C-223- 2007

5 de julio de 2007

 

Señor

Allan P. Sevilla Mora

Secretario

Concejo Municipal

Municipalidad de Curridabat

S. O.

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos es grato referirnos a su oficio n.° SCMC 222-06-07, del día 11 de junio del año en curso, por medio del cual nos transcribe el acuerdo unánime tomado por el Concejo Municipal de esa corporación, según el artículo 5°, capítulo 4°, de la sesión ordinaria n.° 57-2007, del 29 de mayo del 2007, y que a su vez procedemos a citar literalmente: 

 

“21:05 ACUERDO Nro. 17.- CONCEJO DE CURRIDABAT.- CONSULTA A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.- A las veintiuna horas cinco minutos del veintinueve de mayo de dos mil siete.- Visto el dictamen emanado de la Asesoría Legal de este Concejo, mediante el cual se analiza la situación del establecimiento denominado KINDER KIDs WORLD MONTESORI, propiedad de OSLE. S.A., y sometida a votación la recomendación en él vertida, y en concordancia con lo que estipula el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, se acuerda por unanimidad, solicitar el criterio de la Procuraduría General de la República, en cuanto a la existencia o no de la nulidad evidente y manifiesta del acto, para poder de esta forma, enderezar los procedimientos y resolver de conformidad.”

 

Al efecto se remite con su gestión la fotocopia sin certificar del expediente administrativo (que consta de 86 folios) correspondiente a las solicitudes de otorgamiento y traslado de patente comercial, y uso de suelo, relacionadas con el establecimiento KID’S WORLD MONTESSORI;  del que nos permitimos reseñar algunas actuaciones de su contenido que resultan pertinentes a la hora de evacuar este dictamen.

 

I.         ANTECEDENTES

 

Ante solicitud de uso comercial para kinder presentado por los interesados, la municipalidad consultante mediante certificado de uso de suelo n.°795-2004, les informa que deben aportar un escrito en donde constara el consentimiento de los vecinos ubicados en un radio de 50 metros a la redonda (uso comercial condicionado), de conformidad con el Plan regulador urbano del cantón de Curridabat, en su aparte sobre usos condicionales para la zona residencial de media densidad (folio 48).

 

La Dirección de Operaciones de esa entidad local, en razón del cumplimiento del referido trámite por parte de los interesados, emite el certificado de uso de suelo solicitado n.° 814-2004 (folio 50). Asimismo, según se desprende de varios documentos que corren agregados al expediente, el Concejo Municipal en sesión ordinaria n.°131-2004, del 28 de octubre del 2004, acuerda aprobar el traslado de la respectiva patente comercial (folios 1, 31 y 69).

 

Algunos vecinos de la zona presentaron un escrito ante la municipalidad oponiéndose al establecimiento de un Kinder (folio 53 y 54). Ulteriormente, se constató mediante inspectores de la Dirección de Operaciones y de la sección de Patentes que dos de las firmas de dicho escrito correspondían a vecinos comprendidos  dentro de los mencionados 50 metros de radio (folio 59).

 

En virtud de lo anterior, la alcaldesa decide anular por resolución n.° 931-10-2006, de las 9 horas del 31 de octubre del 2006, el certificado de uso de suelo n.°814-2004 antes indicado, y ordena a la sección de patentes que notifiquen a los interesados que el funcionamiento del Kinder Kid’s World Montessori queda suspendido indefinidamente (folios 69-70).

 

El acto anterior es revocado, con ocasión de un recurso interpuesto por la parte interesada, a través de la resolución n.° 986-11-2006, de las 9:15 horas del 10 de noviembre del 2006, por violación al debido proceso y sobre la consideración de que lo afirmado en el certificado de uso de suelo n.° 814-2004 no era del todo cierto, pues sólo 6 de los 10 propietarios vecinos al Kinder dieron su consentimiento, lo que ameritaba “una investigación exhaustiva para la averiguación de la verdad real, mediante el proceso de LESIVIDAD, previsto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debiéndose en consecuencia, anular lo actuado mediante la resolución impugnada.” (folio 76 y 77).

