C-292-2007

24 de agosto de 2007

 

Licenciado

Ricardo Sancho Chavarría

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de

Acueductos y Alcantarillados

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° PRE:REF:2007-0658 de 31 de julio último, por medio del cual plantea una serie de interrogantes respecto del endeudamiento de ese Instituto.

 

            En ese sentido, se consulta:

 

“1.  ¿cuál es el marco jurídico aplicable al Instituto de Acueductos y Alcantarillados en materia de endeudamiento a efectos de establecer su política de financiamiento?

 

2.    ¿se encuentra vigente el límite de endeudamiento para A y A, hasta por la suma de dos millones de dólares, establecido en la Ley N° 4489 del 9 de diciembre de 1969?

 

3     ¿se requiere o no de aprobación legislativa para aquellos créditos sin aval del Poder Ejecutivo que formalice el Instituto por sumas superiores a los dos millones de dólares?”.

 

            Adjunta Ud. el criterio de la Dirección Jurídica del Instituto, oficio N° DJ-DI-2007-2965. En dicho oficio  la Asesoría Jurídica sostiene que el límite fijado por la Ley N° 4489 de 5 de diciembre de 1969 tiene como antecedente la crisis financiera que sufrió el Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados en los primeros años de los sesenta, debido a que el Gobierno no giraba puntualmente las subvenciones que debía, las tarifas no cubrían el costo y los usuarios se negaban a pagar las tarifas. Se autorizó recurrir al crédito de manera urgente para cumplir la labor ordinaria. El SNAA es autorizado para que consiga el crédito que requería para el cumplimiento de sus obligaciones, sin que se indique con que entidad se contrataría el crédito ni las condiciones, lo que se explica por la urgencia  existente. La Ley 5880 interpreta auténticamente la Ley 4489, a efecto de establecer que el monto de $ 2.000.000 corresponde a un fondo rotatorio. A y A deviene autorizada a suscribir una línea de crédito por el monto de hasta dos millones de dólares, suma que pasa a formar parte de sus ingresos ordinarios y sirve para atender la crisis. El límite establecido se refiere a un fondo rotatorio, sin que comprenda otros tipos de endeudamiento. Por lo que cuando requirió endeudamiento para otros efectos con organismos internacionales, A y A debió ajustarse al trámite legislativo. En cuanto al marco regulatorio del endeudamiento señala la Asesoría que la aprobación legislativa de los convenios de crédito es exigida cuando se trate de créditos del Poder Ejecutivo o bien, créditos que cuenten con el aval del Estado. Por lo que si el aval no es necesario, el empréstito no se somete a aprobación de la Asamblea Legislativa.  Considera la Asesoría que el artículo 10 de la Ley de Planificación Nacional fue tácitamente reformado por el artículo 7 de la Ley N° 7010 de 15 de octubre de 1985. En su criterio, el límite de crédito de todo el sector público no financiero lo fija la Autoridad Presupuestaria, al ser vinculante su criterio en cuanto a la procedencia de un endeudamiento, incluyendo el límite para cada institución. El marco regulatorio se completa por lo dispuesto en la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Por lo que estima que el límite en la actualidad no serían los $2.000.000, sino el límite de endeudamiento que establezca la Autoridad Presupuestaria. Agrega que las leyes 4489 y 5880 no forman parte de la Ley Constitutiva de A y A, son normas aisladas que regulan situaciones concretas y apremiantes. Estima que no hay antinomia entre esas normas y la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos.  Añade que mantener un monto fijo, sin actualizar para efectos del endeudamiento genera distorsiones en la eficacia y eficiencia requeridas para la prestación el servicio público esencial, con lo que se violentan principios constitucionales relevantes relacionados con derechos fundamentales, porque una interpretación restrictiva y apegada al monto de la Ley 4489 haría nugatoria hasta la posibilidad de realizar operaciones de refinanciamiento y conversión de los pasivos actuales del Instituto. Concluye que el marco regulatorio que rige en materia de endeudamiento para el sector público, incluyendo A y A, es el definido por la Ley de Administración Financiera de la República, con participación del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, la Autoridad Presupuestaria y el Banco Central. Marco que resulta incompatible con la normativa existente en materia de endeudamiento para A y A. El límite de endeudamiento establecido en la Ley N° 4489 de 5 de diciembre de 1969 se refiere a casos específicos y especiales, por lo que no constituye la norma de aplicación general para todo tipo de endeudamiento que requiera A y A. Y si tuviera una prevalencia, se referiría a un fondo rotatorio.

