C-215-2007

2 de Julio del 2007

 

Licenciado

Francisco Morales Hernández

Ministro de Trabajo y Seguridad Social

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio n.° DMT-2474-2006, del 7 de diciembre del 2006, por medio del cual nos solicitó emitir el dictamen en cuanto a la nulidad absoluta evidente y manifiesta “en la declaración del derecho jubilatorio por el Régimen de Guerra a favor del señor xxx [portador de la cédula de identidad n.° xxx], mediante la resolución PG-9339-2006, dictada por este Despacho, a las ocho horas con cuarenta y cinco minutos del día once de octubre de dos mil cinco.”

 

I.         ANTECEDENTES

 

De la copia certificada del expediente administrativo que se nos remitió con su gestión (de 218 folios en total) se colige el siguiente cuadro fáctico de interés para la resolución de este asunto:

 

1)      Que en resolución n.° 22298, del 10 de octubre de 1988, emitida por el Departamento de Administración de Pensiones de la Caja Costarricense del Seguro Social (en adelante CCSS), al señor xxx se le otorgó pensión de guerra por servicios propios, desde el día 1° de noviembre de 1988, por la suma de cinco mil colones sin céntimos (¢5.000,00), suma que revalorizada al mes de abril del 2005 era de sesenta y siete mil trescientos ochenta colones con cincuenta y seis céntimos (¢67.380,56) y al primer semestre del 2006, de setenta y tres mil quinientos setenta y nueve colones con sesenta y un céntimos brutos (¢73.579,61) (visible a los folios 23, 73, 108, 114 a 116, 142 a 144 del expediente administrativo).

 

2)      El 14 de enero del 2003, el señor xxx solicitó a  la Dirección Nacional de Pensiones traspaso de pensión de guerra, de la cual fue beneficiaria su esposa xxx (visible a folio 24 del expediente administrativo).

 

3)      Que según certificación emitida, el día 17 de marzo del 2003, por la División de Pensiones de la CCSS, el expedientado, percibe por pensión de vejez, la suma de treinta y nueve mil ochocientos setenta y dos colones con noventa céntimos (¢39.872,90) desde el 20 de julio de 1995; la cual al mes de setiembre del 2004 alcanzó la suma de cuarenta y cinco mil un colones con noventa y cinco céntimos (¢45.001,95), y al mes de abril del 2005, ascendió a la suma de cuarenta y siete mil setecientos dos colones con cinco céntimos (¢47.702,05), como así se observa en las constancias de la Dirección Nacional de Pensiones (visibles a los folios 37, 44, 49 y 72 del expediente administrativo).

 

4)      Asimismo, de conformidad con la misma certificación emitida, el expedientado percibe de pensión por muerte, la suma de treinta mil ciento setenta y seis colones con setenta céntimos (¢30.176,70) desde el 24 de setiembre del 2002; la cual al mes de abril del 2005, quedó reajustado en la suma de treinta y seis mil ciento dos colones sin céntimos (¢36.102,00), según se ve en la constancia de la Dirección Nacional de Pensiones (visible a los folios 37 y 49 del expediente administrativo).

 

5)      Que el documento del régimen de traspaso de guerra, n.° 90140, del 6 de abril del 2005, indica que el señor xxx es pensionado de Hacienda y de la CCSS por vejez y muerte; que la suma de todas ellas dan como resultado la cantidad de ochenta y tres mil ochocientos cuatro colones con cinco céntimos (¢83.804,05), y que en virtud de ello, la pensión de traspaso de guerra es topada en la suma de veintinueve mil setenta y cinco colones con noventa y cuatro céntimos (¢29.075,94), ya que el tope legal de doble pensión a esa fecha era de ciento doce mil ochocientos setenta y nueve colones con noventa y nueve céntimos (¢112.879,99) (visible a folios 51 a 53 del expediente administrativo).

 

6)      Mediante resolución n. ° JPIG-3298-2005, de las 9:00 horas del 12 de abril del 2005, la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra, declara con lugar la solicitud incoada y se le confiere pensión de guerra por sobrevivencia al interesado por la suma de veintinueve mil setenta y cinco colones con noventa y cuatro céntimos (¢29.075,90) mensuales y en forma vitalicia a partir del 1° de febrero del 2005, sin perjuicio de los aumentos que por costo de vida se hayan decretado a la fecha. Dicha resolución le fue notificada al expedientado el día 16 de setiembre del 2005 (visible a folios 56 a 58 del expediente administrativo).