 

Es a raíz del criterio de la asesora legal del Concejo Municipal que se solicita nuestro criterio, al estimar que “existiendo la controversia sobre la nulidad evidente y manifiesta sobre el acto administrativo denominado Uso de Suelo 814-2004 procédase de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, de forma que se solicite el criterio a la Procuraduría General de la República en cuanto a la existencia o no de la nulidad evidente y manifiesta del acto para poder de esta forma enderezar los procedimientos y resolver de conformidad.” (Folio 85-86).

 

Con fundamento en el cuadro fáctico anterior, que aclara los alcances de la petición que nos hace el Concejo Municipal en el citado acuerdo tomado en la sesión n.° 57-2007, y sobre la base de lo ya señalado a esa misma municipalidad en nuestro dictamen C-140-2004, del 7 de mayo de 2004, en un caso similar al descrito, esta Procuraduría rechaza pronunciarse sobre la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta del certificado de uso de suelo n.° 814-2004, toda vez que la gestión municipal a tal efecto deviene prematura y contraria, como veremos a continuación, al artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, n.° 6227 del 2 de mayo de 1978 y sus reformas (en adelante LGAP).

 

II.        INOBSERVANCIA DEL PÁRRAFO 3) DEL ARTÍCULO 173 DE LA LGAP, EN CUANTO A LA TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO.

 

Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, esta puede ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al proceso contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, n.° 3667, del 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, tal como lo dispone el párrafo primero del artículo 173 de la LGAP.

 

No obstante para que esa declaratoria pueda darse fuera de la sede jurisdiccional, es requisito sine qua non  que se cumpla con lo dispuesto el párrafo tercero del numeral de cita, que dispone:

 

“3. Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas” (El destacado es nuestro).

 

Así, en cumplimiento de esta disposición legal, cuando la Administración desee anular un acto declaratorio de derechos a favor de un administrado, porque su otorgamiento está viciado de una nulidad que sea absoluta, evidente y manifiesta, debe de previo, y como condición ineludible, desarrollar el procedimiento administrativo ordinario previsto en los numerales 308, siguientes y concordantes de la LGAP. Ello en coherencia con lo expresado por la Sala Constitucional en una abundante y nada despreciable línea jurisprudencial, según lo podemos apreciar del texto que transcribimos a continuación:

 

“V. LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva autora del acto que se pretende anular o revisar, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “ Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ”. (Resolución n.° 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005. En igual sentido, las resoluciones n.° 2005-12324 de las 10:28 horas del 9 de setiembre del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio, ambas del año 2006).

 

Conforme con la sentencia anterior, este procedimiento debe respetar además, los principios y garantías constitucionales del debido proceso, de manera que, tal y como lo dispone el artículo 173.3 de repetida cita, se le brinde a las partes involucradas o interesadas la audiencia necesaria para ejercitar el derecho de defensa respecto a sus intereses. De esta manera lo ha manifestado ese alto tribunal al resolver:

 

“En efecto, toda actuación administrativa que pueda derivar en un acto capaz de afectar negativamente la esfera de derechos subjetivos de la persona, debe ser precedida de un procedimiento que se constituya en un instrumento apto para conocer y tomar en consideración la posición del interesado, de frente a la decisión del Estado que habrá de proyectarse directamente sobre sus derechos.” (Resolución n° 11408-2000 de las 15:15 horas del 20 de diciembre del 2000)

 

Es en virtud de la acreditación de ese procedimiento, mediante el original o la copia debidamente certificada del expediente administrativo que se remite con la solicitud (aspecto que se echa de menos en este caso en particular al tratarse de meras fotocopias), no antes, que este órgano asesor puede entrar a considerar mediante su análisis, si en el caso concreto existe o no una nulidad absoluta, de carácter evidente y manifiesto que motive la emisión del dictamen favorable requerido para anular en sede administrativa dicho acto, como dijimos, sin necesidad de acudir a la vía judicial mediante el proceso de lesividad. En ese sentido, en el reciente dictamen C-194-2007, del 13 de junio del año en curso, mantuvimos el criterio que transcribimos a continuación:

 

“Bajo ese contexto, la Administración interesada debe cumplir con el procedimiento administrativo ordinario previsto en el numeral 308, siguientes y concordantes de la LGAP, dando cabal cumplimiento a los principios y garantías del debido proceso, procedimiento que debe ser constatado por esta Procuraduría por medio del respectivo expediente administrativo completo, ordenado y foliado cronológicamente (original o copia debidamente certificada del mismo) que se nos remita. En relación con la necesaria tramitación del procedimiento administrativo citado, esta Procuraduría ha señalado:

 

“En primer lugar, advertimos que por expresa remisión del inciso 3) de ese numeral, la pretensión anulatoria del acto debe estar precedida por un procedimiento administrativo. Expresamente, el texto consigna que ha de ser el ordinario, previsto en el mismo cuerpo normativo.  Y, sobre el particular, este Órgano Asesor, en dictamen C-225-2003 de 23 de julio del 2003, expresó lo siguiente:

 

“La jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia de este órgano técnico-consultivo, han establecido el cumplimiento estricto de la Carta Política y de la Ley, que no se puede declarar la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta sin el cumplimiento previo de un procedimiento administrativo ordinario, de conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes y 308, siguientes y concorcantes de la Ley General de la Administración Pública.” (lo destacado no es del original) (en el mismo sentido, pueden consultarse nuestros dictámenes: C-233-2001 de 27 de agosto del 2001, C-180-2002 de 11 de julio del 2002 y C-225-2003 de 23 de julio del 2003)

 

De igual manera nos habíamos pronunciado en un asunto similar al que nos ocupa; en aquélla ocasión señalamos que:

“La omisión del procedimiento previo tiene carácter substancial; no sólo porque se requiere de conformidad con los artículos 173 y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública sino, porque su realización constituye una garantía de obligado cumplimiento de conformidad con el contenido y espíritu de la Carta Magna.” (lo destacado no es del original)  (dictamen C-312-2002 de 18 de noviembre del 2002)

 

No queda duda entonces que si esa Corporación pretende anular un acto administrativo, en los términos en que se pide, debe seguir el predicado de la Ley General de la Administración Pública.  En este sentido, el profesor Eduardo Ortíz, a propósito de la “Observancia del procedimiento administrativo ordinario para declarar la nulidad de pleno derecho”, nos reseña lo siguiente:

 

“El art. 173 párrafo 3), exige expresamente audiencia previa al administrado derecho habiente, quien tiene en el acto nulo el título de su derecho, por lo que para privarlo de ambos, anulando el acto, es preciso agotar el procedimiento administrativo ordinario previsto por el art.308, dado que la declaración de nulidad absoluta o de pleno derecho, necesariamente le causará marcado agravio.  Esto significa el deber de la Administración para con el particular de convocarlo a la comparecencia y de agotar las pruebas y audiencias, señaladas por los artículos citados de la LGAP, bajo pena de sufrir la sanción prevista por el art. 219.2 ibidem, que es precisamente la nulidad absoluta o de pleno derecho de todo lo actuado, sin esa comparecencia cuando esta es obligatoria.” (Ortíz Ortíz, Eduardo.   Tesis de Derecho Administrativo II. Editorial Stradmann S.A., San José, 2000, págs. 508 y 509)” (Dictamen C-065-2004 de 24 de abril del 2004). (El subrayado y la negrita es del original). (En similar sentido pueden verse los dictámenes números C-211-2004 del 29 de junio del 2004, C-455-2006 y C-457-2006, ambos del 10 de noviembre del 2006, y C-054-2007 del 22 de febrero del 2007).”