 

A partir de la aprobación de la Ley de Planificación Nacional y Política Económica el país comienza a regular en forma general el endeudamiento del sector público. Conforme lo cual, la suscripción de créditos por parte de los organismos públicos se sujeta a un procedimiento administrativo que resulta de aplicación general, salvo norma especial en contrario. A ese procedimiento, que tiende al control del monto del endeudamiento, puede unirse la aprobación legislativa en los casos constitucionalmente establecidos. 

 

A.-       CREDITO EXTERNO: UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO UNIFORME

 

Dados los efectos que el endeudamiento produce en las finanzas públicas, el ordenamiento establece mecanismos de control sobre el crédito público, con el objeto de controlarlo y sujetar a los entes concernidos a una política de financiamiento. Estas disposiciones constituyen una respuesta estatal frente al grave problema del endeudamiento público y procuran una reducción del déficit público.

 

El objeto de un crédito público debe enmarcarse dentro de las políticas públicas y las condiciones financieras deben estar en consonancia con los objetivos de la política económica y monetaria del país. Los controles que se establecen parten de que el endeudamiento de un ente público no solo afecta, positiva o negativamente, sus finanzas sino que repercute en general en las finanzas públicas y en la capacidad de endeudamiento del país en su conjunto. Ergo, las condiciones del crédito no sólo son analizadas respecto de las necesidades de inversión y posibilidades de endeudamiento y de pago de la entidad contratante, sino desde la perspectiva del país y los límites del endeudamiento público, interno o externo. Por consiguiente, es imprescindible tomar en cuenta los efectos que ese endeudamiento puede tener sobre la situación económica del Estado y no sólo respecto de la entidad deudora.

 

En razón de esos controles y del propio principio de legalidad financiera, la regla para las entidades públicas es la ausencia de libertad para endeudarse. Se requiere que exista una norma que les permita recurrir a ese mecanismo de financiamiento y, de previo a contraer el endeudamiento, deben sujetarse a los controles expresados por las autorizaciones administrativas dispuestas por la leyes. Se trata de las autorizaciones del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica y de la Autoridad Presupuestaria, así como del dictamen favorable del Banco Central de Costa Rica.

 

En efecto, el artículo 10 de la Ley de Planificación Nacional, N° 5525 de 2 de mayo de 1974, prohíbe a los ministerios, entes autónomos y semiautónomos iniciar trámites "para obtener créditos en el exterior sin la previa aprobación del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica". La participación de MIDEPLAN comprende la aprobación final de los proyectos de inversión que requieran financiamiento externo. El párrafo tercero de dicho artículo señala, además, que el Ministerio participará en toda negociación de crédito para el sector público, con el objeto de que se cumpla con la política de financiamiento externo. Dispone el artículo:

 

“Artículo 10.-

 

Ningún ministerio u organismo autónomo o semiautónomo podrá iniciar trámites para obtener créditos en el exterior sin la previa aprobación del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica.

 

La aprobación final de los proyectos de inversión de los organismos públicos, cuando estos proyectos incluyan total o parcialmente financiamiento externo o requieren aval del Estado para su financiación, será otorgada por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, en cuanto a su prioridad dentro del Plan Nacional de Desarrollo.

 

Este último trámite de aprobación conjunta se seguirá también en el caso de los proyectos de inversión del sector privado que necesiten el aval o garantía del Estado para su gestión financiera. La prioridad de cada proyecto se establecerá tomando en cuenta, entre otras cosas, los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo, todo sin perjuicio de lo que establece el inciso 15 del artículo 121 de la Constitución Política.