 

7)      Por medio de la resolución n.° PG-9339-2005, de las 8:45 horas del 11 de octubre del 2005, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social resuelve impartir la aprobación final a la resolución de la Junta en los términos del párrafo anterior. Dicha resolución le fue notificada al señor xxx el día 5 de diciembre del 2005 (visible a folios 60 y 61 del expediente administrativo).

 

8)      Por medio del oficio n.° DNP-NPRE-028-2006, del 24 de enero del 2006, remitido a la Licda. Natalia Meneses Guillén, Coordinadora del Núcleo de Guerra y Gracia, el Lic. Juan Carlos Hernández, Coordinador del Núcleo de Pago de Regímenes Especiales le indica “Le remito el expediente a nombre de xxx, cédula xxx para su análisis, ya que cuenta con pensión de guerra y pensión de la C.C.S.S por viudez y vejez” (visible al folio 70 del expediente administrativo).

 

9)      Que en documento del 10 de febrero del 2006, el señor xxx, solicita a la Dirección Nacional de Pensiones, que se le “tramite el retroactivo de la Pensión de Guerra, cuyo periodo está comprendido entre el 01 de febrero al 31 de diciembre del año 2005, más el aguinaldo correspondiente, según resolución n.° PG-939-2005” (visible al folio 98 del expediente administrativo).

 

10)  Asimismo, en el oficio n.° NGG 166-06, del 11 de mayo del 2006, la Licda. Natalia Meneses Guillén, Coordinadora del Núcleo de Guerra y Gracia, solicita al señor Lic. Arturo Rojas, Jefe del Área de Pagos, le “indique por qué [sic] el señor xxx cédula de identidad número xxx, actualmente disfruta un [sic] pensión por el régimen de guerra por un monto de ¢73.579.61 (…) cuando por medio de la resolución n.° PG-9339-2005, EN LA CUAL SE LE OTORGA UN MONTO DE ¢29.075.94 con un rige a partir del 01 de febrero del 2005” (visible a folio 107 del expediente administrativo).

 

11)  Que mediante oficio n.° DNP-NPRE-244-2006, del 12 de mayo del 2006, el Lic. Juan Carlos Hernández, coordinador del Núcleo de Pagos de Regímenes Especiales, responde en atención al escrito indicado en el acápite anterior que “el señor XXX tiene pensión de guerra por servicios propios la cual por revalorizaciones ascendido [sic] al monto de ¢73.579,61, el señor xxx tiene cuenta al día de hoy con dos pensiones de la C.C.S.S de viudez y vejez; actualmente se le está otorgando pensión de traspaso de guerra topada” (visible al folio 108 del expediente administrativo).

 

12)  Por virtud de la resolución n.° 716-2006, de las 9:00 horas del 9 de mayo del 2006, el entonces Ministro de Trabajo y Seguridad Social, nombra una comisión investigadora “para que se aboque al conocimiento, análisis y determinación de posibles nulidades absolutas, evidentes y manifiestas o lesividades del beneficio jubilatorio del Régimen de Guerra a favor de xxx (…)” (visible a folios 110 y 111 del expediente administrativo).

 

13)  Que según consta en resolución n.° 905-2006, de las 7:25 horas del 7 de julio del 2006, esa misma cartera resuelve conceder “una prórroga de 15 días para que la Comisión Investigadora proceda a rendir el informe solicitado” (visible a folios 112 y 113).

 

14)  En el informe CI-002-2006, de las 8:00 horas del 18 de julio del 2006, suscrito por Natalia Meneses Guillén y Alexander Vindas Vargas, funcionarios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en acatamiento de lo indicado en la resolución n.° 716-2006 citada en el punto tras anterior, recomiendan se ordene la instauración de un órgano director para que, de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP) investigue la procedencia de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del traspaso a favor del señor xxx de la pensión de guerra, por considerar que dicho acto parece contener signos claros de nulidad, pues al momento de su otorgamiento, el expedientado gozaba a su vez de pensión de guerra, al ser excombatiente, de pensión por muerte, así como pensión por vejez, cuya sumatoria total superaba el tope legal para recibir el pago de dos o más pensiones. Añaden que, en su defecto, si lo tiene a bien el señor Ministro, se siga el procedimiento establecido en los numerales 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a efecto de declarar la lesividad de ese acto a los intereses públicos y económicos (visible a folios 119 a 125 del expediente administrativo).