 

Así, en el caso sujeto a nuestra consideración, es evidente que no se ha materializado el procedimiento administrativo necesario para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

En el expediente constan diversas actuaciones, tanto de la municipalidad consultante como de los interesados, enfocadas, única y exclusivamente, a la obtención del certificado del uso de suelo y la patente comercial (ver primer epígrafe de esta consulta), que si bien pueden servir de prueba documental para un momento procedimental posterior (ver el citado dictamen C-194-2007), no configuran el procedimiento ordinario que dispone el párrafo tercero del artículo 173 de la LGAP, en relación con los artículos 308 y siguientes ius ibidem.

 

En efecto, no se les ha precisado a los interesados o beneficiados cuales son los actos viciados de nulidad  de hecho, en la misma gestión que esa corporación nos hace llegar no quedan claramente identificados, ni tampoco las posibles irregularidades en su otorgamiento al tenor de la normativa que resulta aplicable, ni las consecuencias que implicaría su eventual anulación,  y muchos menos, se les ha dado un plazo prudencial para que preparen su defensa y aporten los medios de prueba correspondiente.

           

            La ausencia del procedimiento administrativo es aún más evidente, si se toma en  cuenta, que es hasta con la citada resolución n.° 986-11-2006, que la señora alcaldesa llega a la convicción de la necesidad de iniciar una investigación acerca de la posible nulidad en la emisión del certificado del uso del suelo en cuestión.

 

En estas circunstancias, es claro que esta Procuraduría no puede emitir el dictamen solicitado sin incurrir con ello en una flagrante violación del tantas veces mencionado artículo 173, párrafo tercero, de la LGAP; por lo que esa municipalidad debe antes ordenar el inicio de un procedimiento administrativo, cuya instrucción podrá delegar en un órgano director, quien dejará los autos listos, con estricto apego a la ley, para su decisión final a cargo del órgano decisor, siendo hasta ese momento en que este último podrá remitir el expediente administrativo a este órgano técnico-jurídico y requerir su dictamen.

 

Es importante recordar de la citada sentencia constitucional n.°2005-3004, las consecuencias que se derivan de la omisión de tramitar un procedimiento administrativo ordinario cuando la Administración hace uso de su potestad de revisión de oficio respecto a actos declaratorios de derechos:

 

“VI. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA INOBSERVANCIA DE LOS RECAUDOS FORMALES Y SUSTANCIALES DEL ORDINAL 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA. La revisión oficiosa o anulación con quebranto de los requisitos legales referidos en los considerandos precedentes “ sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta evidente y manifiesta ” (v. gr. que el dictamen sea desfavorable, que no se recabó el dictamen o que no se abrió un procedimiento administrativo ordinario) es absolutamente nula y hace responsable por los daños y perjuicios provocados tanto a la administración pública como al funcionario (artículo 173, párrafo 6°, ibidem).” (El subrayado no es del original).

 

III.      INOBSERVANCIA DE LOS PÁRRAFOS 1, 3 Y 6 DEL ARTÍCULO 173 DE LA LGAP, EN CUANTO AL MOMENTO PROCEDIMENTAL PARA SOLICITAR EL DICTAMEN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

 

En estrecha conexión con el punto anterior, corresponde referirse a otro aspecto que también ha sido tratado abundantemente por este órgano asesor, en relación con el momento procedimental en que se debe solicitar nuestro criterio. Partiendo de una interpretación sistemática de los párrafos 1, 3 y 6 del artículo 173 de la LGAP, en el dictamen C-313-2006, del 4 de agosto del 2006, se arribó a las siguientes consideraciones:

 

“La interpretación armónica de tales disposiciones llega a determinar que, luego de haberse tramitado el procedimiento administrativo ordinario, el resultado del mismo es puesto en conocimiento por parte del órgano director al  órgano con competencia para dictar el acto final.  Sin embargo, previo a que éste último lo emita, debe consultar el criterio de la Procuraduría General, con el fin de que se de el contralor de legalidad que esta llamada a desarrollar esta institución.   No será sino con la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final, misma que deberá ser comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación del procedimiento.   Ese procedimiento, por lo que indica el inciso 6) supra citado, deviene de absoluta observancia, pues lo contrario, acarrearía la nulidad absoluta de lo que se decida.