 

Para asegurar el cumplimiento de la política general de financiamiento externo, el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica participará en las negociaciones de crédito para el sector público. En lo referente a los bancos del Sistema Bancario Nacional, se mantienen vigentes las normas establecidas en las leyes del Banco Central de Costa Rica y del Sistema Bancario Nacional”.

 

            Artículo que fue reformado tácitamente por el numeral 7 de la Ley N° 7010 de 25 de octubre de 1985, que disponía originalmente:

 

“ARTICULO 7.-

 

Ninguna institución pública del sector descentralizado del Estado, ni empresa en la que el Estado o sus instituciones posean más del cincuenta por ciento de las acciones, podrá contratar créditos, externos o internos, si no cuenta con la autorización previa del proyecto elaborado por el Ministerio de Planificación Nacional, así como con el dictamen favorable del Banco Central de Costa Rica y con la autorización de la Autoridad Presupuestaria.

 

El dictamen que rinda el Banco, en relación con el crédito que se pretenda contratar, será vinculante con la respectiva institución o empresa”.

 

Se modifica el ámbito de regulación porque se extiende a las empresas públicas, la participación de MIDEPLAN consiste en una autorización  y a esta autorización se suma el dictamen del Banco Central de Costa Rica y la autorización de la Autoridad Presupuestaria.  Posteriormente, la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica adiciona dicho numeral 7 para establecer una excepción: los bancos del Estado no requerirán las autorizaciones de la Autoridad Presupuestaria y de MIDEPLAN.

 

La emisión del dictamen del Banco Central es desarrollada por el artículo 106 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, al disponer:

 

“ARTICULO 106.-

 

Dictamen del Banco Central

 

Siempre que el Gobierno de la República tenga el propósito de efectuar operaciones de crédito en el extranjero, el Ministerio de Hacienda solicitará un dictamen del Banco Central, previo a la realización de la operación en trámite. Igual dictamen deberán solicitar, también, las instituciones públicas, cuando traten de contratar créditos en el exterior.

 

El dictamen del Banco deberá basarse en la situación del endeudamiento externo del país, así como en las repercusiones que pueda tener la operación en trámite en la balanza de pagos internacionales y en las variables monetarias.

 

Cuando el Gobierno o las entidades mencionadas intenten contratar empréstitos en el interior del país, también deberán solicitar su dictamen al Banco, el cual lo emitirá con el propósito de dar a conocer su criterio sobre la situación de endeudamiento del sector público y de coordinar su política monetaria y crediticia, con la política financiera y fiscal de la República.

 

El Banco publicará sus dictámenes en el diario oficial”.

 

Estas disposiciones establecen  una excepción en materia consultiva. Ello en el tanto en que atribuyen efecto vinculante al dictamen del Banco Central. El criterio del Banco Central debe ser solicitado obligatoriamente y sus efectos son vinculantes. Se está en presencia de un dictamen preceptivo y vinculante, con lo que la actuación del Banco no se diferencia sustancialmente de los controles que ejercen MIDEPLAN y la Autoridad Presupuestaria. Simplemente, no es posible endeudarse si el Banco Central considera que no es procedente el crédito y, por ende, emite un criterio negativo.

 

La Ley N° 6821 de 19 de octubre de 1982, Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria, establecía la aprobación de ese órgano colegiado para los créditos externos. Sin embargo, exceptuaba de dicha disposición a las entidades del sector financiero, artículo 10. Por consiguiente, los bancos estatales no estaban sujetos a dicha autorización. La reforma al artículo 7 por la Ley Orgánica del Banco Central mantiene la excepción de mérito.