 

15)  Mediante resolución n.° 1010-2006, de las 10:25 horas del 7 de agosto del 2006, el Ministro de turno de la cartera de Trabajo y Seguridad Social, considerando que el órgano director deberá  “analizar los documentos que constan en autos y definir el tipo de nulidad administrativa que adolece los actos administrativos que originaron el otorgamiento del beneficio jubilatorio y determinar con este fundamento el procedimiento administrativo de Lesividad o en su orden del de Nulidad Absoluta, Evidente y Manifiesta”, decide nombrar al funcionario Carlos Roberto Ramos Monge, en calidad de órgano unipersonal, “para que investigue y determine los vicios administrativos que dieron origen al otorgamiento de una Pensión de Guerra a favor de xxx… y se determine si existe una nulidad absoluta, evidente y manifiesta o existe nulidad absoluta  del acto administrativo Resolución No. PG-9339-2005”.(visible a folios 128 a 130 del expediente administrativo).

 

16)  El referido órgano director mediante oficio n.° ODP-0001-06, de las 9:41 horas del 17 de agosto del 2006, citó al señor xxx a una comparecencia oral y privada a efectuarse a las 7:30 horas del día 31 de agosto del 2006. Dicha resolución le fue notificada al expedientado el día 24 del mismo mes (visible a folios 131-138 del expediente administrativo).

 

17)  De conformidad con el acta de comparecencia, la audiencia oral y privada se celebra a las 7:30 horas del 31 de agosto del 2006, con la presencia del órgano director y el señor xxx en calidad de parte (visible a folio 140 del expediente administrativo).

 

18)  En fecha 31 de agosto del 2006, el órgano director nombrado al efecto, rindió su informe final (sin número de oficio conocido). En dicho informe se “recomienda no establecer el proceso de lesividad de conformidad con el artículo 10 y 33 de la  Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de que fue posible determinar la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en el traspaso de pensión a favor del señor xxx. 1- Por cuanto la resolución n.° PG-9339-2005, de las 8:45 horas del 11 de octubre del 2005 emitida por el señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, no fue topada en relación con la pensión por el régimen de guerra y Caja Costarricense del Seguro Social, que disfruta el citado señor. Consecuentemente, se recomienda iniciar el procedimiento correspondiente para ajustar a derecho la Resolución de narras [sic] al tenor de lo preceptuado en el ordenamiento jurídico vigente (…)” (visible a folios 145 a 173 del expediente administrativo).

 

19)  Mediante resolución n.° DTM-1197-2006, de las 11:32 horas del 20 de setiembre del 2006, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social,  sobre la base de que se omitió la mención a los recursos que caben contra el acto inicial, se incumplió con las formalidades del acta de comparecencia; y no se abrió un legajo separado en donde constaran las actuaciones del órgano director – si bien no se fundamenta la razón por la que se anula también la resolución que nombró al órgano director – declara: “anúlese todo lo actuado por parte del Órgano Director del Procedimiento Administrativo, que tramitó la investigación a efecto de determinar la verdad real de los hechos, con respecto a la nulidad absoluta evidente y manifiesta, del otorgamiento del beneficio jubilatorio, por traspaso, del Régimen de Guerra, a favor del señor XXX (…). Anúlese también la Resolución 1010-2006, de las diez horas veinticinco minutos, del siete de agosto, de dos mil seis y díctese una nueva resolución de nombramiento, a efecto que se tramite el procedimiento administrativo como en derecho corresponde (visible a folios 174 a 179 del expediente administrativo).

 

20)  No consta del estudio exhaustivo del expediente administrativo el que se haya emitido una nueva resolución de nombramiento del órgano director fijando su competencia.