El tema del momento en que se solicita el dictamen de la Procuraduría General en estos casos ha sido analizado de la siguiente manera en nuestros dictámenes:

“En segundo lugar, también debemos reseñar la importancia de lo que se ha venido perfilando como una competencia atribuible al órgano administrativo que, en definitiva, se pronunciará sobre el motivo de nulidad que afecta al acto.  Nos referimos específicamente al momento en que se deba requerir el pronunciamiento del órgano que realiza el control de legalidad inciso 1 del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública-Al respecto, hemos puntualizado:

“IV.Sobre el órgano competente para solicitar el dictamen.

Es importante señalar que “... el Órgano Director del Procedimiento no puede instruir el procedimiento si no ha sido nombrado por el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Igualmente, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, es el que tiene la competencia para decidir el envío del expediente (mediante el cual se ha documentado la investigación instruida) a este Despacho. Esta interpretación se ha consolidado según la jurisprudencia de este órgano; pueden consultarse, entre otros: dictámenes números C-166-85 de 22 de julio de 1985 y C-173-95 de 7 de agosto de 1995 y, especialmente, la directriz emitida según Oficio Nº PGR 1207-2000, de 16 de agosto de 2000 ...” (dictamen C-157-2001). (Dictamen C-140-2004 del 7 de mayo del 2004.   En igual sentido, dictamen C-372-2004 del 10 de diciembre del 2004)

En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe comunicarlo así al órgano decisor, con la finalidad de que sea éste el que tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda.   Sobra decir que este aspecto se echa de menos en la gestión que nos ocupa, aspecto que se recomienda subsanar al igual que lo oportunamente mencionado sobre el expediente administrativo en donde conste la realización del procedimiento ordinario.”   (Dictamen C-109-2005 del 14 de marzo del 2005)”  (Ver en igual sentido, el citado dictamen C-054-2007 y el C-175-2007, del 1 de junio del año en curso).El subrayado no es del original.

 

Conforme con lo expuesto antes, no resulta procedente a la luz de las disposiciones legales citadas en el epígrafe, que la  Procuraduría entre en este momento a valorar en el caso que se somete a nuestra consideración, como así lo sugiere la asesora legal de ese Concejo, si nos encontramos en presencia o no de una nulidad del carácter exigido por el ordenamiento jurídico para poder ser anulado en sede administrativa.

 

Precisamente es a tal fin, que esa Administración territorial tiene que desarrollar el correspondiente procedimiento ordinario en los términos señalados en el apartado segundo de este escrito; de manera que este órgano asesor pueda entrar a “ejercer un control previo o preventivo de legalidad en cuanto a que efectivamente se esté ante el supuesto que contempla el artículo 173 de la LGAP (nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos subjetivos), que se cumplieron los diversos principios y formalidades que informan el procedimiento administrativo, así como que se esté dentro del plazo previsto para decretar la nulidad del acto” (Dictamen C-194-2007).

 

IV.      CONCLUSIÓN.

 

Esta Procuraduría se encuentra legalmente imposibilitada para emitir el dictamen preceptivo que establece el artículo 173 de la LGAP, ante la inobservancia de ese precepto al no haberse tramitado un procedimiento administrativo ordinario y porque  la gestión del Concejo Municipal solicitante es a todas luces prematura.

 

Se devuelve, adjunto a este dictamen, el expediente remitido en su momento.

 

De usted, muy atentamente;

 

 

Alonso Arnesto Moya          María Gabriela Pérez López

Procurador Adjunto                        Abogada de Procuraduría a.i.

 

 

AAM/MGPL/acz

Adjunto lo señalado