 

La Ley de la Autoridad Presupuestaria fue derogada por la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, N° 8131 de 18 de septiembre de 2001.  No obstante, la Autoridad Presupuestaria mantiene una participación fundamental en materia de endeudamiento público. En primer lugar, porque contribuye a formular la política de endeudamiento público del país y de reducción de la deuda pública, según lo establece la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, artículo 25 de la Ley. El artículo 83 de esa Ley dispone que las referidas políticas serán definidas por el Presidente de la República “a propuesta de la Autoridad Presupuestaria”. En segundo lugar, porque debe emitir la autorización para contraer crédito externo. Competencia prevista en el artículo 80, inciso d) de la referida Ley. De acuerdo con ese artículo:

 

“ARTÍCULO 80.-

 

Órgano rector

La Dirección de Crédito Público del Ministerio de Hacienda será el órgano rector del Subsistema de Crédito Público. Como tal, tendrá las siguientes competencias:

 

a)    Proponer a la Autoridad Presupuestaria la política de endeudamiento público, de mediano y largo plazo, considerando, entre otros, la capacidad de endeudamiento del país.

 

b)    Definir los criterios de elegibilidad de los préstamos.

 

c)    Disponer los procedimientos para la negociación, el trámite y la contratación del crédito público por parte de la Administración Central.

 

d)    Recomendar a la Autoridad Presupuestaria la autorización de las solicitudes de las entidades y los organismos del sector público para contratar operaciones de crédito público. Sin dicha autorización, ninguna entidad del sector público, excepto las del sector financiero bancario, podrá realizar préstamos externos ni internos.

 

            La Autoridad mantiene así su competencia de autorización de las operaciones de crédito público, sin la cual no podrán realizarse préstamos externos ni internos.

 

De las normas antes transcritas  se deriva que las entidades descentralizadas y el Poder Ejecutivo no pueden suscribir un contrato de préstamo si previamente no han recabado el criterio de los organismos antes señalados. Antes bien, las autorizaciones o dictámenes requeridos son necesarios para que el ente o el Poder Ejecutivo se comprometan mediante la firma de un contrato de préstamo.

 

B.-       LA SITUACION DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS

 

            Hemos indicado que para suscribir contratos de crédito externo, los entes públicos deben contar con una norma que los autorice y sujetarse a los procedimientos antes reseñados.

 

            En el caso del Instituto de Acueductos y Alcantarillados, su Ley Constitutiva dispuso en el artículo 5:

 

“ARTICULO 5º.-

 

Para el mejor cumplimiento de los fines a que se refiere el artículo 2º de la presente ley, el Instituto Costarricense de

 

Acueductos y Alcantarillados tendrá las siguientes atribuciones y prerrogativas, además de aquellas que las leyes generales otorgan a los establecimientos de su naturaleza:

(…).

 

d)    Contratar empréstitos en el país o en el extranjero, los cuales podrán ser respaldados con la fianza del Estado, debidamente otorgada, previa autorización de la Asamblea Legislativa. Dichos empréstitos no requerirán autorización legislativa, si no exceden de doscientos cincuenta mil colones (¢ 250,000.00), ni su plazo de doce meses, y son contratados con los bancos u otras instituciones públicas nacionales; en este caso bastará la aprobación de la Contraloría General de la República;”.

 

Se autoriza al Instituto a contratar créditos, pero se le impone una limitación en orden al monto del préstamo. A esa limitación nos referimos en el dictamen N° C-064-2000 de 4 de abril de 2000, señalando que el límite establecido ha quedado derogada por las disposiciones que regulan el procedimiento de suscripción de contratos externos. Se indicó al efecto:

“Empero, debe recordarse que existen disposiciones posteriores a la Ley del ICAA que regulan el financiamiento, en particular externo. Estas disposiciones constituyen una respuesta estatal frente al grave problema del endeudamiento público y procurar una reducción del déficit público. Establecen mecanismos de control frente a ese problema y frente a las inversiones públicas. Objetivos que no se cumplirían si las disposiciones legales anteriores contenidas en las leyes orgánicas de los respectivos ministerios o entes autónomos debieren ser aplicadas en forma prioritaria.