 

21)  Pese a ello, el referido órgano director, basándose en el acto de nombramiento anulado por la citada resolución n. ° DTM-1197-2006, cita nuevamente por medio de la resolución n.° ODP-0002-06, de las 9:41 horas del 26 de setiembre del 2006, al señor xxx, a una nueva comparecencia oral y privada a efectuarse a las 7:30 horas del día 2 de noviembre de ese mismo año. La cual literalmente dice en lo que nos interesa: “ASUNTO: El presente Proceso Ordinario tiene por objeto la determinación de posibles nulidades absolutas, evidentes y manifiestas o lesividades del beneficio jubilatorio del Régimen de Guerra a favor del señor(a) xxx [sic] XXX, cédula de identidad xxx, mediante la resolución N° PG-9339-2005 de las 8:45 del 11 de octubre del 2006 (…) Todo lo anterior con el fin de determinar la existencia de nulidades absolutas evidentes y manifiestas, o lesividades del derecho subjetivo otorgado mediante resolución PG-9339-2005, ya que de determinarse dicha nulidad, se procederá a realizar las recomendaciones del caso al señor Ministro de Trabajo y si este lo considera, se procederá a elevar la recomendación del Órgano Director a consulta ante la Procuraduría General de la República, de avalar dicha recomendación el Órgano Consultor, el derecho subjetivo podrá ser declarado nulo y consecuentemente se suspenderá el disfrute del mismo, declaratoria contra la cual cabrá únicamente recurso de reconsideración o reposición, según establece el artículo 173-2 de la Ley General de la Administración Pública” (el resaltado es del original).  Dicha resolución le fue notificada al expedientado el día 27 de setiembre del 2006 (visible a folios 180 a 187 del expediente administrativo).

 

22)  El expedientado presenta el 2 de noviembre del 2006, ante el órgano director del procedimiento, escrito de alegatos en su defensa manifestando: “2- Considero que estoy ejerciendo un derecho constitucionalmente adquirido, por lo que la sesión [sic] del beneficio de pensión hacía mi persona deviene [sic] en una acción tutelada y garantizada por la Constitución” (visible a folio 188 del expediente administrativo).

 

23)  De conformidad con el acta de comparecencia (sin número indicado), la audiencia oral y privada se celebró a las 7:30 horas del 2 de noviembre del 2006, con la presencia del órgano director y el señor XXX en calidad de parte. En el acta se hace constar sobre el asunto investigado, y que se tiene por recibido el escrito mencionado en el punto anterior (visible a folio 189 del expediente administrativo).

 

24)  En fecha 6 de noviembre del 2006, el órgano director nombrado al efecto, rindió su informe final (sin número indicado), haciendo alusión nuevamente a la citada resolución n.° DMT-1197-2006, que le privó de competencia. En dicho informe “se recomienda no establecer proceso de lesividad, de conformidad con el artículo 10 y 33 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de que fue posible determinar la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en el traspaso de pensión a favor del señor xxx. 1- Por cuanto la resolución n.° PG-9339-2005, de las 8:45 del 11 de octubre del 2005 emitida por el señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, no fue topada en relación con la pensión por el régimen de guerra y Caja Costarricense del Seguro Social, que disfruta el citado señor. Consecuentemente, se Recomienda iniciar el procedimiento correspondiente para ajustar a derecho la Resolución de narras [sic] al tenor de lo preceptuado en el ordenamiento jurídico vigente (…)” (visible a folios 190 a 218 del expediente administrativo).

 

II.        IRREGULARIDADES EN EL NOMBRAMIENTO Y LA COMPETENCIA DEL ÓRGANO DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO.

 

Según lo dispuesto en la parte final de la resolución n.° DTM-1197-2006, de las 11:32 horas del 20 de setiembre del 2006, del Ministro de Trabajo (ver punto 19 de los antecedentes), se deja sin efecto la resolución n.° 1010-2006, de 10:25 horas del 7 de agosto del 2006, por la cual se nombra al órgano director, y se ordena dictar una nueva resolución de nombramiento a efecto de que se tramite otra vez el procedimiento conforme a derecho.

 

Aunado a lo indicado en el punto 20 de los antecedentes, no existe documento dentro del expediente remitido, en el que conste que se dictó una nueva resolución de nombramiento de dicho órgano, en cumplimiento de la resolución anulatoria n.° DTM-1197-2006.

 

A pesar de lo anterior, ese órgano dicta la mencionada resolución n.° ODP-0002-06 (punto 21 de los antecedentes), citando al expedientado a una comparencia, tomando como fundamento, precisamente, la resolución que se declaró previamente nula y que le daba la competencia para instruir el procedimiento, es decir, el acto n.° 1010-2006.

