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Texto Opinión Jurídica 071
 
  Opinión Jurídica : 071 - J   del 26/07/2007   

OJ-071-2007


26 de julio de 2007


 


 


Licenciada


Rosa María Vega Campos


Jefa de Área a.i. de la Comisión Especial


de Asuntos Municipales


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° CM-193-2007 del 16 de julio del 2007, a través del cual solicita el criterio del Órgano Superior consultivo técnico-jurídico sobre el  proyecto de ley denominado “Reforma el artículo 1 del Código Municipal Ley 7794, para garantizar el desarrollo de los Pueblos Indígenas”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 16.639.


 


Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el diputado.


 


I.-        RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY.


 


Según se indica en la exposición de motivos y así se desprende de su artículo único, la iniciativa busca un objetivo muy concreto: garantizar, en los cantones donde residan poblaciones indígenas, su participación y desarrollo mediante políticas presupuestarias efectivas y acordes con sus propias necesidades, debiendo incluirse las soluciones que se proyecten en el Plan operativo anual de cada municipalidad. Acorde con lo anterior, se cambia el concepto “vecinos residentes” por la expresión “conjunto de todos los grupos sociales y étnicos residentes en un mismo cantón”.


 


II.-       SOBRE EL FONDO.


 


En primer lugar, el proyecto de ley se engarza dentro del concepto de democracia representativa y participativa. Lo anterior, concuerda con lo expuesto por nuestra Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en cuanto a que "(...) la democracia es la fuente y norte del régimen y la representatividad el instrumento pragmático para su realización. Es decir, en Costa Rica, como Estado Democrático de Derecho, la idea democrático -representativa se complementa con la de una democracia participativa -de activa y plena participación popular-, que es precisamente donde el principio democrático adquiere su verdadera dimensión (...) Por ello, la Sala dejó sentado en su sentencia N° 980-91, entre otros conceptos, que el régimen costarricense se fundamenta en el sistema del Estado de derecho y en los principios que lo informan de democracia representativa, participativa y pluralista (...)."(Voto n° 3062-96 de las 12:12 horas del 21de junio de 1996, en sentido similar votos n° 2253-96 de las 15:39 horas del 14 de mayo de 1996 y 1267-96 de las 12:06 horas del 15 de marzo de 1996.).


 


En segundo término, se habla de “todos los grupos sociales y étnicos”, cuando,  en relación con estos últimos, se debe hablar de “pueblos indígenas”. Sobre el particular, en el dictamen C-045-00 de 9 de marzo del 2000, expresamos lo siguiente:


 


“II.- CONCEPTO DE INDIGENA

 


       Dar una definición de indígena no ha sido históricamente una tarea fácil, no sólo porque los pueblos indígenas presentan rasgos diferenciados entre sí, sino también porque su realidad ha sido vista desde muy diversos ángulos (ideológico, económico, cultural, etc.) a lo largo de los años:


 


... a través de la lectura de los diferentes instrumentos internacionales, se advierte que no existe una definición que englobe a todas las poblaciones que pudieran responder a este concepto. Cada país ha planteado el problema de la definición a su manera, habiéndose llegado así a soluciones que abarcan una amplia gama de criterios de diferenciación, desde factores exclusivamente, o casi exclusivamente raciales, hasta consideraciones en que predominan criterios socioculturales. No solamente existen definiciones distintas y a veces contradictorias, sino que también denominaciones distintas; así encontramos, entre otras: poblaciones indígenas, aborígenes, nativos, silvícolas, minorías étnicas, poblaciones tribales, poblaciones semitribales, minorías lingüísticas, minorías religiosas, indios o simplemente tribus semibárbaras, poblaciones no civilizadas, poblaciones no integradas a la civilización, pueblos indígenas, autóctonos, poblaciones autóctonas, etcétera. Además, a veces en un mismo país se aplican definiciones y criterios distintos para definiar o catalogar porciones de la población del Estado- nación, lo que hace el problema más complejo. [1]


 


       Incluso los mismos pueblos indígenas se han manifestado en el sentido de que dar una definición de ellos conlleva a encasillar indebidamente su idiosincrasia y a restringir sus posibilidades de definir su propio futuro:


 


       Recientemente durante la primera reunión del Grupo de Trabajo de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre el proyecto de Declaración de los Derechos de las Poblaciones Indígenas, en noviembre de 1995, en Ginebra, muchos representantes indígenas argumentaron que, al adoptar una definición de quiénes son indígenas, se negaría a dichos pueblos el derecho exclusivo de determinar su pertenencia a un determinado grupo, su identidad y estatus, negando, de tal manera, su derecho a la determinación. Una definición, por estos pueblos, es una cuestión de autoidentificación y aceptación por la comunidad indígena a la que pertenecen. [2]


 