 

Entre esas normas sobre crédito, tenemos en primer término, el artículo 10 de la Ley de Planificación Nacional, N° 5525 de 2 de mayo de 1974, que prohibe a los ministerios, entes autónomos y semiautónomos iniciar trámites "para obtener créditos en el exterior sin la previa aprobación del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica". La participación de MIDEPLAN comprende la aprobación final de los proyectos de inversión que requieran financiamiento externo. El párrafo tercero de dicho artículo señala además, que el Ministerio participará en toda negociación de crédito para el sector público, con el objeto de que se cumpla con la política de financiamiento externo.

 

Posteriormente, la Ley de la Autoridad Presupuestaria, N° 6821 de 19 de octubre de 1982, establece en su artículo 1° la facultad de dicho Órgano para formular directrices en materia de endeudamiento, lo que comprende el interno y el externo. El artículo 10 de dicha Ley preceptúa en lo que interesa:

 

"Ninguna institución del Sector Público, excepto las del Sector Financiero Bancario, podrá negociar préstamos externos sin la autorización previa de la Autoridad Presupuestaria".

 

La Ley N° 7010 de 25 de octubre de 1985, Ley que aprueba los Contratos de Financiamiento Externo con bancos privados extranjeros amplia los efectos de las anteriores disposiciones, porque hace necesaria la autorización para contratar créditos internos. Pero además, establece un tercer requisito, que bien podría considerarse como constitutivo de una autorización:

"ARTICULO 7.-

 

Ninguna institución pública del sector descentralizado del Estado, ni empresa en la que el Estado o sus instituciones posean más del cincuenta por ciento de las acciones, podrá contratar créditos, externos o internos, si no cuenta con la autorización previa del proyecto elaborado por el Ministerio de Planificación Nacional, así como con el dictamen favorable del Banco Central de Costa Rica y con la autorización de la Autoridad Presupuestaria.

 

El dictamen que rinda el Banco, en relación con el crédito que se pretenda contratar, será vinculante con la respectiva institución o empresa.

 

Las autorizaciones de la Autoridad Presupuestaria y de MIDEPLAN, a las que alude este numeral, no serán exigibles para los bancos del Estado". (Así adicionado este párrafo por el artículo 166, inciso a), de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica No.7558 del 3 de noviembre de 1995).

 

Como dijimos en nuestro dictamen N° C- 34-91 de 22 de febrero de 1991, esta Ley establece un mecanismo de control sobre el crédito público, con el objeto de controlar el endeudamiento público y:

 

"sujetar a los entes concernidos a una determinada política de financiamiento, fijada por el Banco Central, la Autoridad Presupuestaria y el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica. De manera que el objeto del crédito se ajuste a los objetivos de la política nacional en el campo correspondiente y se controle que las condiciones financieras sean convenientes no sólo para la institución que se endeuda sino también para el país y respondan, por ende, a la capacidad de endeudamiento del futuro prestamista".

 

Las condiciones del crédito no sólo son analizadas respecto de las necesidades de inversión y posibilidades de endeudamiento y de pago de la entidad contratante, sino desde la perspectiva del país y los límites del endeudamiento público, interno o externo. Por consiguiente, los efectos que ese endeudamiento puede tener sobre la situación económica del Estado.

 

Puesto que se habla de la contratación de créditos, término que tiene un significado más amplio que empréstitos y préstamos, puede decirse que las entidades públicas carecen, en forma absoluta, de libertad para endeudarse. La facultad de endeudarse está enmarcada por autorizaciones administrativas y eventualmente, legislativas en caso de que se requiera el aval del Estado.”

 

            Lo que significa que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados cuenta con la habilitación necesaria, según el principio de legalidad, para negociar y suscribir créditos, pero para ello debe contar con las autorizaciones del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica y la Autoridad Presupuestaria, así como con el dictamen favorable del Banco Central de Costa Rica.

 

            En el presente caso se consulta sobre la Ley N° 4489 de 9 de diciembre de 1969, que fue interpretada auténticamente por la Ley N° 5880 de 12 de enero de 1976. Por la primera de dichas leyes, se autoriza al Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados para que contrate uno o más préstamos hasta por la suma de dos millones de dólares, a efecto de financiar sus obligaciones y necesidades económicas, a los plazos e intereses usuales en este tipo de negocios.