 

De esta manera, al no emitirse el acto de nombramiento en acatamiento de la resolución n.° DTM-1197-2006, el órgano director carecía de competencia para iniciar nuevamente el procedimiento; por lo tanto, su actuación deviene en ilegítima al no cumplirse con lo establecido en el artículo 129 de la LGAP.  Al respecto, esta Procuraduría ha manifestado:

 

“(…) en el procedimiento administrativo se distinguen dos órganos de importancia: el órgano decisor y el órgano director, los cuales cumplen funciones diferentes. El primero, resulta ser aquel que dentro de la estructura organizativa de la entidad posee la competencia para emitir el acto final, sea para decidir el asunto, por ende, es quien tiene la competencia para iniciar el procedimiento administrativo, y consecuentemente también puede instruirlo. No obstante lo anterior, puede delegar esa fase de instrucción en un órgano director nombrado por él, cuya competencia se limitará a la tramitación del expediente administrativo (…) resulta imperativo que en el referido acuerdo se establezca con claridad el motivo de necesidad y el carácter excepcional del nombramiento que se realiza (…) “como lo hemos advertido en reiteradas oportunidades, necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director”. (Dictamen N° C-289-2005 del 8 de agosto del 2005 en sentido similar el dictamen N° C-072-2006 del 21 de febrero del 2006) (…) Lo que antecede es de especial relevancia, en virtud de que esas precisiones del órgano decisor delimitan el ámbito de acción del órgano director, no pudiendo éste último suplir la voluntad del primero. (Véase entre otros los dictámenes números C-118-2005 del 31 de marzo y C-277-2005 del 4 de agosto, ambos del 2005 y el C-003-2006 del 10 de enero del 2006). (…) consideramos conveniente recordarle que la competencia no es sólo un principio de organización, sino de legalidad administrativa, pues toda conducta administrativa que implique el ejercicio de una competencia tiene que estar, en principio, previamente autorizada de forma expresa. Así las cosas, el órgano director debe ceñir el ejercicio de su competencia instructiva al objeto expreso del procedimiento administrativo indicado por el órgano decisor (…)” (Dictamen n.° 110-2007, 11 de abril de 2007).

 

III.      RESPECTO AL ACTO SOBRE EL CUAL SE PRETENDE DECLARAR LA NULIDAD

 

Sin perjuicio de las consideraciones anteriores, aprovechamos para advertir, tal y como lo hemos hecho en ocasiones anteriores (dictámenes C-131-2007, del 30 de abril y C-171-2007, del 31 de mayo, ambos del año en curso), que la Ley de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra, Ley n.° 1922, del 5 de agosto de 1955, establece el trámite que se debe seguir a fin de obtener el derecho a disfrutar de una pensión de ese régimen. Los artículos 1, 20 y 23 de la citada ley disponen literalmente que:

 

“Artículo 1.-El Estado asumirá la obligación de auxiliar a las viudas, a los huérfanos y a los incapacitados, total o parcialmente que hayan venido a tales condiciones como consecuencia de las luchas armadas o hechos conexos con éstas” (Así reformado por el artículo 14.40 de la Ley Nº 7018 de 20 de diciembre de 1985).

“Artículo 20.-Corresponde al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social tramitar y resolver las solicitudes que al efecto se formulen. Toda gestión debe ser presentada ante el Departamento Nacional de Pensiones. La Junta Nacional de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra integrada por el Oficial Mayor y por el Director General Administrativo y los jefes de las oficinas de la Dirección Nacional de Seguridad Social y del Departamento de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social resolverá las solicitudes una vez concluidos los trámites correspondientes ante el Departamento Nacional de Pensiones” (Así reformado por el artículo 32 de la Ley n.° 7302 de 8 de julio de 1992).

“Artículo 23. - De lo resuelto por la Junta al fijar las pensiones y demás beneficios, los interesados podrán apelar ante el Ministro de Trabajo, recurso que deberá interponerse dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha en que se les notificó la resolución respectiva. A falta de apelación y vencimiento del plazo, la resolución debe ser pasada en consulta a dicho funcionario” (Así reformado por el artículo 32 de la Ley n.° 7302 de 8 de julio de 1992).