       Ante este problema, se ha optado por buscar una serie de pautas que permitan discernir en cada caso cuándo se está en presencia de pueblos indígenas. Ante la Organización de las Naciones Unidas se han propuesto, por ejemplo: tierras y territorios tradicionales, continuidad histórica, características de culturas distintivas, carácter de grupo no dominante en la población de un país, conciencia de la identidad y conciencia de grupo, y como elementos más concretos, la ascendencia común, los aspectos culturales que abarcan la religión, la organización tribal, la pertenencia a una comunidad indígena, la indumentaria y los medios de vida, el idioma, la conciencia de grupo, la residencia en ciertas regiones del país y la aceptación por parte de la comunidad indígena [3]. Por su parte, el Banco Mundial también ha establecido algunos identificadores  para reconocer la presencia de pueblos indígenas: una estrecha vinculación con territorios ancestrales y los recursos naturales de esas zonas, autoreconocimiento y reconocimiento por parte de otros como miembros de un grupo cultural característico, un idioma indígena a menudo diferente del idioma nacional, presencia de instituciones sociales y pólíticas basadas en las costumbres y producción principalmente de subsistencia [4].


 


       Para nuestros efectos, limitaremos nuestro análisis a la ubicación de criterios básicamente normativos que se desprenden tanto del Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo como de la Ley No. 6172 para la determinación del carácter indígena, sin que se pierda de vista para otro tipo de operadores no jurídicos que tal enumeración no es taxativa, según acabamos de explicar.


 


       De acuerdo con la Ley No. 6172, “son indígenas las personas que constituyen grupos étnicos descendientes directos de las civilizaciones precolombinas y que conservan su propia identidad” (artículo 1°).


 


       Como puede apreciarse de este concepto, son tres los criterios que lo componen para la determinación de quién es indígena. En primer término la pertenencia a un grupo étnico. En nuestro país, según el Decreto No. 20645 de 16 de agosto de 1991, son ocho los grupos étnicos, distruibuidos en 22 Reservas Indígenas: 1) Bribrí (Salitre, Cabagra, Bribrí de Talamanca y Kekoldi o Cocles); 2) Cabécar (Chirripo, Bajo Chirripó, Nairi-Awairi, Tayni, Telire, Cabécar de Talamanca y Ujarrás); 3) Guaymí (Guaymí de Coto Brus, Abrojo de Montezuma, Conteburica y Guaymí de Osa); 4) Brunca (Boruca y Curré); 5) Térraba (Térraba); 6) Huetar o Pacacua (Quitirrisí y Zapatón); 7) Maleku o Guatuso (Guatuso) y 8) Chorotega (Matambú).


 


       El segundo parámetro es la descendencia directa de alguna de las civilizaciones precolombinas. Se utiliza aquí sólo la referencia a las culturas de la preconquista, pero lógicamente ha de entenderse su supervivencia a lo largo de los períodos de la conquista, colonia y época independiente. Como es obvio no se trata de una descendencia pura, que haría más difícil la aplicación de la normativa indígena, sino de una abierta a la realidad histórica de la mezcla étnica. Así el hijo de indígena con no indígena, debe considerársele también indígena:


 


       Las civilizaciones precolombinas: Como se mencionó, el proceso de aculturación sufrido por los pueblos indígenas a lo largo de la historia, después de la venida de los españoles, hace difícil entender la imagen que se les ha dado a los indígenas actuales, de ‘descendientes directos’ de aquellos que encontró Colón; por lo que debe de interpretarse que, ‘no se trata de grupos caracterizados por su pureza genética sino por su tradición cultural y su grado de relación con los pueblos aborígenes nacionales’. [5]


 


       En la mayoría de los casos actuales de “indigenidad”, tanto la continuidad genética como la cultural han sufrido cambios. Las mezclas biológicas entre pueblos han sido extensas (mestizaje) y las culturas indígenas en todas partes han sido modificadas profundamente por los diversos procesos de aculturación. [6]


 


       El tercer elemento a tomar en cuenta se relaciona con la identidad indígena, es decir, el sentimiento de pertenencia a un grupo particular, el ser aceptado así por sus miembros y reconocido por otros como integrante de aquel. Es este uno de los factores más difíciles de determinar por el grado de subjetividad presente. Desde el punto de vista colectivo hace alusión a la existencia dentro del grupo de una serie de tradiciones e instituciones propias que le son características y que son compartidas por todos sus integrantes.


 


       Por su lado, el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes conceptualiza de modo similar a los indígenas:


 


       Artículo 1

       1.- El presente Convenio se aplica:


a)        ...


b)        a los pueblos en países independientes considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.


 


       El Convenio supera términos como “grupos”, “minorías” y “poblaciones” y acoge el de “pueblos”, acepción que “reconoce la existencia de sociedades organizadas con identidad propia, en lugar de simples agrupaciones de individuos que comparten algunas características raciales o culturales” [7].