 

            Tomando en cuenta lo así estipulado, cabría afirmar que se trata de una autorización expresa para la contratación de uno o varios préstamos hasta por la suma allí establecida. Suma que excede el límite que el artículo 5 de la Ley Constitutiva de Acueductos y Alcantarillados había establecido. Dado el texto de este numeral, se comprende que la suscripción de un contrato por un monto como el que se indica deba ser autorizado por la Asamblea Legislativa. En efecto, se trata de una excepción a la norma general a la que se sujeta el SNAA, según su Ley Constitutiva.  Ahora bien, la Ley interpretativa vuelve la excepción en una especie de regla, en tanto se interpreta que se trata de un “fondo rotatorio”. Dispone la Ley N° 5880 de 12 de enero de 1976:

 

“Artículo 1º.- Interprétase auténticamente la Ley Nº 4489 de 9 de diciembre de 1969, en el sentido de que la autorización otorgada al Servicio Nacional de de Acueductos y Alcantarillado para emprestar y al Poder Ejecutivo para avalar mediante fianza o garantía solidaria, rige a manera de fondo rotario permanente y que la suma de US $ 2.000,000.00 es el límite máximo para ese tipo de operaciones”.

 

            Se establece un fondo rotatorio permanente a condición de que no se sobrepase el límite de $ 2.000.000.

 

            Dado el carácter “permanente” del fondo y el límite establecido, el Instituto tiene la duda de si puede contratar un empréstito por un monto superior al allí establecido o si para exceder ese monto debe necesariamente solicitar la autorización de la Asamblea Legislativa.

 

            La respuesta necesariamente debe ser negativa. Para efectos de contratar un empréstito externo importa que el organismo público haya sido autorizado para suscribir créditos en el exterior y que, de previo a hacerlo, se sujete a los procedimientos establecidos. Debe tomarse en cuenta que tanto la ley 4489 como la 5880 son leyes anteriores al conjunto de disposiciones que regulan en forma general la suscripción de créditos. El control del endeudamiento no queda radicado exclusivamente en la Asamblea Legislativa, sino que es parte sustancial del control sobre las finanzas públicas a cargo de diversos organismos competentes en la materia.

 

Por otra parte, al interpretar las leyes 4489 y 5880 debe tomarse en cuenta que autorizan una actuación del Poder Ejecutivo: hay una autorización para garantizar y esa garantía constituye una forma de crédito. La autorización, como es sabido, es una forma de control previo, en tanto que la aprobación es un control a posteriori. Si bien estas leyes son posteriores a la Reforma Constitucional, lo cierto es que su redacción es más conforme con el texto original del artículo 121, inciso 15 de la Carta Política, en el tanto en que se habla de autorización y no de aprobación. En efecto, hasta la Reforma Constitucional de 1968 la participación de la Asamblea Legislativa consistía en una autorización. Con la reforma por Ley 4123 de 31 de mayo de 1968, se pasa de un régimen de control previo a un sistema de control a posteriori, en el entendido de que la Asamblea no puede enmendar el contrato de crédito. Dado el rango de la norma constitucional prevalece por sobre las normas inferiores, lo que significa que las leyes anteriores a la Reforma deben conformarse con el Texto Constitucional.

 

 

La Constitución Política no exige que cada crédito que se suscriba sea “autorizado” por la Asamblea Legislativa, sino que constitucionalmente se prescribe que determinados créditos una vez suscritos sean sometidos a aprobación legislativa.  Este es el supuesto de los créditos suscritos por el Poder Ejecutivo: todo crédito externo, directo o indirecto, celebrado por el Ejecutivo debe ser aprobado por la Asamblea Legislativa.  Empero, con las leyes que nos ocupan el Poder Ejecutivo puede otorgar la garantía del Estado sin que el crédito correspondiente sea sometido al control de la Asamblea Legislativa.