De las normas transcritas se colige que existen al menos dos vías para obtener administrativamente el derecho a percibir una pensión del régimen de guerra. La primera de ellas consiste en que la solicitud respectiva sea declarada con lugar por la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra, en cuyo caso, la resolución respectiva debe pasar en consulta ante el Ministro de Trabajo y Seguridad Social. La segunda opción radica en que habiendo sido declarada sin lugar la solicitud respectiva por parte de dicha Junta, el Ministro de Trabajo declare con lugar el recurso de apelación planteado por la parte interesada contra la resolución denegatoria de aquélla (dictamen C-171-2007, del 31 de mayo del 2007).

En el presente caso, la solicitud de traspaso de pensión presentada por el señor xxx, fue declarada con lugar por la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra, y posteriormente aprobada  por vía de consulta  por el Ministro de Trabajo.  Por esa razón, interesa detenernos en la primera de las vías mencionadas en el párrafo anterior a efecto de determinar si en los casos en que exista un vicio en el otorgamiento de la pensión, basta con anular la resolución emitida por el Ministro de Trabajo, conociendo en consulta la resolución emitida por la Junta, o si es necesario anular también la resolución emitida por dicha Junta.

 

Al respecto, considera esta Procuraduría que el acto que emite el Ministro de Trabajo cuando conoce en consulta de una resolución mediante la cual la Junta ha declarado con lugar una solicitud de pensión, es un acto de aprobación, el cual constituye un requisito de eficacia (no de validez) para el otorgamiento del derecho,[1] de conformidad con el párrafo cuarto del artículo 145 de la LGAP. Por ello, si en casos como el que se analiza se anula solamente la resolución del Ministro (sea, el acto aprobatorio), la resolución de la Junta (que otorgó el derecho a la pensión) se mantendría vigente.

 

Por lo anterior, es claro que en estos casos la única forma de suprimir completamente el derecho a la pensión, consiste en anular tanto la resolución de la Junta como la del Ministro.  En otras palabras, si se anula únicamente la resolución de la Junta, deja de existir la resolución aprobatoria emitida por el Ministro, por ser accesoria de aquella; sin embargo, si se anula solamente la resolución aprobatoria emitida por el Ministro, se mantendría vigente la resolución emitida por la Junta mediante la cual se declaró el derecho a disfrutar de la pensión.

En el expediente que conocemos, el Ministro en la ya tantas veces citada resolución n.° 1010-2006,  por la que se nombra y delimita la competencia del órgano director, que no llega a subsanar, no menciona siquiera la resolución emitida por la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra (ver punto 15 de la primera sección), sino que tan solo refiere a la resolución PG-9339-2005 del Ministro.

A partir de ese momento del procedimiento administrativo, e incluso antes en varias resoluciones de la investigación preliminar (como las indicadas en los puntos 12 y 14 de los antecedentes), hasta la rendición del informe final por parte del órgano director, se hace mención exclusivamente a la resolución aprobatoria, de manera que el procedimiento únicamente se encauzó contra esta última y no contra la resolución de la Junta.

Así por ejemplo, el órgano director en la resolución que declaró formalmente iniciado el procedimiento administrativo, intimó al expedientado, y señaló el objeto y fines del procedimiento (la resolución n.° ODP-002-06 mencionada en el punto 21 de los antecedentes), tampoco hizo referencia a la necesidad de anular la resolución n.° JPIG-3298-2005, como sí lo hace expresamente respecto a la resolución aprobatoria del Ministro. De hecho, si nos fijamos en su informe final (punto 24 de los antecedentes), nada más se pronuncia sobre la ilegitimidad de esta última.

Así las cosas, y de conformidad con los precedentes mencionados ut supra (dictámenes C-131-2007, C-138-2007, y C-171-2007) considera esta Procuraduría que el procedimiento administrativo seguido en este caso, además de las razones expuestas en la sección segunda de este escrito, por los alcances que se le atribuyó y los actos contra los cuales se dirigió, no es apto para anular el derecho a la pensión de guerra otorgado al señor xxx.

 

IV.      IRREGULARIDADES DETECTADAS EN LA INTIMACIÓN REALIZADA AL SEÑOR xxx.

 

No deja de llamar la atención que en varias fases del procedimiento administrativo el nombramiento (anulado) del órgano director, durante el traslado de cargos, la audiencia y la recomendación final tanto el entonces Ministro como el órgano director insisten en confundir la vía procedimental del artículo 173 de la LGAP con el proceso contencioso de lesividad, contemplado en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

 

Esta situación es particularmente evidente en el acto de nombramiento del órgano director, que pese a haber sido anulado no deja de llamarnos la atención, y en la recomendación final del órgano director (según lo transcribimos en los puntos 15 y 24 de los antecedentes). Pues en la primera se le encomienda prácticamente al órgano director que determine si en el caso del señor xxx nos encontramos ante una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, o ante una nulidad absoluta aspecto que ya había sido objeto de una investigación preliminar en el mismo expediente para que luego llegue dicho órgano en su informe final a recomendar que no procede entablar un proceso de lesividad, “en virtud de que fue posible determinar la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta (…)”; evidenciando con ello un total desconocimiento de lo que constituye el objeto de este procedimiento.

 

Debemos manifestar que dicha situación puede constituirse en una violación al debido proceso limitando el derecho de defensa del expedientado al inducirlo a confusión sobre el procedimiento que se le está aplicando, creando un ambiente de inseguridad jurídica durante su desarrollo.

 

Es menester, tomar en cuenta que según criterio reiterado de esta Procuraduría a partir del dictamen C-289-2005, del 8 de agosto del 2005, por lo que se refiere al proceso de lesividad y a la declaratoria de nulidad absoluta, de carácter evidente y manifiesta en sede administrativa: “(…) se trata de dos vías distintas. La primera es la vía que puede llevar a la declaratoria de nulidad por el órgano jurisdiccional, en cuyo caso no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria fundamentada de lesividad por parte del órgano superior de la jerarquía administrativa correspondiente. La segunda, surge única y exclusivamente cuando se está ante la hipótesis de nulidad absoluta, “evidente y manifiesta” y se ha observado el correspondiente procedimiento ordinario, al cabo del cual la Administración podría declarar la nulidad, en caso de ser afirmativo el dictamen preceptivo de este órgano. Será entonces resorte exclusivo de la Administración consultante, la valoración previa del tipo de invalidez que vicia los actos administrativos en examen, y con base en ello, también la determinación del procedimiento aplicable para su anulación” (en el mismo sentido ver los pronunciamientos C-090-2006, del 3 de marzo y C-160-2006, del 24 de abril, ambos del año 2006).

 

V.        PLAZO DE CADUCIDAD

 

En último lugar, es menester subrayar la importancia de que en la eventualidad de que el señor Ministro estime pertinente requerir nuevamente nuestro dictamen favorable en este caso en particular, luego de que se hayan corregido las actuaciones mencionadas en los apartados anteriores, así se proceda antes de que transcurra el plazo fatal de caducidad de 4 años establecido en el artículo 173 párrafo 5° de la LGAP; es decir, antes del día 12 de abril del año 2009.

 

A este respecto, la Sala Constitucional en resolución n.° 08152, de las 10:44 horas del 23 de julio del 2004, manifestó:

 

VII. CADUCIDAD DE LA POTESTAD DE REVISIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS DECLARATORIOS DE DERECHOS. La potestad de revisión o anulación de oficio de los actos favorables, le caduca a la administración pública interesada y respectiva en el plazo de cuatro años (artículo 173, párrafo 5°, LGAP). Se trata, de un plazo rígido y fatal de caducidad aceleratorio y perentorio que no admite interrupciones o suspensiones en aras de la seguridad y certeza jurídicas de los administrados que derivan derechos subjetivos del acto administrativo que se pretende revisar y anular. Bajo esta inteligencia, la apertura del procedimiento administrativo ordinario y la solicitud del dictamen a la Procuraduría o Contraloría Generales de la República no interrumpen o suspenden el plazo”.

 

VI.      CONCLUSIÓN

 

De conformidad con lo expuesto, este despacho devuelve sin el dictamen favorable solicitado, la gestión dirigida a la anulación administrativa del acto que otorgó al señor xxx el derecho a disfrutar de una pensión por viudez del régimen de guerra.

 

Se devuelve, adjunto a este dictamen, el expediente administrativo remitido en su momento.

 

Del señor Ministro de Trabajo, con muestras de la más alta consideración y estima;

Alonso Arnesto Moya                                  María Gabriela Pérez López

Procurador Adjunto a.i.                             Abogada de Procuraduría A a.i

 

 

aam/mgpl/acz

adjunto lo señalado