 


       Por otro lado, los supuestos de ascendencia indígena son más amplios  al incluir, además de la época de la conquista, la de la colonización o el establecimiento de las actuales fronteras estatales.


 


       Nuevamente, la conservación de la propia identidad se constituye en el tercer punto de referencia, pero no en el menos importante, para la determinación de los pueblos indígenas, al constituir la razón de ser de su protección.


 


       De hecho, el propio Convenio señala que la conciencia de la identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplicarán sus disposiciones (artículo 1°, punto 2):


 


       36.- ¿A qué se refiere la conciencia de identidad indígena?


       Según leímos, en el párrafo dos del Artículo Primero, la conciencia de identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplica el Convenio. Bien, esto es muy sencillo y muy claro, sólo aquellos pueblos que aún mantengan y practiquen los rasgos sociales y culturales que los distinguen del resto de la sociedad serán sujetos del Convenio. [8]


 


       Como ha podido apreciarse no es uno, sino varios los criterios normativos que deben tomarse en cuenta al momento de definir quién es indígena y quién no, especialmente, como se acaba de decir, la conciencia de la propia identidad indígena, sin olvidar la existencia de otros factores no contemplados explícitamente en los textos jurídicos, pero que contribuyen indudablemente a una mejor precisión, como los mencionados al inicio de este acápite.


 


       Hasta aquí se ha dado contestación a las dos interrogantes planteadas. Sin embargo, esta Procuraduría estima oportuno hacer algunos comentarios sobre situaciones que indirectamente están vinculadas con los puntos tratados, pero se aclara que tales observaciones no son vinculantes, por no ser objeto de consulta, y se hacen con el afán de que se ponderen para una eficaz toma de decisiones y aplicación de la normativa indígena”.


 


Un segundo aspecto que debe ser corregido en el proyecto es que se desecha el concepto de “vecinos residentes” para definir el municipio, porque se considera que es un “(…) concepto netamente urbano que de por sí excluye la propia idea de organización territorial de los grupos indígenas que habitan el país, los cuales distan mucho de ser vecindarios según su significado más tradicional, a la vez que cambia el contenido al darles una dimensión más social y menos personal a quienes conforman el municipio”. Desde nuestro punto de vista aquí hay un error de concepto, toda vez que, el hecho de que se incluyan a los grupos sociales y a los pueblos indígenas como parte del municipio no necesariamente ello implica excluir a los vecinos residentes, es decir, a las personas individualmente consideradas, pues es una realidad que ellas también forman parte del municipio, por un lado, y, en el eventual caso de que una persona residente de un cantón no forme parte de un grupo social o de un pueblo indígena, con la definición restrictiva que se propone en el proyecto de ley, se le estaría excluyendo de formar parte de municipio. Así las cosas, se recomienda que se defina el municipio de la siguiente forma:


 


“El municipio estará constituido por el conjunto de vecinos, todos los grupos sociales y los pueblos indígenas residentes en un mismo cantón…”.


 


III.-     CONCLUSIÓN.


 


El proyecto de ley no presenta problemas de constitucionalidad, sí de técnica legislativa; su aprobación o no es un asunto de política legislativa.


 


 


Dr. Fernando Castillo Víquez


Procurador Constitucional


 


 


FCV/mvc


 


 




[1] Stavenhagen, Rodolfo cit. por Soto Solano, David Spencer. “Derechos Humanos y Derechos Etnicos: La protección de los pueblos indígenas en el marco del Derecho Internacional”. Tesis de Grado. Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1998. Págs. 19-20.


[2] Documento “Pueblos Indígenas y tribales: Guía para la aplicación del Convenio Núm. 169 de la OIT, op. cit.


[3] Alta, V., Iturralde, D.  y  López-Bassols, M.A. (compiladores). “Pueblos Indígenas y Estado en América Latina”. Quito, Editorial Abya-Ylala, 1998. Págs. 122-123.


[4] Ibíd, pág. 123.


[5] Chacón Zeledón, Rebeca y Valverde Chávez, Karen. “Alcances y efectos jurídicos de las concesiones mineras en Reservas Indígenas”. Tesis de grado. Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1993. Pág. 15.


[6] Stavenhagen, Rodolfo. “Derechos Indígenas: Algunos Problemas Conceptuales”, en Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos No. 15, ene-jun de 1992. San José. Pág. 131.


[7] Documento “Pueblos indígenas y tribales: Guía para la aplicación del Convenio núm. 169 de la OIT”, op. cit.


[8] Gómez, Magadalena. “Derechos Indígenas. Lectura comentada del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo”. Instituto Nacional Indigenista, 1995. Pág. 55.