 

            El procedimiento de autorización administrativa del crédito, particularmente externo, permite a diversos organismos encargados de la política económica determinar el volumen del crédito y prever los efectos sobre las finanzas públicas. La eficacia de esa política y de los procedimientos que la instrumentan se vería altamente limitada si un ente público puede suscribir permanentemente y en forma rotativa créditos en moneda externa sin sujetarse a los procedimientos. Y este sería el efecto si se llegara a concluir que la Ley N. 4489 y su norma interpretativa mantienen su vigencia. Un efecto que se opone a los objetivos de las Leyes de Planificación,  7010, 7558 y 8131, a que antes hemos hecho referencia.

 

Además, como se señaló, mantener la vigencia de estas leyes conduciría a auspiciar que el Poder Ejecutivo se endeudara, a través del mecanismo de dar la garantía estatal para el crédito rotatorio hasta por dos millones de dólares, sin sujetarse al trámite constitucionalmente establecido, de aprobación legislativa. Con ello se produciría un efecto no querido por el constituyente y que, en consecuencia, es dudosamente constitucional.

 

 

C.-       LA APROBACIÓN LEGISLATIVA DE LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMO

 

            Se consulta si los créditos externos que no requieren aval del Poder Ejecutivo deben ser sometidos a aprobación de la Asamblea Legislativa, cuando la suma es superior a dos millones de dólares.

 

La competencia de la Asamblea Legislativa en materia de crédito externo está regulada en el numeral 121, inciso 15 de la Constitución Política. Dispone dicho numeral:

 

"Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

 

(....).

 

15) Aprobar o improbar los empréstitos o convenios similares que se relacionen con el crédito público, celebrados por el Poder Ejecutivo.

 

Para efectuar la contratación de empréstitos en el exterior o de aquéllos que, aunque convenidos en el país, hayan de ser financiados con capital extranjero, es preciso que el respectivo proyecto sea aprobado por las dos terceras partes del total de los votos de los miembros de la Asamblea Legislativa". (Así reformado por ley N° 4123 de 31 de mayo de 1968)

 

            La Procuraduría se ha referido a la aprobación legislativa de los contratos de crédito externo en diversos pronunciamientos.

 

            De lo allí expuesto se deriva en forma contundente que la regla en tratándose de los créditos externos del Poder Ejecutivo es la necesidad de aprobación legislativa. Por el contrario, en tratándose de los entes descentralizados y empresas públicas esa aprobación es la excepción. Requerirán la aprobación legislativa cuando el crédito externo requiera el aval, fianza o cualquier forma de garantía de parte del Estado. Ello por cuanto la garantía es una forma de crédito y, por ende, compromete las finanzas del Estado.

 

            Así, en la Opinión Jurídica OJ-149-2006 de 25 de octubre de 2006 nos referimos al tema, manifestando:

 

“Conforme lo dispuesto constitucionalmente, la aprobación legislativa es requerida cuando el financiamiento proviene de una fuente externa al país y el convenio implica un endeudamiento para el Poder Ejecutivo. En efecto, la disposición del 121, inciso 15, constitucional es clara en cuanto se trata de créditos contratados en el exterior o convenidos en el país pero financiados con capital externo. Lo cual implica que dicha aprobación se requiere aún cuando el crédito sea otorgado dentro del país o por una sucursal u oficina representativa del organismo financiero internacional en el país. El requisito de validez se impone en tanto la fuente de financiamiento sea externa.

 

       Pero qué se entiende por crédito o endeudamiento del Poder Ejecutivo?

 

       Existe endeudamiento tanto en cuanto el Poder Ejecutivo sea el deudor del convenio de crédito como cuando es el garante de la obligación que contrae otro organismo, lo cual se deriva de los artículos  81 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos y 10 de la Ley del Equilibrio Financiero para el Sector Público. Dispone el primero de dichos artículos: (….).

 

       En el mismo sentido, el artículo 10 de la Ley de Equilibrio Financiero en tratándose de deuda interna, comprende el aval, la garantía como forma de endeudamiento.

