 1999.

 

“El Rector del Instituto Tecnológico de Costa Rica puede delegar la firma de los actos de nombramiento y destitución de aquellos funcionarios que la Ley le ha otorgado la competencia para nombrarlos y destituirlos. La responsabilidad de la emisión de tales actos, aún en el supuesto de delegación de firma, sigue siendo del Rector”. Dictamen C-308-2000  de 13 de diciembre del 2000.

 

De acuerdo con lo expuesto, la firma de la resolución que plasme la decisión del Regulación General en orden a una fijación de tarifas determinada puede ser delegada en otro funcionario. Debe resultar claro, empero, que debe constar y ser clara la decisión del Regulador en orden a la fijación de que se trate y, por ende, de su contenido. Claridad que es tanto más necesaria cuanto que el Regulador es el único responsable por la emisión de ese acto regulador.

 

C.-       LA COMPETENCIA ES TERRITORIAL

 

            Se consulta si el Regulador General puede tomar algún tipo de decisión de carácter tarifario “fuera de nuestras fronteras”.

 

            Dado los términos en que está planteada la consulta, procede recordar lo siguiente.

 

            Para efectos de la distribución de las competencias, se utilizan normalmente varios criterios. Uno de estos criterios es el territorial. Aludimos, así, al concepto de competencia territorial. Esta supone una distribución de la competencia en función del territorio. La competencia se atribuye para ser ejercida en un espacio territorial determinado. El artículo 60 de la Ley General de la Administración Pública dispone, al efecto:

 

“La competencia se limitará por razón del territorio, del tiempo, de la materia y el grado”.

 

            La competencia de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y, consecuentemente, de cada uno de los órganos que la integran, se ejerce dentro del territorio nacional y respecto de todo servicio público regulado que se preste dentro de dicho territorio nacional. En ese sentido, la competencia de la ARESEP es de orden nacional. Lo que no es más que la consecuencia del hecho de que dicho Ente tiene como objeto regular la prestación de determinados servicios públicos dentro del territorio costarricense.  Consecuentemente, este Ente ejerce la competencia, incluida la fijación tarifaria en orden a servicios prestados en el país, dentro del territorio nacional. Puede suceder que, en razón del origen de un determinado operador de servicio público, el ejercicio de la competencia pueda llegar a tener consecuencias de diversa naturaleza en otro país, lo que no podría ser entendido como un ejercicio de la competencia fuera del territorio nacional. Y es que es lógico pensar que un servicio público prestado fuera del territorio nacional puede estar sujeto a la regulación por la autoridad reguladora del país de que se trate. En consecuencia, cualquier decisión que el Regulador costarricense adopte sobre las tarifas que dicho servicio pueda cobrar resultaría absolutamente nula.

 

            Puesto que la regulación se ejerce sobre los servicios públicos regulados según la ley y esta no contempla ningún servicio fuera de nuestro territorio, se sigue como lógica consecuencia que el Regulador General carece de competencia para adoptar decisiones tarifarias  de servicios públicos prestados fuera de nuestras fronteras.

 

            Por demás, revisadas las competencias que la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos  atribuye al Regulador General, tenemos que la sola competencia que podría ser ejercida por dicho órgano fuera de las fronteras nacionales es la representación de la Institución. En ejercicio de esa representación, en efecto, el Regulador General puede participar en diversos eventos en que se discutan o expongan temas relativos a la regulación de servicios públicos u otros temas directamente relacionados con el accionar de la Entidad.  Uno de esos eventos realizados en el exterior podría concernir la regulación de tarifas, pero esa posibilidad no se confunde ni identifica con la fijación de las tarifas para los servicios regulados en los términos de los artículos 29 a 37 y 57 de la Ley N° 7593 de cita

 

            Dado que la ARESEP tiene su origen en el Servicio Nacional de Electricidad, cabe recordar que la Ley de esta última disponía en su artículo 35 que el SNE tenía “su domicilio en la ciudad de San José y su jurisdicción en lo que le corresponde se extiende a todo el territorio de la República”. Si bien la Ley de la ARESEP derogó la Ley del Servicio Nacional de Electricidad, N° 258 de 18 de agosto de 1941, cabe afirmar que mantiene el principio de que la competencia se extiende a todo el territorio nacional, sin que pueda extenderse fuera de ese territorio, salvo lo indicado en orden a la representación en actividades internacionales.

 

CONCLUSION

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General que:

 

1-.        La fijación de tarifas en los servicios públicos es una competencia indelegable, por su carácter esencial y por haber sido atribuida al Regulador General en razón de su específica idoneidad para el puesto.

 

2-.        Consecuentemente, el Regulador General no puede delegar su poder de fijar las tarifas en ningún otro órgano de la Autoridad Reguladora. La fijación tarifaria debe ser una decisión del Regulador y así debe aparecer.

 

3-.        No obstante lo anterior, es posible que una vez que el Regulador haya fijado las tarifas, delegue la firma de la resolución correspondiente en otro funcionario de la ARESEP.

 

4-.        Dados los efectos limitados de la delegación de firmas, el Regulador General que delega la firma de las resoluciones que emite mantiene plenamente la responsabilidad por la fijación tarifaria.

 

5-.        La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y su Regulador General ejercen su competencia sobre los servicios públicos regulados que sean prestados en el país. El ordenamiento no ha atribuido al Regulador General competencia para tomar decisiones tarifarias respecto de servicios prestados fuera de las fronteras del Estado costarricense.

 

6-.        De las competencias atribuidas por el artículo 57 de la Ley de creación de la Autoridad Reguladora la única susceptible de ser ejercida fuera del territorio nacional es la representación institucional.

 

            De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

MIRCH/mvc

Copia:      Lic. Fernando Herrero

Regulador General