 

       Ahora bien, los términos “avales”, “fianza” o “garantía” están utilizados con el significado propio del Derecho Comercial y Civil. Se trata de la obligación que se asume frente al acreedor por los eventuales incumplimientos del deudor. Avales y garantías constituyen un instrumento jurídico al servicio del acreedor e implican una obligación nueva para el garante o avalista. Obligación que implica que el garante o avalista responde por el cumplimiento de las obligaciones asumidas por un tercero.  No se garantiza, no se avala una obligación propia, sino la de un tercero. En caso de que este no cumpla su obligación en los términos pactados, el acreedor podrá dirigirse contra el garante o avalista para que ejecute la prestación derivada del contrato de préstamo.

 

       Al garantizar, el Estado está asumiendo una nueva obligación que consiste en asegurar el cumplimiento de las obligaciones de pago de la amortización de capital, intereses, comisiones o cualquier otra obligación que derive del crédito suscrito por el tercero. Por consiguiente, se asume una obligación para disminuir o eliminar el riesgo del incumplimiento del servicio de la deuda a que está obligado el prestatario. Esa obligación financiera se asume en razón de la garantía soberana y se asume en el contrato de crédito. En efecto, p ara garantizar un crédito externo suscrito por otro organismo público, el Gobierno de la República debe comparecer en el contrato de que se trate, otorgando la garantía soberana con las formalidades correspondientes.

 

       Pero esa nueva  obligación puede comprometer las finanzas públicas, de allí que el otorgamiento de la garantía soberana requiera aprobación legislativa.

 

       No tiene carácter de garantía o aval para los efectos del artículo 121, inciso 15, de la Constitución el compromiso que asume el Estado de cumplir las obligaciones que el ordenamiento le impone. Nótese que ello no implica la asunción de una nueva obligación financiera y, en particular, la obligación de cumplir por la obligación suscrita por el tercero”.

 

Criterio reiterado en el dictamen C-434-2006 de 26 de octubre de 2006. En dicho dictamen se puso en evidencia que por razones históricas el Texto Constitucional se circunscribe a los créditos del Poder Ejecutivo, sin considerar el régimen autonómico que se estaba creando. Por lo que a nivel constitucional los contratos suscritos por entes públicos distintos del Gobierno de la República no son objeto de control. En consecuencia, las instituciones autónomas no están sujetas al control de mérito, salvo si sus créditos cuentan con el aval o garantía del Estado. Asimismo, se puso en evidencia que al aprobarse la reforma de este inciso 15 por la Ley N° 4123 del 31 de mayo de 1968 el constituyente derivado excluyó de la competencia de la Asamblea los créditos externos de los entes descentralizados.

 

 

CONCLUSIONES:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.         Los contratos de crédito suscritos por organismos públicos, que requieren la garantía soberana del Estado deben ser aprobados por la Asamblea Legislativa.

 

2.         A contrario sensu, si un organismo público contrata un crédito sin requerir la garantía soberana, dicho crédito no requerirá la aprobación de la Asamblea Legislativa.

 

3.         En ambos supuestos, el ente público debe requerir las autorizaciones administrativas de parte del Poder Ejecutivo (Ministerio de Planificación y Política Económica, Autoridad Presupuestaria) y del Banco Central de Costa Rica, según lo dispone el ordenamiento en vigor.

 

4.         El procedimiento de autorización administrativa de los créditos de los entes públicos resulta incompatible con lo dispuesto en las leyes Ns. 4489 de 9 de diciembre de 1969 y N° 5880 de 12 de enero de 1976, que la interpreta auténticamente. Por lo que puede concluirse que dichas normas resultan inaplicables.

 

5.         Consecuentemente, los créditos suscritos por el Instituto de Acueductos y Alcantarillados requerirán aprobación legislativa cuando cuenten con el aval o garantía del Gobierno de la República.  De no requerir dicha garantía, el crédito se sujeta únicamente a las autorizaciones administrativas a que se ha hecho referencia.

 

De usted atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc